Sentencia Civil Nº 184/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 483/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00184/2011

CORUÑA 9

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 483/10

FECHA DE REPARTO: 17.9.10

VISTA: 12/4/11

S E N T E N C I A

Nº 184/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, veintisiete de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000665 /2008 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2010, en los que aparece como parte demandante reconvenido apelante, HORMIGONES VALLE MIÑOR S.A., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA MIRANDA OSSET, asistido por el Letrado D. ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA, y como parte demandada reconviniente apelada, ISOLUX INGENIERIA, S.A., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ, asistido por el Letrado D. IGNACIO RAMOS QUINTANS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 9 DE A CORUÑA, de fecha 8.4.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimo la demanda interpuesta por la mercantil Hormigones Valle Miñor, S.a., representada por la procuradora Doña Elena Miranda Osset frente a la entidad Isolux Ingeniería, S.A., representada por el procurador Don José Martín Guimaraens Martínez y condeno a esta última a abonar a la actora la suma de 182.182,64 €.

Estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por la mercantil Isolux Ingeniería, S.A., representada por el procurador Don José Martín Guimaraens Martínez frente a la entidad Hormigones Valle Miñor, S.A., representada por la procuradora Doña Elena Miranda Osset y condeno a esta última a abonar a la actora de reconvención la suma de 273.115,36 €. Cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por HORMIGONES VALLE MIÑOR, S.A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por la entidad actora HORMIGONES VALLE MIÑOR S.A. contra la demandada ISOLUX INGENIERÍA S.A. directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que condene a la precitada demandada a abonarle la suma de 182.182,64 euros, derivadas del suministro de hormigón para las obras que ISOLUX llevaba a efecto en el Parque Eólico Xiabre, en la localidad de Caldas de Reyes ( Pontevedra ), aportando las nueves facturas libradas al respecto entre las fechas 31 de mayo de 2007 a 30 de septiembre de dicho año ( ver documentos 3 a 11 de la demanda ).

En la contestación de la demanda ( f 334 y ss. ), la entidad demandada no negó tal relación contractual, ni cuestionó el importe de la deuda, sino que alegó que las relaciones contractuales existentes entre las partes no se reconducen al suministro de hormigón para dicha obra, sino que son más complejas y duraderas, pues no sólo abarcaron a las dos fases en que consistió la ejecución del Parque Eólico de Xiabre, sino que también comprendían el Parque Eólico de Graiade, en Porto do Son ( A Coruña ), para el cual la actora sirvió hormigón de deficiente calidad, que no reunía las especificaciones técnicas del tipo que les fue requerido, conforme a proyecto: "HA-30/b/20/IIA", lo que determinó su rechazó por la dirección de obra, y la orden de demolición de la cimentación de los aerogeneradores G-7, G-10 y G-11, gastos, que unidos a la reconstrucción de los mismos, supuso la suma de 457.044,21 euros, para cuya satisfacción formula demanda reconvencional.

En la contestación a la reconvención ( f 1330 y ss.) la sociedad demandante, amen de oponerse a la misma, mediante la articulación de óbices procesales derivados de la imposibilidad de la admisión de la demanda recovencional por falta del requisito de la conexidad de pretensiones, exigido por el art. 406.1 LEC , entrando en fondo del litigio cuestionó que el hormigón suministrado no fuera hábil, afirmando que reunía las especificaciones del pedido, y oponiendo, a su vez, la compensación de la suma de 297.624,01 euros, correspondientes a los suministros efectuados a la obra de Graiade no abonados por Isolux, a pesar de ser debidamente entregados.

De dicha excepción de compensación se dio debido traslado, como impone el art. 408.1 LEC, a ISOLUX, que la contestó, oponiéndose a ella ( f 2060 y ss. ).

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, que estimó íntegramente la demanda formulada, condenando a ISOLUX a abonar a la actora la suma de 182.182,64 euros, así como estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por dicha demandada condenó a HORMIGONES VALLE MIÑOR S.A. a pagar a ISOLUX la suma de 273.115,36 euros ( f 3154 ).

La ratio decidendi de la sentencia apelada radicó en la inhabilidad del hormigón suministrado para la ejecución de las zapatas G- 7, G-10 y G-11 del Parque Eólico de Graiade, rechazadas por la dirección de obra, considerando que los trabajos de demolición y reconstrucción de las mismas deberían ser satisfechos por la demandante, como daño y perjuicio generado por su incumplimiento contractual, en la cuantía reclamada de 457.044,21 euros I.V.A. incluido, que reputó correcta con base en la prueba pericial aportada y facturas presentadas, compensando la cantidad de 297.624,01 euros de hormigón suministrado para la obra de Graiade y no abonado por ISOLUX, excepto el correspondiente a las tres zapatas que hubo que demoler, al no ser el hormigón hábil para el destino pactado, que importaron la suma de 113.695,50 euros, por lo que de la reclamación reconvencional descuenta 183.928,85 euros ( 297.624,35 - 113.695,50 euros ), con lo que la reconvención se estima por la suma de 273.115,36 euros ( 457.044,21 - 183.928,85).

Contra la referida resolución judicial se interpuso por la entidad actora HORMIGONES VALLE MIÑOR, el presente recurso de apelación, que se funda en los motivos siguientes: A) Improcedencia de la admisión a trámite de la demanda reconvencional por la ausencia del requisito de conexidad de pretensiones con la demanda principal, B) Error en la valoración de las pruebas y correlativa idoneidad del hormigón suministrado para las zapatas G-7, G-10 Y G-11 de la obra de Graiade; C) Indebida inclusión del valor del hormigón de reposición en el quantum indemnizatorio y de la inclusión del I.V.A., D) La no imposición de costas de la demanda principal a la entidad demandada apelada ISOLUX.

Expuestos de la forma que antecede el objeto del presente litigio, que se reproduce de nuevo en la alzada, a través de los motivos de apelación interpuestos, procederemos a su análisis para dar cumplida satisfacción a la entidad actora recurrente en su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 CE , que como es bien sabido se satisface aun cuando no se obtenga un pronunciamiento judicial concorde con la petición de parte, siempre que se dispense una decisión fundada en Derecho sobre la pretensión oportunamente entablada.

SEGUNDO: A los efectos decisorios del presente litigio hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados:

A) Que la entidad demandada ISOLUX INGENIERÍA S.A. estaba contractualmente vinculada con la entidad VESTAS EÓLICA S.A.U., dedicada a la venta, construcción y mantenimiento de parques eólicos en España, la cual, a su vez, concertó contrato bajo la modalidad llave en mano con la sociedad ENGASA EÓLICA para la construcción de 11 aerogeneradores primera fase del Parque de Xiabre; así como otros cinco de ampliación de dicho parque, y, por último, se concertó un nuevo contrato para la ejecución de 11 generadores, con EÓLICA DE GRAIADE, del mismo grupo empresarial, para el Parque Eólico de dicha localidad, sita en Porto do Son ( A Coruña ).

