Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 848/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 848 de 2012

Juzgado de Lo Mercantil núm. Uno de Castellón

Juicio Ordinario número 739 de 2010

SENTENCIA NÚM. 184 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

________________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de octubre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 739 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Max Barenburg y Bugaboo Internacional B.V., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Medina Aina y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ana Belén Padial Martínez , y como apelado, Baby Essentials SL, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Rosario Segura Ramos y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Iñigo de Madaria Escudero .

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se Desestima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Pablo Medina Aina en nombre y representación de BUGABOO INTERNATIONAL B.V frente a BABY ESSENTIALS, S.L representada por el Procurador Dña Rosario Segura Ramos. Se imponen las costas procesales a los demandantes. '.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Max Barenburg y Bugaboo Internacional B.V. , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la cual estimando el recurso de apelación , se revoque la resolución recurrida y se acuerde la estimación de todo lo solicitado en la demanda y en consecuencia declare que los apelantes ostentan frente a la demandada derechos preferentes y exclusivos sobre la obra artística del cochecito Bugaboo. Que el cochecito Baby Ace de la demandada constituye una violación de los derechos de propiedad intelectual de mis mandantes sobre la obra inherente en el cochecito Bugaboo Camaleón. Que la comercialización por la demandada del cochecito Baby Ace imitando prácticamente en su totalidad al cochecito Bugaboo Camaleón constituye también un acto de competencia desleal. Condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. A cesar en la comercialización del cochecito Baby Ace y de cualquier otro producto que reproduzca el diseño del producto de los demandantes. A retirar todas las existencias de productos infractores y destruirlos . A publicar la sentencia en una revista del sector y en dos medios de prensa de ámbito nacional. Al pago a la parte actora de un importe de 129.147,63 euros, correspondiente al beneficio obtenido por la demandada desde la comercialización del producto hasta la fecha de cierre tomada por el perito judicial, mas el margen del 9,20% de la cifra mensual de 37.961,44 euros o aquella superior que la Sala considere como ventas medias mensuales hasta el cese en la comercialización del producto Baby Ace, por la comercialización del cochecito Baby Ace y de cualquier otro producto que reproduzca el diseño del producto de los demandantes. Al pago de un importe de 6.121,12 en concepto de gastos de investigación. Al pago de una indemnización por el daño moral causado a Max Barenburg en la cuantía que la Sala estime oportuna atendiendo a las circunstancias del caso, y que la parte estima debe ascender a la cantidad de 60.000 euros por las razones ya expuestas en el recurso de apelación. Al pago de las costas de primera instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte Sentencia en la que se confirme el fallo de la Sentencia de instancia en la parte impugnada de contrario, con expresa condena de las costas causadas.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 21 de Diciembre de 2012 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de Enero de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de Marzo de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de Abril de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.-D. Mateo y Bugaboo Internacional B.V. interpusieron demanda contra Baby Essentials SL. Ejercitaban conjuntamente la acción de defensa de la propiedad intelectual y la dirigida contra la competencia desleal y pedían que la sentencia que pusiera fin al pleito declarase que los actores ostentan frente a la demandada derechos preferentes y exclusivos sobre la obra artística del cochecito Bugaboo modelo Cameleon y que el cochecito Baby Ace de la demandada constituye una violación de los derechos de propiedad intelectual de aquéllos sobre la obra inherente en el cochecito Bugaboo Cameleon; también que la comercialización por la demandada del cochecito Baby Ace imitando prácticamente en su totalidad al cochecito Bugaboo Camaleón constituye asimismo un acto de competencia desleal. Como consecuencia de tales declaraciones pedían la condena de la demandada a cesar en la comercialización del cochecito Baby Ace y de cualquier otro producto que reproduzca el diseño del coche ideado por los demandantes, a retirar y destruir las existencias de productos infractores y a publicar la sentencia en una revista del sector y en dos medios de prensa de ámbito nacional. Asimismo y como reparación del daño causado por el comportamiento ilícito de la demandada se pedía la condena de ésta a pagar a la parte actora 129.147,63 euros por el beneficio obtenido desde la comercialización del producto hasta la fecha de cierre tomada por el perito judicial, mas el margen del 9,20% de la cifra mensual de 37.961,44 euros o aquella superior que el tribunal considerase como ventas medias mensuales hasta el cese en la comercialización del producto Baby Ace, por la comercialización del cochecito Baby Ace y de cualquier otro producto que reproduzca el diseño del producto de los demandantes; al pago de otros 6.121,12 en concepto de gastos de investigación y al de otra indemnización por el daño moral causado a Mateo en la cuantía que en sede judicial se considerase adecuada, sin perjuicio de lo cual la parte actora consideraba correcta la de 60.000 euros; todo ello con la imposición a la demandada de las costas causadas.

Se opuso la mercantil demandada y en primer lugar adujo falta de legitimación activa de Bugaboo Internacional B.V. para el ejercicio de la acción relativa a la propiedad intelectual y el mismo defecto en cuanto a D. Mateo para accionar contra la competencia desleal que achaca a la demandada. En cuanto al fondo, pidió la desestimación de la demanda, tanto por no ser la parte actora merecedora de la protección que merece la propiedad intelectual, como por no haber realizado la demandada actos de competencia desleal.