B) Dichos contratos entre VESTAS EÓLICA S.A.U., en su condición de contratista principal, e ISOLUX DE INGENIERÍA S.A., como subcontratista, se formalizaron en documentos privados, respectivamente datados, el 15 de marzo de 2006, 30 de abril de 2007 y 16 de enero de 2007 ( f 363 y ss. ), en los cuales la demandada se comprometía, entre otros trabajos concertados, a la ejecución, con mano de obra y aportación de material, de las zapatas de instalación de los aerogeneradores, según los correspondientes proyectos técnicos, que se especificaban ( ver f 396 y 423 del contrato de Graiade ).

C) A los efectos de sufragar las necesidades de contar con el hormigón necesario destinado a la cimentación de sustentación de los aerogeneradores, desde el mes de abril de 2006, ISOLUX fue realizando diversos pedidos a la actora HORMIGONES VALLE MIÑOR. S.A., que fueron puntualmente suministrados en dichas obras.

D) La realización de los fosos de cimentación implica, entre otros materiales, la utilización de hormigón armado. La cimentación típica de un aerogenerador eólico consiste en una zapata cilíndrica de canto variable, con un carrete de acero ( virola ) embebido en el hormigón, en cuya parte superior se realiza el anclaje del fuste del aerogenerador, para lo que va provisto de los correspondientes taladros para alojamiento de pernos y de las patas de nivelación ( ver pericial del ingeniero de caminos Sr. Jose Ramón , f 1458 vuelto y fotos folios 1473 y ss. ).

E) En la ejecución de los mentados trabajos, la entidad ENMACOSA era el laboratorio de Control de Calidad de la Obra, debidamente habilitado al respecto, y como tal fue contratada para evaluar y analizar el control de recepción del hormigón, es decir a los efectos de determinar si el material a utilizar cumplía con lo establecido en el pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y en la Instrucción del Hormigón Estructural EHE-98. Dicha entidad gozaba del correspondiente certificado de calibración de su aparataje técnico ( f 2136 ).

F) El hormigón contratado por ISOLUX S.A. a HORMIGONES VALLE MIÑOR, para cumplir con las exigencias técnicas del proyecto, que fue objeto de pedido, era HA-30/b/20/IIA, elaborado en central, incluyendo el transporte a la obra y posterior bombeo, hecho admitido por ambas partes y, por lo tanto probado ( art. 281.2 LEC ). El hormigón a suministrar por la actora debía responder pues a las siguientes características:

HA: Hormigón Armado.

30: 30 N/mm2 ( Resistencia característica especificada ).

B): Consistencia Blanda ( definida en el art. 36 EHE-1998 ).

20: 20 mm ( Tamaño máximo del árido, definido en el art. 28.2 EHE-1998 )

IIA: Ambiente normal, humedad alta ( de acuerdo con el art. 8.2.1 y 8.2.2 ).

G) En el pliego de condiciones de la obra, elaborado por la empresa de ingeniería LEMBUS, en el apartado 7.2. se señalaba que: "Con carácter general y en todo aquello que no contradiga o modifique el alcance de las condiciones que a continuación se definen, serán de aplicación a estas obras las últimas revisiones de las siguientes normas, pliegos e instrucciones oficiales y documentos, y en el orden de preferencia que se indica: 1) Planos; 2) Esta especificación; 3) Instrucción para el Proyecto y Ejecución de obras de hormigón en masa y armado ( EHE ); 4) Pliego de Prescripciones Técnicas Generales para la Recepción de Cementos ( RConvenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA ); 5) Normas UNE y ASTM.

Y, en el apartado 7.5.6 relativo al Control de la resistencia del hormigón del citado Pliego de Condiciones se dice: "Los criterios de aceptación, tanto para nivel normal como para nivel intenso, serán los siguientes:

Si fcest es mayor o igual que fck, la obra se aceptará.

Si fcest es menor o igual que el 0,85 fck, la obra se demolerá.

Si fcest es menor que fck, y mayor que 0,85 fck, se realizarán ensayos o pruebas descritos en la EHE.

Siendo fck, la resistencia característica especificada o resistencia del proyecto, es decir la que se fija en el mismo para la resistencia o comprensión con base a los cálculos realizados ( art. 39.1 EHE-98 ).

Fcest, es la resistencia característica estimada, es decir el valor que estima o cuantifica la resistencia característica real de la obra a partir de los resultados de ensayos normalizados de resistencia a comprensión sobre probetas tomadas en obra. Su determinación se llevará a efecto conforme lo establecido en el art. 88.4 EHE .

H) La dirección de obra fue encargada a la entidad APPLUS, y concretamente fue asumida por el ingeniero industrial D. Maximo , sustituido posteriormente, por razones personales, por D. Jose Manuel .

I) El hormigonado de la obra litigiosa del Parque Eólico de Graiade se inicia el 18 de abril de 2007, resultando de las actas de obra que, en la reunión de 2 de mayo de dicho año, ENMACOSA informó que los resultados del hormigón de los aerogeneradores 7 y 10 no han sido excesivamente buenos a 7 días, ya que alguno de los resultados dan por debajo de lo esperado.

En la reunión de 16 de mayo de 2007, ENMACOSA informa que los resultados a 28 días de la zapata G-10 dan por debajo de lo que debieran, tal y como era de esperar en base a los resultados obtenidos a 7 días. La propiedad señala que no acepta la zapata que no cumpla con lo establecido y VESTAS que se sufrirá un retraso de obra.

En la reunión de 6 de junio de 2007 se señala que la opinión de la dirección de obra es que la zapata del AG7 no sirve por incumplir lo especificado en el pliego de condiciones y en la AG10 se debería seguir el procedimiento marcado en la EHE. ISOLUX presenta unos resultados de la entidad GAILOCONTROL, que es la que lleva el control interno de la producción de la actora, la cual arroja resultados distintos, a lo que la dirección de obra señala que los resultados que valen son los de ENMACOSA, laboratorio al que corresponde el control de calidad de la obra litigiosa.

En la reunión de 20 de junio de 2007, ENMACOSA informa que los resultados de las roturas a 60 días de las zapatas 7 y 10 han sido desfavorables. Aparte de esto con respecto al AG-11 hay roturas dudosas o críticas.

En reunión de 4 de julio de 2007, ENMACOSA informa que los resultados de la rotura de los testigos de la zapata 7 y 10 han sido negativos. Por la dirección de obra se señala que debido a los resultados de las roturas de la zapata 11 a 28 días, ésta no puede aceptarse por encontrarse esos resultados por debajo del 85% de la resistencia característica.

J) Con fecha 24 de julio de 2007, el Director de Obra el ingeniero industrial Sr. Jose Manuel , emite informes de valoración de los resultados de resistencia de probetas de hormigón correspondientes a la zapata de la posición GO7, en la que concluye que todos los lotes dan valores Fest. inferiores al 90% de fck, y los lotes 3 y 4 dan valores inferiores al 85% de fck ( criterio de rechazo directo según apartado 7.5.6 del Pliego de Condiciones del Proyecto de referencia ), por lo que estima que dicha zapata se considera NO ACEPTABLE ( f 1641 ).

Con la misma data obra en autos otro informe del Sr. Jose Manuel , con respecto a la zapata hormigonada G10, en el que concluye: "De acuerdo con los resultados antes referenciados, en ninguno de los testigos ensayados se alcanza el 100% de la resistencia característica del hormigón empleado, no alcanzándose el 90% en cuatro de los ocho testigos ( valor de tensión corregida ). De acuerdo con estos valores, la Instrucción del Hormigón Estructural EHE y el pliego de condiciones del Proyecto, estado de la zapata de la posición G10 se considera NO ACEPTABLE, por lo que se rechaza ( f 1625 vuelto ).

Por último, y también con fecha 24 de julio de 2007, contamos, en esta ocasión, con relación a la zapata G11, de informe del mentado director de la obra, el cual analizando los resultados de los ensayos de ENMACOSA concluye que todos los lotes dan valores de fest inferiores a fck, y los lotes 2 y 3 dan valores inferiores al 85% de fck ( criterio de rechazo directo según apartado 7.5.6 del Pliego de Condiciones del Proyecto de referencia ), por lo que esta zapata se considera NO ACEPTABLE y se rechaza ( f 1655 ).

K) La dirección de obra por consiguiente ordenó la demolición de las fosas de cimentación de los aerogeneradores G7, G10 y G11, que se llevó a efecto mediante voladura con explosivos, que era la técnica más adecuada a las circunstancias de la obra, y que supuso unos gastos de demolición, desescombro y reconstrucción para la entidad de ingeniería demandada ISOLUX S.A. de 457.044,21 euros I.V.A. incluido ( ver facturas aportadas con la demanda reconvencional e informe pericial del ingeniero de caminos y profesor titular de la Universidad Politécnica de Madrid Sr. Jose Ramón , f 1485 y la perita judicial la arquitecta superior Sra. Trinidad , f 2467 ).

L) Resultó igualmente probado, por no controvertido, que el suministro de hormigón correspondiente a la segunda fase del Parque Eólico de Xiabre, que no presentó anomalías, ascendió a la suma de 182.182,64 euros.

LL) El hormigón suministrado al parque Eólico de Graiade por la actora a ISOLUX ascendió a la suma de 384.945 euros, quedando pendientes de abonar la suma de 297.624,01 euros, siendo aceptado el hormigón suministrado a los otros aerogeneradores de dicho parque eólico, distintos a los G-7, G-10, G-11.

TERCERO: En primer lugar, se cuestiona la improcedencia de entrar en el conocimiento de la acción reconvencional formulada por la demandada frente a la entidad HORMIGONES VALLE MIÑOR S.A., por considerar no concurrente el requisito de la conexidad al que se refiere el art. 406.1 LEC , que norma que "sólo se admitirá la reconvención si existiera conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal".

En efecto, la nueva LEC termina con una larga tradición en nuestra praxis jurisprudencial, que venía admitiendo la reconvención inconexa, con el argumento de que no existía ninguna "limitación por razón de la conexión de los efectos litigiosos de las respectivas pretensiones actuadas en la demanda y en la reconvención" ( STS 7 de diciembre de 1987 , y en el mismo sentido las SSTS de 4 de marzo de 1961 y 30 de septiembre de 1991 entre otras). Así la STS de 27 de diciembre de 1940 señalaba: "la ley no establece como regla general ninguna otra ( restricción ) ni, por tanto, la de que la cuestión nueva planteada en la reconvención haya de estar forzosamente ligada con la pretensión deducida en la demanda". De esta manera, por razones de economía procesal, no se ponían cortapisas legales para que el demandado pudiera ejercitar cualquier clase de pretensiones que tuviera contra el actor, aun cuando se complicara el objeto del proceso, haciendo más dificultosa la tramitación y decisión de la contienda sometida a consideración judicial.

Partiendo de perspectivas distintas, siguiendo las experiencias de otros ordenamientos foráneos y con la finalidad de simplificar los procedimientos, el Legislador de 2000 descartó la viabilidad de una suerte de acumulación por inserción ajena a cualquier clase de relación o ligamen con la pretensión o pretensiones actoras, requiriendo, por el contrario, la concurrencia de vínculos de conexión entre la pretensión, que introduce el actor en la demanda, con la contenida en la demanda reconvencional, de manera tal que si las mismas difieren entre sí, careciendo de puntos de conexión, que las hagan susceptibles de tramitación conjunta en el mismo procedimiento para ser decididas en una única sentencia, la demanda reconvencional no podrá ser formulada, o dicho en otras palabras, se exige concurra relación causal entre la acción reconvencional con la deducida en la demanda, requisito que se convierte, de esta manera, en presupuesto de admisibilidad de la reconvención.

Pues bien, para dirimir si, en el caso presente, concurre dicha relación objetiva hemos de partir de sendas consideraciones, la primera del análisis de la relación jurídica que une a las partes procesales, y, en segundo término, de las pretensiones recíprocamente deducidas en demanda y reconvención, para comprobar, en definitiva, si alcanzan un grado tal de conexión que posibilite su tramitación y decisión conjunta. Y en tal labor valorativa hemos de concluir que la juzgadora a quo acierta al posibilitar la acumulación de dichas pretensiones, conociendo de ambas en la sentencia dictada, dados los vínculos entre ellas existentes.

En efecto, la naturaleza jurídica de la relación contractual que une a actora y demandada es un contrato de suministro, que la doctrina define como aquél por mor del cual una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuas. La STS de 23 de enero de 2009 se refiere al mismo como relación contractual por la que el suministrador o proveedor se obliga a entregar sucesivas y periódicas cosas muebles al suministrado, que, a su vez, como contraprestación ha de pagar por ellas un precio cierto y determinado.

Dicho contrato por su carácter atípico se regula por lo previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código civil ) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa (artículos 1445 y ss. del Código civil y, en su caso, si es mercantil, arts. 325 y ss. del Código de Comercio ) y, en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos.