El juez de primer grado ha rechazado la excepción de falta de legitimación activa, debemos entender que de forma implícita al no atender al obstáculo alegado en la contestación a la demanda. En cuanto a los aspectos estrictamente sustantivos del pleito, ha llegado a la conclusión de que no merece el producto de la parte actora (cochecito de niño marca Bugaboo, modelo Cameleon) la protección derivada de la propiedad intelectual, como también ha entendido que la demandada no ha realizado actos que deban ser calificados como de competencia desleal.

Contra la sentencia que le ha sido adversa interpone la parte actora recurso de apelación, en el que pide la íntegra estimación de la demanda y por lo tanto reitera las peticiones rechazadas en el primer grado de la jurisdicción. A su vez la demanda se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia desestimatoria, a la vez que reproduce el motivo basado en la falta de legitimación activa de la parte actora.

Procedemos al examen del recurso. En primer lugar, debe darse respuesta al motivo de oposición centrado en la falta de legitimación activa. Y si la resolución de esta vertiente del pleito no impide el examen de las pretensiones de la parte recurrente, deberá el tribunal verificar si merecen prosperar las acciones de protección de la propiedad intelectual y la ejercitada contra la competencia desleal.

SEGUNDO.-Sobre la legitimación activa

Insiste la demandada en que la demandante Bugaboo Internacional B.V. carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción relativa a la propiedad intelectual, que en su caso corresponde a Don Mateo en cuanto autor de la obra o diseño del cochecito. En cuanto a la que se ejercita contra la competencia desleal sostiene que no puede ser actor el Sr. Mateo , que no concurre en el mercado, ni tampoco la demandante Bugaboo Internacional B.V., por cuanto no es ella, sino Bugaboo Spain SL quien actúa en el mercado español, por lo que sólo esta mercantil puede actuar por el motivo dicho.

Esta excepción fue planteada en la instancia y a la vista de que la sentencia de instancia no ofrece una respuesta razonada a la misma y pasa directamente a resolver las cuestiones de fondo entendemos, como hace la apelante, que la ha desestimado de forma implícita.

Como en otros casos en que se formula la oposición bajo la denominación de falta de legitimación activa, debemos precisar que la que aquí se alega no es la deficiencia de estricto carácter procesal, que en la vigente LEC se recoge en el apartado 1.1º del articulo 416 como la ' falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases'. Los demandantes tiene capacidad procesal y lo que se cuestiona por la demandada es la legitimación que tiene relación con el derecho ejercitado y con las cuestiones sustantivas de la controversia, es decir, la que afecta al fondo y es conocida como 'legitimatio ad causam'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2009 (RJ 2009,4590), recordando la doctrina contenida en las SSTS de 28 febrero 2002 (RJ 20023513) y otras anteriores ( SSTS de 31 marzo 1997 -RJ 19972481 - y 28 diciembre 2001 -RJ 20022874-):

'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 (RJ 20029977 ), 20 julio 2004 (RJ 20044872 ) y 27 junio 2007 (RJ 20073551) , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción'.

Hoy claramente establece el artículo 10 de la vigente LEC que ' serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'y que únicamente 'se exceptúan los caso en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

La base de la falta de legitimación que se alega es la relación de los actores con el objeto del pleito, por lo que se admite únicamente que es el autor de la que se considera obra artística el legitimado en el ámbito de la propiedad intelectual, mientras que no lo está en el de la competencia, como tampoco la sociedad actora, por ser otra la que interviene en el mercado español.

1. Propiedad intelectual. Admite la demandada que, siendo el Sr. Mateo el creador del cochecito a que se refiere la demanda, puede actuar en el ámbito de la propiedad intelectual, mientras que no puede hacerlo la mercantil Bugaboo Internacional B.V.

El articulo 1 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril (LPI) dice que lapropiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación .El art. 5.1 considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica y, en estrecha relación con este precepto, dispone el art. 138 LPI , refiriéndose a la legitimación, que es el titular de los derechos reconocidos en la ley quien puede ejercitar las acciones en defensa de los derechos de la propiedad intelectual. No obstante, el citado art. 5, en su apartado 2, admite que de la protección que la Ley concede al autor se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos. Debe admitirse esta posibilidad puesto que, aunque el art. 2 LPI dispone que la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin mas limitaciones que las establecidas en la ley, los derechos de carácter personal y los de carácter patrimonial tienen un tratamiento claramente diferenciado, atendiendo a su diferente naturaleza.

Así, el art. 14 LPI se refiere a los derechos morales, integrados por facultades tales como la de si la obra ha de ser divulgada y en qué forma, determinar si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente, exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra etc., que tienen el carácter de irrenunciables e inalienables. Diferenciados son los derechos patrimoniales o de explotación, enumerados en el art. 17 LPI , que contienen los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que son las formas de obtener rendimiento económico a las mencionadas obras y pueden ser cedidos en exclusiva o no, según lo establecido en los arts. 42 , 43 y siguientes LPI .

Por lo tanto, si bien los derechos de propiedad intelectual corresponden a la persona física que los haya creado, cuando el autor decide transmitir algunos o todos sus derechos de explotación éstos pueden corresponder a una persona física o jurídica distinta de aquel, en la forma y alcance en que el autor decida.