La jurisprudencia delimita su ámbito de actuación con respecto al contrato de compraventa, y así la STS 26 mayo 2005 precisa que, en la compraventa, la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos pero se refiere, en todo caso, a una cosa unitaria, y, en el contrato de suministro, la obligación de entrega se cumple de manera sucesiva; las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en periodos determinados o determinables. En el mismo sentido, las SSTS de 20 de mayo de 1986 , 10 de septiembre de 1987 , 8 de julio de 1988 , 28 de febrero de 1996 y 7 de febrero de 2002 entre otras.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, se trata de unas relaciones contractuales, que independientemente de su documentación, se encuentran íntimamente vinculadas entre sí, pues derivan de la construcción de sendos parques eólicos, si bien uno de ellos, el de Xiabre, en dos fases, con la misma promotora ( ver declaración de Ricardo de Gealsa en el acto del juicio ), con la misma contratista principal VESTAS, que, a su vez, contrata con la demandada ISOLUX para que, entre otros trabajos, lleve a efecto la construcción de las zapatas de los aerogeneradores, mediante una concreta clase de hormigón, debidamente especificada en el proyecto técnico de la obra: "HA-30/b/20/IIA", cuyo suministro se concertó con la actora HORMIGONES VALLE MIÑOR S.A. a través de una relación contractual de tal clase, que es de tracto sucesivo, duradera, de prestaciones periódicas al precio convenido, siendo ENMACOSA en todas ellas el laboratorio de Control de Calidad; es decir que existen ciertos e indiscutidos vínculos de conexión y ligamen entre las partes, e incluso de carácter temporal, pues, en las obras litigiosas, en el parque eólico de Graiade, se comienza el suministro del hormigón en el mes de abril de 2007 y el contrato entre ISOLUX y VESTAS para la segunda fase de Xiabre se concierta el 30 de abril de 2007, con lo que, si tenemos en cuenta los albaranes de entrega del hormigón para esta obra reclamados en demanda y aportados con la misma ( f 28 y ss.), podemos apreciar que se suministró de forma simultánea hormigón a ambos parques eólicas para cuya construcción se concertaron vínculos contractuales entre las mismas empresas.

Es por ello, que ante la reclamación del precio del hormigón suministrado para la segunda fase del parque eólico de Xiabre, la demandada le oponga las deficiencias del hormigón suministrado a la obra de Graiade ( exceptio non adimpleti contractus ) y, en la contestación a la reconvención, la actora alegue la compensación con respecto al hormigón entregado en dicha obra, que no presentaba defectos de calidad, y que no había sido abonado por la demandada ISOLUX, en los términos indicados en el fundamento de derecho primero de la demanda.

Por todo lo cual, la tramitación conjunta, para la decisión en una única sentencia, de las recíprocas pretensiones ejercitadas por las partes litigantes, dado los vínculos o ligámenes existentes entre ellas, justifica la acumulación por inserción efectuada en la demanda reconvencional, con lo que este concreto motivo de apelación no debe ser estimado, por las razones precedentemente expuestas y, con ello, entrar en el fondo del litigio.

CUARTO: La decisión del presente litigo se complica dada la multiplicidad de dictámenes periciales existentes en autos, así como diversos informes técnicos aportados al proceso, discrepantes entre sí.

El recurso de apelación se funda en la primacía que otorga a los dictámenes periciales aportados por la recurrente al proceso, consistentes en el informe del Dr. Ingeniero Industrial D. Victor Manuel ( f 1751 a 1808 ), que cuestiona los resultados de las pruebas obtenidas por la entidad ENMACOSA, conforme la EHE-98, fundado en las consideraciones siguientes ( f 1806 y 1807):

"El reparto de las tomas de control no se ha realizado de manera que cubra todo el hormigón suministrado a la obra, por lo que de inicio, la mitad de los lotes no han sido controlados correctamente.

Existen numerosos partes de ensayo fuera de norma, bien por la rotura de una sola probeta, cuando el valor prescrito es dos, bien por toma de muestras fuera del tiempo establecido. Por tanto, estos resultados no cumplen lo prescrito en la EHE y en consecuencia resultan inválidos para juzgar la calidad del hormigón suministrado.

Las parejas de valores asociados a una misma amasada son prácticamente iguales. Este hecho arroja muy serias dudas sobre el procedimiento de control, ya que las dispersiones entre los valores de rotura son estadísticamente imposibles.

De los 12 lotes analizados, sólo 4 siguen el procedimiento dé obligado cumplimiento establecido en la Instrucción, y por tanto sólo en esos lotes se pueden establecer resultados concluyentes. En 2 de estos 4 lotes analizados de manera reglamentaria, el hormigón es conforme a la especificación de fck = 30 N/mm2 según la EHE. En los otros 2, sería no conforme, y sería necesaria la realización de ensayos de información complementaria.

En 8 de los lotes, o no hay tomas suficientes o las tomas son inválidas, puesto que se ha incorporado hormigón con consistencias fuera de la especificación, sólo hay una probeta rota a 28 días, o las tomas se han realizado fuera de los periodos de tiempo reglamentarios. Es necesaria la realización de ensayos de información complementaria para establecer responsabilidades.

Se rompieron probetas a 60 días. Aunque los resultados no son concluyentes, ya que sólo hay datos procedentes de la rotura de una probeta por toma, en todos ellos el hormigón es conforme a la especificación.

Se realizaron ensayos adicionales de información complementaria consistentes en la extracción de testigos de hormigón. Analizados según el procedimiento descrito en la Norma EN 13791, ya que la EHE no proporciona un procedimiento para la realización de los mismos, se concluye que el hormigón es conforme a la especificación de fck = 30 N/mm2.

A partir de las conclusiones establecidas en la Tabla 28, se deduce que la decisión de demoler las zapatas no está justificada basándose en un supuesto incumplimiento de la resistencia del hormigón, ya que según los ensayos de información complementaria, el hormig6n cumpliría con la especificación de fck = 30 N/mm2. Tampoco se ha llevado a cabo ningún estudio de seguridad estructural que, aunque no es el caso, contemplara una hipotética disminución en la resistencia del hormigón, tal como se recomienda en la carta enviada por ISOLUX a HORMIGONES VALLE MIÑOR de fecha 22 de mayo de 2007".