En este contexto normativo debe admitirse la legitimación activa de Bugaboo International BV para ejercitar los derechos patrimoniales derivados de la propiedad intelectual, aunque el autor sea Don Mateo , lo que no se cuestiona en el procedimiento. Aunque no se ha traído el documento o contrato de cesión de los derechos de explotación del cochecito Bugaboo Cameleon, puede admitirse su existencia sin esfuerzo, pues si así no fuera no actuarían de forma conjunta.

Por otra parte, en autos está acreditada la estrecha relación existente entre el autor, Don Mateo , y la empresa que con él demanda y que explota el cochecito que la parte actora considera obra artística merecedora de la protección de la propiedad intelectual. De acuerdo con la declaración contenida en el acta notarial de un fedatario público de Utrecht, basada en la documentación que adjunta y el notario relaciona (original y traducción en folios 124 y 125 y 211 y 212 del Tomo V), la situación es la siguiente: las acciones del capital social de Bugaboo International BV, sociedad de responsabilidad limitada, pertenecen a dos fundaciones que se rigen, como la sociedad, por la legislación de los Países Bajos. Éstas han emitido certificados de depósito para las acciones sobre las que tienen derecho en el capital social de Bugaboo International; estos certificados de depósito pertenecen, a su vez, a otras dos sociedades privadas de responsabilidad limitada al 50%. Las acciones representativas del capital de la primera pertenecen en un 99,5% a una tercera fundación y al Sr. Mateo en el restante 0,5%, siendo éste el administrador único y consejero delegado de dicha sociedad; y todos los certificados de depósito de las acciones de la primera sociedad privada titular del 50% de Bugaboo International son propiedad del Sr. Mateo .

De esta suerte, mientras el autor está legitimado para el ejercicio de la acción de protección en su vertiente moral (reconocimiento del carácter de obra artística y de la autoría, indemnización de perjuicios de índole moral, por ejemplo; art. 138 LPI ), la mercantil puede actuar para la defensa de los derechos de índole patrimonial (prohibición de explotación, retirada de los efectos, indemnización, etc; art. 139 LPI ). Partiendo de este presupuesto y visto que ambos actúan de consuno y aun sin distinguir qué pretensiones corresponde a cada uno, debe admitirse la legitimación de ambos para accionar al amparo de los derechos protectores de la propiedad intelectual.

2. Competencia desleal. El art. 33 de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal , reconoce con carácter general y sin perjuicio de posteriores precisiones la legitimación activa para el ejercicio de las acciones por competencia desleal a ' cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal'.

a) Tiene en el presente caso legitimación activa la mercantil Bugaboo International BV, sociedad que participa en el mercado con el cochecito litigioso según consta en las actuaciones. La aportación al proceso de fotografías de las cajas en que se envían los cochecitos en las que aparece la etiqueta de una sociedad denominada Bugaboo Spain SL (ver en folios 119 y 120 del tomo IV, fotos de la etiqueta del remitente en la caja que se supone de envío de un cochecito al Corte Inglés) no empece a la admisión de dicha legitimación. En primer lugar, porque este dato puede avalar la condición de dicha sociedad española como mero distribuidor, como dijo la defensa de la parte actora, pero no que no sea la mercantil que formula la demanda quien participa en el mercado. En segundo término, porque ambas forman parte del mismo grupo de sociedades y, además, resulta que Bugaboo International SV es titular de la totalidad de las participaciones sociales de Bugaboo Spain SL, según resulta del contenido de la memoria, informe y cuentas consolidadas del grupo de sociedades correspondientes a los años 2008 y 2009, obrantes en los folios 13 y siguientes del tomo I bis del procedimiento (ver, especialmente, los folios 21, 75, 46 y 102).

b) Por el contrario, no puede admitirse la legitimación de Don Mateo para el ejercicio de la acción de competencia desleal. Su interés económico en el objeto y en el resultado del pleito no deriva de su participación en el mercado, pues no lo hace como tal persona física sino, en todo caso, de su participación en la mercantil que interviene en el mercado, única legitimada para demandar. Admitir su legitimación activa por dicho interés personal y económico supondría ignorar de forma indebida la distinción jurídica entre persona física y jurídica.

Por lo tanto, teniendo tanto Bugaboo International BV como Don Mateo legitimación para el ejercicio de la acción en defensa de la propiedad intelectual, para demandar por competencia desleal la tiene la mercantil, pero no el Sr. Mateo .

TERCERO.-La acción de protección de la propiedad intelectual

Dice el art. 10.1 LPI que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible.

Con base en este precepto y en el carácter original y artístico que dicen tiene, pretenden los demandantes que el cochecito Bugaboo Cameleon diseñado por el Sr. Mateo y fabricado y comercializado por Bugaboo International BV es una obra digna de protección por la normativa de la propiedad intelectual. Y se alzan en el recurso contra el criterio del resolvente de primer grado acerca de que carece de la altura artística exigida para merecer dicha cobertura legal.

Aunque ciertamente extensa, tiene ahora interés la cita de la STS de 27 de septiembre de 2012 , sobre la protección de la propiedad intelectual, en relación con la que se dispensa al diseño:

' Sistemas de tutela del diseño por el derecho de autor.