También se aporta por HORMIGONES VALLE MIÑOR S.A. informe pericial del ingeniero industrial D. Fabio ( f 1811 a 2053 ), que igualmente considera que hubo defectos en el control de recepción del hormigón por la entidad ENMACOSA, al existir consistencias fuera de rango, es decir mayor al 10 cm. de asiento, superiores en el cono de Abrams, para la consistencia blanda solicitada, al intervalo 5 cm a 10 cm, que debieron ser, en consecuencia, rechazadas, y ello con referencia a los ensayos 6 y 11 de la zapata 10 y 142 de la zapata 11, así como por la constatación de algunos incrementos de resistencia irregulares y temperaturas inferiores al mínimo que se indica en la UNE 83.301:1991. Ahora bien, dicho perito realiza una consideración previa, que aplica en su informe, conforme a la cual los resultados de las probetas testigos se incrementa en un 10% respecto a las moldeadas, según las indicaciones al comentario del art. 89 EHE 98 , y de tal forma obtiene conclusiones.

Pues bien, tras el examen de los resultados obtenidos sobre la resistencia del hormigón, el Sr. Fabio , concluye que: "no se comparte la decision de la Dirección Facultativa de demoler las zapatas aquí tratadas, por lo dicho y por tanto en cuanto no existe justificación técnica alguna sobre como se ha visto afectada la seguridad de las zapatas con las supuestas resistencias obtenidas en los controles, y que fundamente la decisión adoptada; por lo que tenemos que suponer que tal decisión atiende a causas ajenas a las aquí tratadas. Además, existen otras soluciones técnicas menos onerosas en el caso de que las zapatas fuesen inservibles".

Por el contrario, a los folios 515 a 579, contamos con el informe del director de la obra Sr. Jose Manuel , ingeniero industrial, de la entidad APPLUS, que justifica la decisión de demolición de las zapatas litigiosas G7, G10 Y G11.

A los folios 1456 a 1748 obra el informe del ingeniero de caminos, canales y puertos y profesor de la Escuela Politécnica de Madrid D. Jose Ramón , el cual concluyó que, en vista de los resultados del laboratorio oficial del Control de Calidad de la Obra realizado por ENMACOSA, mediante la extracción de probetas de comprobación de la resistencia del hormigón suministrado, así como de las pruebas complementarias de testigos extraídas, considera que la decisión de la dirección de obra de demoler las tres zapatas se puede considerar correcta a la vista de toda la información disponible y a la luz de las disposiciones de la normativa EHE-98 ( f 1472 ), no compartiendo el criterio de los peritos propuestos por la parte demandada.

Igualmente se emitió dictamen por la perita judicial, la arquitecta superior Dª Trinidad ( f 2429 a 2551) que, tras analizar los resultados obtenidos de las probetas extraídas por ENMACOSA, así como las pruebas complementarias de testigos, concluye que: "A la vista de la documentación manejada, de lo expuesto en el presente informe, de las conclusiones indicadas en el apartado anterior ( 2.1 de este informe ) y de las indicaciones de la EHE-98, en su artículo 88.5 , compartimos la decisión de la Dirección Facultativa de ordenar la demolición de las zapatas G-7, G-10 y G-11, no contemplado la posibilidad de proceder a un recálculo ( ni refuerzo ) de dichas zapatas.

También obra en autos un informe de ENMACOSA, que rebate las conclusiones obtenidas por el perito Sr. Victor Manuel , sobre los defectos técnicos en las pruebas realizadas por dicho laboratorio homologado ( f 2077 a 2140), en el cual, se afirma y razona, que cumplió con toda la normativa UNE 83300 a 83304, sobre tomas de muestra de hormigón fresco, fabricación y conservación de probetas, extracción y conservación de probetas testigo, refrentado de probetas con mortero de azufre, así como sobre rotura por comprensión, y las requeridas por la UNE 83313 sobre medida de la consistencia del hormigón fresco ( método del cono de Abrams ).

También contamos con los resultados de extracción de testigos de las entidades ENMACOSA, INTEMAC y GAILOCONTROL.

Por último, se practicó una prueba pericial judicial por el ingeniero industrial D. Benedicto ( f 2555 a 3105 ), en la que se le solicitaba procediera a la realización de un recálculo de la estructura y/o zapatas a fin de conocer la necesidad o no de proceder a las demoliciones realizadas, llegando a la conclusión que un hormigón del tipo H-25 cumpliría las exigencias de seguridad requeridas para el Parque Eólico litigioso.

QUINTO: El Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre , aprueba la Instrucción de hormigón estructural (EHE), para materiales de construcción, que sustituyó a las instrucciones relativas al hormigón en masa o armado (EH-91) -aprobada por Real Decreto 1039/1991, de 28 de junio-, y otra referida al hormigón pretensado (EP-93 ) -aprobada por Real Decreto 805/1993, de 28 de mayo-, disposición que se encuentra hoy derogada pero vigente a la fecha de desarrollarse los presentes hechos.

Pues bien, conforme a lo normado en el art. 30.2 de dicha normativa: "Las condiciones o características de calidad exigidas al hormigón se especificarán en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares . . . Tales condiciones deberán ser satisfechas por todas las unidades de producto componentes del total, entendiéndose por unidad de producto la cantidad de hormigón fabricada de una sola vez. Normalmente se asociará el concepto de unidad de producto a la amasada, si bien, en algún caso y a efectos de control, se podrá tomar en su lugar la cantidad de hormigón fabricado en un intervalo de tiempo determinado y en las mismas condiciones esenciales. En esta Instrucción se emplea la palabra "amasada" como equivalente a unidad de producto".

Según establece el art. 30.3 , relativo a características mecánicas, dispone que: "Las características mecánicas de los hormigones empleados en las estructuras, deberán cumplir las condiciones impuestas en el art. 39 . La resistencia del hormigón a compresión, a los efectos de esta Instrucción, se refiere a la resistencia de la unidad de producto o amasada y se obtiene a partir de los resultados de ensayo de rotura a compresión, en número igual o superior a dos, realizados sobre probetas cilíndricas de 15 cm de diámetro y 30 cm de altura, de 28 días de edad, fabricadas a partir de la amasada, conservadas con arreglo al método de ensayo indicado en la UNE 83301:91, refrentadas según la UNE 83303:84 y rotas por compresión, según el método de ensayo indicado en la UNE 83304:84".

Conforme al art. 88.5 , relativo a decisiones derivadas del control de resistencia:

"Cuando en un lote de obra sometida a control de resistencia, sea fest > ck tal lote se aceptará.

Si resultase fest

" a) Si fest > 0,9 fck, el lote se aceptará.

" b) Si fest

o - Estudio de la seguridad de los elementos que componen el lote, en función de la est deducida de los ensayos de control, para estimar la variación del coeficiente de seguridad respecto del previsto en el Proyecto.

o - Ensayos de información complementaria para estimar la resistencia del hormigón puesto en obra, de acuerdo con lo especificado en el Artículo 89º , y realizando en su caso un estudio análogo al mencionado en el párrafo anterior, basado en los nuevos valores de resistencia obtenidos.

o - Ensayos de puesta en carga (prueba de carga), de acuerdo con 99.2. La carga de ensayo podrá exceder el valor característico de la carga tenida en cuenta en el cálculo.

En función de los estudios y ensayos ordenados por la Dirección de Obra y con la información adicional que el Constructor pueda aportar a su costa, aquél decidirá si los elementos que componen el lote se aceptan, refuerzan o demuelen, habida cuenta también de los requisitos referentes a la durabilidad y a los Estados Límite de Servicio".

El artículo 89º regula los ensayos de información complementaria del hormigón y lo hace en los términos siguientes:

"Estos ensayos sólo son preceptivos en los casos previstos por esta Instrucción en los Artículos 72º y 75º y en 88.5 , o cuando así lo indique el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.

Su objeto es estimar la resistencia del hormigón de una parte determinada de la obra, a una cierta edad o tras un curado en condiciones análogas a las de la obra.

Los ensayos de información del hormigón pueden consistir en:

" a) La fabricación y rotura de probetas, en forma análoga a la indicada para los ensayos de control (ver Artículo 88º ), pero conservando las probetas no en condiciones normalizadas, sino en las que sean lo más parecidas posible a aquellas en las que se encuentra el hormigón cuya resistencia se pretende estimar.

" b) La rotura de probetas testigo extraídas del hormigón endurecido (método de ensayo según UNE 83302:84, 83303:84 y 83304:84). Esta forma de ensayo no deberá realizarse cuando dicha extracción afecte de un modo sensible a la capacidad resistente del elemento en estudio, hasta el punto de resultar un riesgo inaceptable. En estos casos puede estudiarse la posibilidad de realizar el apeo del elemento, previamente a la extracción.

" c) El empleo de métodos no destructivos fiables, como complemento de los anteriormente descritos y debidamente correlacionados con los mismos.

La Dirección de Obra juzgará en cada caso los resultados, teniendo en cuenta que para la obtención de resultados fiables la realización, siempre delicada de estos ensayos, deberá estar a cargo de personal especializado.

Antes de tomar la decisión de aceptar, reforzar o demoler, la Dirección de Obra podrá consultar con el Proyectista y con Organismos especializados".

SEXTO: Pues bien, con arreglo a lo establecido hasta el momento, podemos obtener las siguientes conclusiones a los efectos decisorios del presente litigio:

A) Que ENMACOSA es la entidad, debidamente homologada a quien corresponde la evaluación de la calidad de la obra, y, por lo tanto, la ejecución de las pruebas de resistencia del hormigón.

B) Que las condiciones o características de calidad exigidas al hormigón se especifican en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares. Tales condiciones deberán ser satisfechas por todas las unidades de producto componentes del total, entendiéndose por unidad de producto la cantidad de hormigón fabricada de una sola vez.

C) Con arreglo a lo dispuesto en el art. 88.5 del EHE 98 , prevalecerán las explícitas previsiones del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares de la obra sobre las previstas en la mentada instrucción, y en ellas figuraban: Si fest

Si fest

D) en el mentado Pliego de Prescripciones técnicas, de aplicación preferente, se hacía constar de forma expresa y literal: "Con carácter general y en todo aquello que no contradiga o modifique el alcance de las condiciones que a continuación se definen, serán de aplicación a estas obras las últimas revisiones de las siguientes normas, pliegos e instrucciones oficiales y documentos, y en el orden de preferencia que se indica: 1) Planos; 2) Esta especificación; 3) Instrucción para el Proyecto y Ejecución de obras de hormigón en masa y armado ( EHE ); 4) Pliego de Prescripciones Técnicas Generales para la Recepción de Cementos ( RConvenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA ); 5) Normas UNE y ASTM"

E) A tales efectos de procedió a la rotura de probetas testigo extraídas del hormigón endurecido (método de ensayo según UNE 83302:84, 83303:84 y 83304:84), por parte de ENMACOSA, GALOICONTROL e INTEMAC.

F) Es a la Dirección de Obra a quien la Instrucción le atribuye juzgar los resultados, que deberán ser obtenidos a cargo de personal debidamente especializado, antes de tomar la decisión de aceptar, reforzar o demoler. La Instrucción no impone el recálculo. De forma potestativa, que no obligatoria, antes de tomar su decisión, la Dirección de Obra podrá consultar con el Proyectista y con Organismos especializados.

G) Debe tenerse siempre presente que la resistencia del hormigón es, además de una cualidad valiosa en si misma, un estimador indirecto de importantes propiedades relacionadas íntimamente con la calidad del hormigón, como el módulo de deformación longitudinal y, aunque no de un modo suficiente, la resistencia frente a agentes agresivos. Por consiguiente, cuando se obtenga una resistencia estimada menor de la especificada, es preciso considerar no sólo la posible influencia sobre la seguridad mecánica de la estructura, sino también el efecto negativo sobre otras características, como la deformabilidad, fisurabilidad y la durabilidad.

H) Que el procedimiento de evaluación de la conformidad a partir de testigos establecidos en la Norma Europea EN 13971:07 "Assessment of concrete compressive strength in structures or in structural elements", al que se refiere el informe del ingeniero Sr. Victor Manuel no estaba vigente, ni por lo tanto es de aplicación a la resolución del presente litigio.

I) Con respecto al coeficiente del 10% de corrección que aplica el perito propuesto por la demandada Sr. Fabio , no figura en el art. 89 de la EHE sobre ensayos de información complementaria, sino en los comentarios a tal precepto y, además, no es de aplicación preceptiva, sino que en los mismos se indica que "puede tenerse en cuenta que, por diferencia de compactación y otros efectos, las probetas testigo presentan una resistencia al menos inferior en un 10% respecto de las probetas moldeadas a igualdad de otros factores ( condiciones de curado, edad etc. )", que no constan fueran las mismas, desde luego, la edad no coincide, y por eso no fueron de aplicación por ENMACOSA, como informan sus técnicos.

J) Son cuestionables las conclusiones del informe del ingeniero Sr. Victor Manuel , tales como la exclusión de determinadas probetas, que son anuladas con base a tomas realizadas muy próximas a las horas de llegada o salidas de los camiones, o realizadas posteriormente a la salida de éstos en la obra, pues para que tal eliminación fuera concluyente tendríamos que partir de una sincronización horaria entre los relojes de los distintos operarios ( transportista del hormigón de la actora y analista de hormigones de ENMACOSA ), así como valorar el rendimiento del bombeo para comprobar si se pueden llegar a tomar series en el rango 1/4 - 3/4 de la descarga del hormigón que indica la instrucción, cosa que se hace en el informe de ENMACOSA, pero no por el mentado técnico.