40. La tutela de las creaciones útiles, entre ellas las obras plásticas susceptibles de ser adaptadas a la industria o creadas por su autor precisamente con la finalidad de ser reproducidas por un proceso industrial o artesanal, se ha desarrollado en los diferentes Estados de acuerdo con tres sistemas básicos que tratan de articular de forma equilibrada los diferentes intereses en juego -singularmente, los de los diseñadores interesados en el más amplio y duradero monopolio de la obra sin necesidad de registro; los de la industria que invierte en la producción de los soportes materiales y demanda la máxima seguridad jurídica; los del mercado, al que interesa el ingreso de las nuevas formas en el patrimonio cultural e industrial común a fin de que puedan ser utilizadas como dominio público, sin sujeción a autorizaciones ni pago de regalías; y los de los consumidores, interesados en que la apariencia de los productos no dificulte identificar su origen -:

1) el de acumulación total o absoluta, según el cual para la protección del diseño por la normativa de derecho de autor y por la de propiedad industrial es exigible idéntico grado de creatividad -sin perjuicio de que sea o no exigible el registro-. Es el sistema clásico francés, seguido por las leyes de 11 de marzo de 1902 y 14 de julio de 1909 basado en el principio de l'unité de l'art (la unidad del arte) -si bien algunos autores cuestionan la plena vigencia del sistema en el artículo L513-2, del Código de Propiedad Intelectual , introducido por la Ordonnance número 2001-670 de 25 de julio de 2001, a cuyo tenor '[s]ans préjudice des droits résultant de l'application d'autres dispositions législatives, notamment des livres Ier et III du présent code, l'enregistrement d'un dessin ou modèle confère à son titulaire un droit de propriété qu'il peut céder ou conceder' (sin perjuicio de los derechos resultantes de la aplicación de otras disposiciones legislativas, incluyendo los libros I y III de este Código, el registro de un diseño confiere a su titular un derecho de propiedad que puede ceder o conceder);

2) el de separación absoluta, en el que la propiedad intelectual de los autores plásticos no es susceptible de tutela por vía del diseño y viceversa, ya que la duplicidad devendría superflua. Es el seguido por la Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902, que disponía en el artículo 22.4 que 'no se comprenderán como dibujos o modelos de fábrica, los que por tener carácter puramente artístico no pueden considerarse como aplicados con un fin industrial o como simples accesorios de los productos industriales y están comprendidos en la Ley de Propiedad Industrial'. Dicha ley fue aclarada por la Real Orden de 17 de junio de 1903, que estableció que los dibujos y trabajos hechos con un fin industrial no son materia propia de la Ley de Propiedad Intelectual. Y a cuyo tenor 'S. M. el Rey (Q.D.G.), se ha servido resolver que los dibujos y trabajos de que se trata no son materia propia de la ley de Propiedad intelectual, ni por tanto susceptibles de registro al amparo de ésta' ; y

3) el sistema intermedio o de acumulación parcial, más o menos restringida. Según él los diseños susceptibles de tutela como propiedad industrial también son susceptibles de tutela acumulada por derecho de autor, pero para ello es preciso cierto grado de altura artística.

2.1. La tutela del diseño por el derecho de autor en España.

41. De entre los diferentes sistemas, el Derecho de la Unión Europea excluye el de separación absoluta, al disponer en el artículo 17 de la Directiva 1998/71/CE , de 13 de octubre, de Protección Jurídica de los dibujos y modelos que '[l]os dibujos y modelos protegidos por un derecho sobre un dibujo o modelo registrado en un Estado miembro o respecto al mismo de conformidad con lo previsto en la presente Directiva, podrán acogerse asimismo a la protección conferida por las normas sobre derechos de autor de dicho Estado a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hubiere sido creado o fijado sobre cualquier soporte. Cada Estado miembro determinará el alcance y las condiciones en que se concederá dicha protección, incluido el grado de originalidad exigido' , y en el 96.2 del Reglamento (CE) 6/2002, de 12 de diciembre, sobre Dibujos y modelos comunitarios que '[l] os dibujos y modelos protegidos por un dibujo o modelo comunitario podrán acogerse asimismo a la protección conferida por las normas sobre derechos de autor de los Estados miembros a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hubiere sido creado o fijado sobre cualquier soporte. Los Estados miembros determinarán el alcance y las condiciones en que se concederá dicha protección, incluido el grado de originalidad exigido.

42. En nuestro ordenamiento, el artículo 10.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, dispone que '[s]on objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: [...] e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas' , prescindiendo de la intención del creador y del destino de la obra, y sin exigir para las obras plásticas ningún requisito o mérito que singularice las 'obras de arte aplicadas' de las 'obras de arte simple' u 'obras de arte puro', lo que ha llevado a algún autor a sostener que nuestro ordenamiento se adscribe a los de acumulación total de protección de los derechos subjetivos de naturaleza intelectual e industrial -sin perjuicio de que su estatuto patrimonial sea inferior a tenor de los artículo 19.5 y 24.1 de la Ley de Propiedad Intelectual -, de tal forma que serían protegibles como propiedad intelectual los diseños que tengan un nivel de originalidad que les haga distinguibles de los anteriores, sin necesidad de altura artística, creatividad o individualidad configurativa.

43. Esta interpretación choca con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, en la que se afirma que '[e]l diseño industrial se concibe como un tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en sí o de su ornamentación. Ello no impide que el diseño original o especialmente creativo pueda acogerse además a la tutela que le brinda la propiedad intelectual, ya que ambas formas de protección son, como es sabido, independientes, acumulables y compatibles '. Y con lo previsto en la Disposición adicional décima de la propia Ley, al disponer que '[l]a protección que se reconoce en esta Ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual'. Forma que ha dado paso a una línea doctrinal que para la tutela del diseño por derecho de autor, a los requisitos de novedad y singularidad que para el registro exige el artículo 5 de la citada Ley 20/2003, de 7 de julio , añade la necesidad de que sea 'original o especialmente creativo' o tenga 'el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística'.