Por otra parte, la perita judicial Sra. Trinidad , señala que, en cuanto a la distribución de cada zapata en cuatro lotes, es acorde con la instrucción distribuirlos en tres lotes, por aplicación de lo dispuesto en el art. 88.4 , que norma que: "En el caso de hormigones fabricados en central de hormigón preparado en posesión de un Sello o Marca de Calidad, en el sentido expresado en el Artículo 81º, se podrán aumentar los límites de la tabla 88.4 .a al doble, siempre y cuando se den además las siguientes condiciones: . . . El número mínimo de lotes que deberá muestrearse en obra será de tres, correspondiendo, si es posible, a lotes relativos a los tres tipos de elementos estructurales que figuran en la tabla 88.4.a".

Con relación igualmente a la temperatura no parece lógico descartar tomas tales como el ensayo 141, en el cual, a lo sumo, habría estado ocho minutos a una temperatura de 1º inferior a la requerida por la normativa, o, por ejemplo, los ensayos 138 y 141, en los que la temperatura alrededor de las probetas sería de sólo dos grados inferior durante 55 minutos, como así lo declara la mentada perita judicial Sra. Trinidad .

Por otra parte, tampoco se nos ha demostrado que incidencia puede tener en los resultados las diferencias de temperatura existentes. Los técnicos de ENMACOSA no las consideran relevantes, afirmando que lo que se registra es la temperatura ambiente, ésta influye en los resultados si es extrema, no cuando son normales ( declaración de Luis María , Jefe del Departamento de Supervisión), las probetas se depositan a pie de obra en una zona cercana a la zapata, tapadas con unos plásticos y unas tablas, para que el propio calor del hormigón durante el proceso de fraguado conserve la temperatura, la temperatura ambiental no debe superar unos límites, si se hiciera eso con rigor absoluto en España no se podría hormigonar en ningún sitio, es más en Galicia es en donde tenemos un clima más idóneo para seguir las indicaciones de la Norma ( declaración de Yolanda , inspectora del departamento de edificación de ENMACOSA, en el acto del juicio ).

Con respecto a la zapata G-11 sólo se rompió una probeta a los 28 días y la otra a los 60 días, a los efectos de comprobar si los resultados mejoraban con el transcurso del tiempo, dada la curva de comportamiento al alza del hormigón, lo que no fue así.

K) El hormigón litigioso suministrado por HORMIGONES VALLE MIÑOR no reunía las especificaciones del proyecto y del encargo efectuado por ISOLUX, a diferencia del resto servido en el parque eólico de XIABRE, en sus dos fases, y el vertido sobre las otras 8 zapatas del parque de GRAIADE, todas ellas analizadas por ENMACOSA, que, por el contrario, sí reunían las mentadas exigencias del encargo efectuado.

Así la resistencia característica estimada a partir de los resultados llevados a efecto por ENMACOSA durante la recepción del hormigón, con respecto a la zapata G-10, resultan que en ninguno de los lotes se alcanza el fck ( 30 N/mm2 ), en tres lotes no se alcanza un resultado del 0.90 fck, y un resultado es inferior al 0,85 fck criterio de demolición según proyecto.

Con relación a la G-7 en ninguno de los lotes se alcanza fck (( 30 N/mm2 ), en ninguno de lotes se alcanza un resultado del 0.90 fck, y dos resultados es inferior al 0,85 fck criterio de demolición o rechazo directo según proyecto.

En la zapata G-11 en ninguno de los lotes se alcanza fck (30 N/mm2 ), en dos de lotes no se alcanza un resultado del 0.90 fck, y en dos resultados es inferior al 0,85 fck criterio de demolición o rechazo directo según proyecto.

En las pruebas de comprobación a base de extracción de testigos de hormigón, con respecto a la zapata se realizaron pruebas por ENMACOSA, GALAICONTROL e INTEMAC.

Pues bien, para ENMACOSA, con respecto a la zapata G-10:

A los 73 días transcurridos desde a fecha de amasado:

Una de las probetas testigo sigue dando una resistencia característica inferior a 0.85 fck: 24.25 N/mm2

Tres de las probetas testigo dan una resistencia característica inferior a 0.90 fck: 26.48 N/mm2

Cuatro de las ocho probetas dan una resistencia característica inferior a la especificada en proyecto: 27.45 N/mm2

Por su parte, con respecto a las mediciones obtenidas por INTEMAC, a los 103 días: una de las probetas da una resistencia característica inferior a 0.90 fck: 26,66 N/mm2, y otras cinco probetas testigo dan una resistencia inferior a la proyectada.

Por GALOICONTROL empresa que lleva el control interno de la actora, a los 83 días transcurridos desde el amasado, una de las probetas testigo da una resistencia inferior a la especificada en proyecto.

En la zapata G-11 en un único lote se obtuvo: Fest. 19,98 N/mm2

En definitiva, la perita judicial Sra. Trinidad pondera los resultados obtenidos y las irregularidades en el cumplimiento de las prescripciones técnicas de análisis de la EHE-98, señalando que, en la zapata G-7, se respetaron escrupulosamente las mismas, permitiendo obtener datos concluyentes que determinan la procedencia de la demolición de dicha zapata según las especificaciones técnicas del proyecto. Y que, a la vista de la documentación manejada, de lo expuesto en su informe, de los resultados obtenidos, que analiza, y de las indicaciones de la EHE-98, en su artículo 88.5 , señala que comparte la decisión de la Dirección Facultativa de ordenar la demolición de las zapatas G-7, G-10 y G-11, no contemplando la posibilidad de proceder a un recálculo (ni refuerzo) de las mismas.

Dicha conclusión no es aislada, sino también compartida igualmente por el perito, ingeniero de caminos, canales y puertos y profesor de la Escuela Politécnica de Madrid, Sr. Jose Ramón , que también refrenda la decisión de la dirección de obra.

SÉPTIMO: En definitiva, las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso fueron valoradas por quien tiene la responsabilidad de controlar la ejecución de los aerogeneradores conforme al proyecto, que es el director de obra, cualificado técnico, con los conocimientos especializados al respecto, cuyo criterio de demolición es compartido igualmente por la perita judicial, que analiza con detenimiento los datos obrantes en autos con respecto a los ensayos efectuados y resultados obtenidos, y también por otro Dr. Ingeniero, como es el profesor Jose Ramón , Carecemos, desde luego, de argumentos para desdecir la orden de demolición acordada y reputarla inidónea o improcedente. La actora era consciente de su deber contractual de suministrar en obra el hormigón requerido, y así lo hizo, menos en las zapatas litigiosas G-7, G-10 y G-11, la cual por su condición de planta productora de hormigón, debidamente cualificada, era consciente y, por lo tanto, conocedora de la trascendencia y cuidado en el cumplimiento de las previsiones contractuales exigidas. No debe, pues, soportar INSOLUX las consecuencias de las obras de demolición a las que se vio obligada, sino la actora, que incumplió las condiciones del suministro que le fueron requeridas, con lo que la reconvención debe ser estimada de la forma que de dirá.