44. Nuestra decisión debe partir de que las finalidades de las normas que tutelan derecho de autor y diseño son muy distintas. Como indica el art. 1 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 9 de septiembre de 1886 , el derecho de autor tieene por objeto 'la protección de los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artísticas. También reconoceel prámbulo de la Ley de Propiedad Intelectual de 17 de noviembre de 1987, al indicar que su finalidad es 'otorgar el debido reconocimiento y proteccón de los derechos de quienes a través de las obras de creación contribuyen tan destacadamente a la formación y desarrollo de la cultura y de la ciencia para beneficio y disfrute de todos los ciudadanos'. Mientras que el bien jurídicamente protegido por la propiedad industrial de las innovaciones formales referidas a las características de apariencia de los productos en sí o de su ornamentación, según indica la Exposición de Motivos de la Ley 20/2003 se inspiran en la idea de tutelar 'ante todo, el valor añadido por el diseño al producto desde el punto de vista comercial, prescindiendo de su nivel estético o artístico y de su originalidad'.

45. Está expresamente admitida por el Ordenamiento de la Unión Europea la posibilidad de exigir para la tutela del diseño por derecho de autor, además de la novedad y la singularidad, cierto grado de 'originalidad'. Ello supuesto, el reconocimiento del haz de derechos característicos del derecho de autor -además de los referidos a la explotación de la obra, otros morales-, sin necesidad de registro, y durante el largo período de tiempo que fija la normativa de propiedad intelectual. Y alguno sin límite-, no puede proyectarse, sin más, a las formas nuevas -la novedad de creación estética a que se refieren las SSTS de 4 de diciembre de 2001 (RJ 2001,10048 ) y de 24 de noviembre de 2011 (RJ 2011,579), que aportan un valor añadido por el diseño al producto desde el punto de vista comercial, pero carecen de cierto nivel de originalidad o/y creatividad dentro de la libertad relativa que impone su aplicación a un objeto. Se trata de requisitos necesarios para ser protegidas como obra artística, de tal forma que a la 'novedad' precisa para el modelo industrial se acumula la exigencia de un plus de creatividad.

46. Consecuentemente, cabe diferenciar entre las obras plásticas puramente artísticas (con independencia de que puedan ser explotadas con fin industrial), las obras de arte aplicadas a la industria y los diseños propiamente dichos, o creaciones formales diseñadas o utilizadas para ser reproducidas artesanal o industrialmente en serie, que produzcan una impresión general en el usuario informado que difiera de la producida por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público'.

Censuran los recurrentes que el juez de instancia omite la valoración de la prueba practicada en el juicio, pues nada dice en su resolución del dictamen en que Luis Miguel expone su criterio sobre el carácter artístico del cochecito de continua referencia.

El informe de D. Luis Miguel es el documento 1 de la demanda y ocupa los folios 1 al 4 del tomo I bis del proceso; que no fuera ratificado en juicio no impide su valoración. Es notorio el prestigio en el ámbito del diseño del autor del informe, de acreditada reputación y cuyos méritos se relacionan en el folio 54 del tomo III, en la página web del propio diseñador (premiado por el Arts Director Club de Nueva York, el British Design y el Design Council International, etc. Y en la función valorativa que al tribunal corresponde con arreglo al art. 348 LEC , teniendo en cuenta la sana crítica, ha resaltarse que el informe es en sí una conclusión; es decir, no expone unas premisas a partir de las cuales y de las singulares características del cochecito se llegue de forma razonada a la conclusión pericial de que se trata de una obra artística. Por el contrario, más parece que se parte de la conclusión a la que se pretende llegar y con este presupuesto el cuerpo del informe, conciso por demás, no hace sino abundar en la misma. Véase que se comienza diciendo que ' es un paradigmático ejemplo del alto grado de originalidad creativa que le diferencia radicalmente del resto de cochecitos del mercado' para, sin solución de continuidad, afirmar que ' estamos ante una obra de autor, un artefacto con gran impronta personal, que merece sin duda la consideración de obra artística'. El resto del informe no son sino reiteraciones del punto de partida (' plus de originalidad', ' carga estética', ' creación plástica'). Sin mas explicaciones, viene el perito a respaldar su parecer en el reconocimiento internacional en publicaciones profesionales y concesión de premios, cuando el criterio pericial debería fundarse en las características intrínsecas del objeto, no en el eco que el mismo haya podido merecer. Y, en fin, se concluye reiterando una vez más lo que se viene afirmando a lo largo del informe: que se trata de ' una obra artística de singular valor estético'.

Como se ve, toda la pericia es una conclusión en si misma (se insiste en que es una obra artística porque es una obra artística) y, carente de las especificaciones y explicaciones que debe tener un informe pericial, dada la función que tiene el perito de auxiliar al tribunal en materias ajenas al ámbito jurídico ( art. 335.1 LEC ), su insuficiente contenido no sirve para avalar las características artísticas que se viene predicando del cochecito Bugaboo Cameleon.

Refiriéndonos a las restantes pruebas en que la parte apoya el pretendido carácter artístico, reiteramos que el mismo ha de derivar de las características del objeto de que se trate, no del reconocimiento externo. Por lo tanto, no conduce a la finalidad pretendida la concesión de premios como el Delta Adi-Fad de Plata o el Punto Rojo (Red Dot Award) de 2007 (folios 72, 76, del tomo II). Tampoco que su difusión sea tal que aparezca utilizado por personajes de conocidas series de TV ('Sexo en Nueva York', pantallazo al folio 126), ni que sean infinidad las publicaciones y revistas femeninas, de moda o puericultura (Elle, Puericultura, Semana, Diez Minutos, Tele Indiscreta, Pronto, Women, Vogue, Chic, Guía del Niño, Ser Padres, Neo 2, In Style, etc; ver tomo II, folios 57 y ss del tomo III) que comenten su características o en las que aparezcan fotografiados conocidos personajes llevando a sus nietos o bebés en un cochecito Cameleon (Robert Redford y Leonor Waitling en las copias de revistas al comienzo del tomo III, Infanta Cristina al folio 66 del tomo II, Brad Pitt y Angelina Jolie en el folio 127 del tomo II, Arantxa del Sol y Finito de Córdoba en el folio 47 del tomo III, etc).

Por la misma razón, no adquiere la categoría de obra de arte digna de la protección propia de la propiedad intelectual porque su diseñador Don Mateo sea entrevistado u objeto de reportajes en medios de comunicación (folios 136, 138 y ss del tomo I bis, entre otros). Ni siquiera porque, con arreglo a una información web incorporada al folio 20 del tomo III, el famoso cochecito aparezca en una serie de sellos puestos en circulación por el Reino de Holanda, junto con otros productos que quien lo ha decidido considera emblemáticos del país, como el tulipán, una lámpara, una bicicleta, una botella de cerveza de la marca Heineken y un embutido; decisión ésta que, según reza la misma información, no ha dejado de ser controvertida.

En fin, sin merma de sus características y de su éxito, ni tampoco sin negar la protección que pudiera merecer al amparo de la disciplina legal del modelo de utilidad o el diseño, que no consta haya solicitado, el repetido Bugaboo Cameleon no constituye obra artística que merezca, en opinión del tribunal, la cobertura legal que dispensa la legislación protectora de la propiedad intelectual.

Compartimos, pues, el criterio del juez de primer grado que, con cita de la SAP Barcelona, secc. 15, de 2 de julio de 2007 , echa en falta la novedad y altura artística que, de concurrir, daría lugar a la protección de la legislación de la propiedad intelectual. Piénsese que el objeto del que se pretende la consideración como obra artística es un cochecito o carrito de bebé, esencialmente funcional y de uso corriente, el mantenimiento de cuya utilidad deja muy escaso margen a la creación artística.

CUARTO.- La acción contra la competencia desleal

Dispone el art. 11.1 de la Ley de Competencia Desleal que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. Concreta en sede normativa la intención del legislador, expresada en la exposición de motivos (apartado III), de que en la ley ' se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad', citando como caso paradigmático de ello el art. 11 LCD . Continúa diciendo el apartado 2 del mismo art. 11 que ' la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno', si bien ' la inevitabilidad de los indicadosriesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica'.

Estas premisas normativas permiten afirmar que, a falta de registro de la propiedad industrial (patente, modelo de utilidad, diseño), principio en la materia es el de libre imitación, como bien señala el juez de instancia; la demandante tiene registrado en el Benelux y Taiwan su cochecito como patente de diseño consistente en 'montaje ajustable para carrito' (folios 23 y ss), pero no en España. La excepción a este criterio de liberalización la constituye la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores entre ambos productos, porque no los distingan; también es desleal la imitación cuando entrañe un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Como se dice en la SAP Las Palmas, secc. 4, de 22 de junio de 2012 , ' el hecho de que una sociedad mercantil explote o publicite un determinado producto -con o sin un determinado diseno- en modo alguno le permite impedir a terceros su producción, importación y comercialización cuando carece de derecho de propiedad industrial o intelectual alguno sobre el producto y su diseno. Por el contrario, debe tenerse en todo momento bien presente que en los supuestos de inexistencia de derechos de propiedad intelectual o industrial que justifiquen una explotación monopolística por su titular, lo que debe favorecerse y promoverse es la libre concurrencia, la libre competencia en la comercialización y oferta en el mercado de los mismos o idénticos productos por los distintos productores ocomercializadores'.

Acerca de la aplicación de la disciplina legal en la materia, dice la STS de 30 de mayo de 2007 (Roj: STS 4231/2007 ):

' Por otro lado conviene recordar lo declarado por la jurisprudencia acerca de los actos de imitación desde la perspectiva de los apartados 1 y 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal . Así, la sentencia de 13 de mayo de 2002 (recurso nº 3473/96 ), tras recalcar cómo la Exposición de Motivos de dicha ley señalaba expresamente su 'criterio marcadamente restrictivo' al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial y cómo configuraba a la propia ley en cuanto portadora 'no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo', declaró lo siguiente sobre los principios de la Ley de Competencia Desleal: 'B) Tales principios tienen su adecuado reflejo en los concretos preceptos de la Ley que describen los actos constitutivos de competencia desleal, no sólo mediante la expresa mención del consumidor o consumidores en los artículos 6 , 7 , 8 , 11 , 16 y 17, sino también mediante excepciones a la ilicitud del acto fundadas en la libertad de competencia, cual sucede en el apartado 1 del artículo 11al declararse libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, en el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículocuando excluye la deslealtad de prácticas imitativas en función de su inevitabilidad o, en fin, en su apartado 3 cuando condiciona a determinados fines y excesos la ilicitud de la imitación sistemática de prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor.