Nos hallamos pues ante un caso de "aliud pro alio", al que se refiere la reciente STS de 17 de febrero de 2010 , en los términos siguientes: "Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC, susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago (art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o "aliud pro alio", que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )".

La doctrina aliud pro alio, predicable de los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato, cual aconteció en el caso presente en el cual el deficiente hormigón suministrado determinó la orden de demolición de las zapatas.

Y, en este caso, la inhabilidad alcanzó relieve tal, que la dirección de la obra litigiosa, llevada a efecto por ingeniero de APPLUS, antes NORCONTROL, a quien compete, según la EHE-98, valorar los resultados de las pruebas de calidad obtenidas y análisis complementarios, así como ejecutar la obra, bajo su responsabilidad, conforme a las prescripciones del proyecto, ordenó la demolición, en una decisión, que no se demostró por la parte demandada reconvenida que fuera improcedente, en cualquier caso, no imputable a ISOLUX, que determinó las especificaciones del pedido que no fueron cumplidas, con respecto a las zapatas litigiosas, por HORMIGONES VALLE MIÑOR, que, en consecuencia, debe indemnizar los daños y perjuicios causados.

OCTAVO: En otro de los motivos de apelación la entidad actora reconvenida HORMIGONES VALLE MIÑOR cuestiona el montante de la indemnización de daños y perjuicios a la que fue condenada.

En primer término, debe admitirse el recurso de apelación, en el extremo relativo a descontar del importe de la demanda reconvencional, las cantidades abonadas por ISOLUX de suministro de hormigón para la reconstrucción de las zapatas G-7, G- 11 y G-12, por importe total, según la perita judicial, de 90.000 euros ( 30.750 euros de la G-7, 30.750 de la G-10 y 28.500 de la G-11, suministrados por Hormigones Taboadela, f 2465 ), pues de no ser así, le saldría tal partida de la obra gratis, lo que no es de recibo, habida cuenta que no pagaría, como es natural, el hormigón suministrado por la actora en mal estado, pero tampoco, el de reposición, lo que generaría un improcedente enriquecimiento injusto, pues de ser así le saldría tal material, que contractualmente se comprometió a aportar, gratis.

Igualmente debe deducirse del montante de la reconvención el I.V.A. de los gastos de demolición y reconstrucción de las zapatas que se descontó en Hacienda, so pena de cobrarlo injustificadamente a la parte actora, lo que hace un total documentalmente acreditado de 49.620,87 euros, sin computar las facturas que no aparecen contabilizadas por la apelada en los libros registros de facturas recibidas.

Por todo ello, la demanda reconvencional debe ser estimada por la suma de 133.494,49 euros ( 273.115,36 - 90.000 - 49.620,87 ).

NOVENO: El último extremo del recurso de apelación es el relativo a las costas derivadas de la estimación de la demanda, que no se imponen a ninguna de las partes, pronunciamiento que procede igualmente ratificar en esta alzada, ello es así dado que nos encontramos ante un contrato de suministro con obligaciones recíprocas entre las partes.

La reciente STS de 30 de marzo de 2010 , se refiere a tal clase de obligaciones señalando que: "en las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia de 22 de abril de 2004 , el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación -sinalagma genético-, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento -sinalagma funcional-, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior.

De tales notas configuradoras nacen los especiales efectos de tal clase de obligaciones, como expresa la STS de 24 de febrero de 1998 , cuando indica que: "Cada obligación bilateral sirve de causa a la otra: si una parte no cumple su respectiva obligación queda la otra sin causa y produce como efectos la compensación en caso de mora (artículo 1100, último párrafo, Código civil ), la posible "exceptio non adimpleti contractus" (artículos 1100, 1124 y 1308 Código civil ) y la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes".

En el mismo sentido, más recientemente, la STS de 30 de abril de 2010 nos enseña que los efectos típicos de tal clase de obligaciones son "la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, la "compensatio mora" y la resolución en caso de incumplimiento por una de las partes, que prevé el art. 1124 CC y que puede exigirla aquélla que sí ha cumplido la suya ( SSTS 20 junio 1990 , 15 julio 1991 , 25 noviembre 1991 , 30 noviembre 1992 , 15 noviembre 1993 , 9 mayo 1994 , 27 de febrero 1997 entre otras muchas)".

Es por ello, que no podemos dar a la reclamación contenida en la demanda un tratamiento independiente de la reconvención, sino que se encuentran las pretensiones de dichos escritos procesales íntimamente conectadas entre sí, dado el carácter sinalagmático del contrato de suministro objeto del proceso, hasta el punto que operando una suerte de compensación judicial lo realmente adeudado a la parte actora de la relación contractual que vincula a las entidades litigantes sería la suma de 48.688,15 euros ( 182.182,64 - 133.494,49 euros ).

En efecto, la compensación judicial es otra forma de compensación, que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso; sobre la cual, las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 24 octubre 1985 , 16 noviembre 1993 , 9 abril 1994 y 27 diciembre 1995 han dicho que la "compensación judicial, figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellas que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial...". Sobre ella existe una profusa jurisprudencia, integrada, además de las resoluciones ya citadas,, por las Sentencias de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo de 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero y 12 junio de 1993 ; 30 diciembre 1994 ; 1 febrero y 8 junio 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 y 17 de julio de 2000 entre otras, señalando esta última que, para su operatividad, "no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso".

Es por ello que, dado el carácter complejo y sinalagmático de las relaciones contractuales existentes entre las partes, y la compensación judicial, que se lleva a efecto en esta sentencia, el Tribunal, aplicando el art. 394 de la LEC , determina no procede hacer especial imposición de las costas procesales de la demanda a la parte demandada, refrendado el criterio de la sentencia apelada.

DÉCIMO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto trae consigo no se haga imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en el art. 398 del referido texto legal.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual estimando la demanda y parcialmente la reconvención, debemos, por compensación judicial, condenar a la entidad ISOLUX INGENIERÍA S.A. a abonar a HORMIGONES VALLE MIÑOR S.A. la suma de 48.688,15 euros, con los intereses del art. 476 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 27 de noviembre de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.