C) En esa misma línea ha declarado esta Sala que el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal 'proclama como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho en exclusiva que la impida' ( STS 7-6-00 en recurso 2484/95 ) y que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye competencia desleal ( STS 6-6-97 en recurso 1611/93 ).'

En cuanto a la comparación determinante del juicio de imitación, la sentencia de 21 de junio de 2006 (recurso nº 3813/99 ), además de puntualizar muy rotundamente que dicho juicio está reservado al juez por muy costosos que sean los informes de mercadotecnia aportados por las partes, indicó lo siguiente acerca del sujeto de referencia para efectuar ese mismo juicio: 'J) Todo ello está en coherencia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96 ), sobre publicidad engañosa, al tomar en consideración la expectativa que se producía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y declarar que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales la apreciación de si una mención publicitaria produce un efecto engañoso, no excluyendo que el Juez nacional pueda evacuar un informe pericial o encargar un sondeo de opinión pero también, desde luego, sin obligarle a ello.

K) La reciente Directiva 2005/29/ CE sobre prácticas comerciales desleales toma como referencia, en su artículo 5.2b ), al consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores.'

La citada Directiva comunitaria ha sido traspuesta al ordenamiento interno por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que modificó las leyes de Competencia Desleal y General de Publicidad.

Desde esta perspectiva normativa debe valorarse la prueba practicada:

1. Se han llevado a cabo dos pruebas periciales técnicas sobre las características de los cochecitos Bugaboo Cameleon y Baby Ace 042.

En los folios 27 y siguientes del tomo III obra el informe de Doña Virginia , epigrafiado 'sobre el carácter singular del cochecito de bebés marca Bugaboo y posible confusión con éste del cochecito marca Baby Ace'; la lectura del informe evidencia que la comparación no ha sido entre los carritos de ambas marcas, sino entre los citados concretos modelos de cada una.

La perito analiza las características de cada producto, en cuanto a chasis, manillar, zona de agarre, silla y capazo, reversibilidad, facilidad de extracción, ruedas, sistema de bloqueo, etiquetado, etc. Dice, tras resaltar el carácter propio y distintivo del Bugaboo Cameleon, que de la comparación entre éste y el Baby Ace 042 ' se verifica una identidad o gran similitud funcional y estética entre ambos', por su carácter técnico y funcional, sistema pivotante que permite la reversibilidad de manillar y silla, o semejanza entre las etiquetas. En cuanto a las diferencias, como la articulación del chasis y el arco de refuerzo del segundo, las considera insustanciales y apenas perceptibles para el usuario consumidor, por lo que concluye que ' existe un elevado riesgo de confusión entre ambos cochecitos'.

En los folios 22 y ss del tomo V se encuentra el informe confeccionado por el Sr. Carlos Antonio . Entre los elementos de ambos productos, considera irrelevantes, por ser comunes a los de otras marcas, que enumera, el chasis adaptable y de aluminio, manillar ajustable y reversible, capazo y silla reversibles, silla con tres posiciones o ruedas delanteras pivotantes. Al comparar las que considera características esenciales, destaca la mayor facilidad de despliegue del chasis del Baby Ace por el diferente sistema de articulación de sus elementos, que se repite para la conversión de uno y otro en carrito de dos ruedas. En cuanto a las etiquetas, rectángulos de tela, resalta que se trata de características que se repiten en carritos de otras marcas; sobra decir que es inconfundible entre ambos tanto la leyenda -marca y modelo de cada uno- como el logotipo de cada marca, que en el informe se reproducen (folio 44 del tomo V).

Al valorar ambos informes en ejercicio de la función que al tribunal compete ( art. 348 LEC ) debe destacarse, en primer lugar, que ha de prescindirse de aquellas características que son comunes porque común es la utilidad de ambos productos (cochecito de bebé), por lo que respecto de las mismas, la inevitabilidad de los riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad ( art. 11.2 LCD ).

En cuanto a las demás características, son lo suficientemente diferentes para evitar dicho riesgo de confusión, teniendo muy en cuenta que los rasgos más visibles y evidentes son precisamente aquéllos cuya similitud es inevitable, por lo que es inocua la asociación a que pueda dar lugar.

2. Participa también de la característica de prueba pericial el estudio de mercado de la consultora Strategia sobre conocimiento y reputación, diferenciación y confundibilidad de ambos productos (folios 225 y ss del tomo I bis). El alto grado de posibilidad de confusión que se refleja en el resultado del análisis debe matizarse con lo que dijo en el juicio quien explicó el estudio acerca de que, existiendo la asociación detectada entre consumidores, también se daba una clara distinción entre ambos modelos, pues los eventuales destinatarios consideraba a uno (Bugaboo) de gama alta y al otro (Baby Ace) de gama baja o tal vez de una 'marca blanca' del mismo fabricante. Parece ser, por lo tanto, que los consumidores los distinguían .

Sin perjuicio de lo dicho, ha de tenerse en cuenta que el resultado de esta prueba debe ser valorado de forma conjunta con otras a las que más adelante se hará referencia y que apuntan a que el consumidor medio destinatario del producto es perfectamente capaz de diferencia el cochecito Bugaboo Cameleon de otros similares ofrecido en el mercado.

3. Invoca la parte apelante lo declarado por el responsable de compras de El Corte Inglés. Cabe destacar que lo que dijo este testigo fue que varios clientes habían preguntado por ese otro cochecito parecido a Bugaboo, pero de precio significativamente más bajo, lo que es un criterio de diferenciación.

4. Cierto es que este testigo también afirmó que hubo clientes que consideraban que el carrito más barato era otro modelo de Bugaboo, lo que comporta la existencia de asociación.

Pero también debe destacarse que, admitiendo las semejanzas entre los productos a que se refiere el litigio, tales como ligereza, reversibilidad, maniobrabilidad, etc, que comparten con cochecitos de otras marcas, el de la marca Bugaboo tiene un distintivo que a simple vista lo caracteriza y que sirve para registrar esta marca (esté o no registrada) de otras, cual es el círculo blanco, formado por varios trazos enredados y superpuestos, que invariablemente aparece grabado en la parte superior del respaldo de la sillita de los carritos Bugaboo (ver, entre otros particulares, fotografías de los folios 233 y 235). Este símbolo característico no aparece en los carritos de la demandada (ver folletos, catálogo y página web en los folios 119 y ss del tomo III y 122 y ss del tomo IV), lo que excluye el riesgo de confusión entre ambos cochecitos.

Considera el tribunal que, sin perjuicio de otras diferencia e inevitables similitudes inocuas a los efectos de la competencia desleal ( art. 11.2 segundo párrafo LCD ), este distintivo impide la confusión entre ambos productos.

5. Por otra parte, es de gran importancia en el presente caso tener en cuenta que, sea por sus singulares características y superior categoría, sea por el acierto en las técnicas de mercado, el Bugaboo Cameleon es un producto concebido y, con arreglo a las publicaciones traídas a los autos por la parte actora, destinado a personas pertenecientes a un determinado sector de la sociedad, que se caracterizan por ser muy conocidas o famosas, por sus habilidades profesionales o artísticas, por su riqueza, o por varias o todas de esas características. Así concebido el producto, no es solamente su diseño y funcionalidad, sino también su precio, el que lo hace singular y por ello difícilmente confundible con otro.

Recordemos como antes se ha dicho que, con arreglo a dichas publicaciones, personas conocidas llevan a sus nietos o bebés en un cochecito Cameleon (el actor Robert Redford y la actriz y cantante Leonor Waitling en las copias de revistas al comienzo del tomo III, la Infanta Cristina al folio 66 del tomo II, los actores Brad Pitt y Angelina Jolie en el folio 127 del tomo II, la modelo Arantxa del Sol y el torero Finito de Córdoba en el folio 47 del tomo III, etc).

En esta misma línea, se dice en dichas publicaciones, por ejemplo, que ' la primera norma que debe seguir una madre fashion es hacerse con el Bugaboo Cameleon' (folio 57 del tomo III), en el folio 71 del tomo III, la revista InStyle habla de ' el último carrito para niños de la marca Bugaboo, el preferido de las celebrities' o, en fin, en el diario 'La Vanguardia' se dice que el Bugaboo es el ' cochecito de bebé de alta costura' (folio 15 del tomo III).

Con este soporte, puede afirmarse que se trata de un producto del que se destaca su utilización por personas conocidas, lo que marca una importante diferencia en la medida en que, por su precio y características, el consumidor a que va dirigido valora el elemento de distinción que comporta su empleo, de suerte que no resulta adornado por la distinción inherente a la presentación y publicidad del producto el usuario de otro diferente que, aun similar, no sea Bugaboo.

6. Además de lo dicho, puesto que la perspectiva del riesgo de confusión que ha de tenerse en cuenta es la de los consumidores destinatarios ( art. 11.2 LCD ), es importante resaltar que, según resulta del contenido del procedimiento, el consumidor medio destinatario de los productos litigiosos es un consumidor lo bastante informado en la materia para conjurar dicho riesgo de asociación.

Así, en el foro de la página web mamysybebes.com, mientras una interviniente dice que en una tienda le dijeron que era el mismo, ' comercializado por otra marca, porque han abierto el margen', lo que sugiere riesgo de confusión, otra opina y dicen que ' para comprarte éste te compras el original y listos', o que ' a mí me encanta el bugaboo, pero no creo que me lo pueda permitir'; hay quien encuentra mejor el Baby Ace y señala que ' el baby ace mejora el bugaboo' y enumera las ventajas, o dice que ' después de compararlo con otras marcas, lo tengo clarísimo, me quedo con el baby ace', o ' tengo una tienda de puericultura y nada que ver en estética y sobre todo económicamente' (folios 82, 83, 84, 85, 86, 88 del tomo III).

En el foro de la web enfemenino.com, la prueba del procedimiento muestra que se producen intervenciones expresivas de que el consumidor medio destinatario tiene un nivel de información difícilmente compatible con el riesgo de confusión y asimilación (ver folios 302 y ss del tomo IV). Quienes intervienen dan la impresión de conocer los cochecitos de diferentes marcas, ya no sólo Bugaboo y Baby Ace: quien estaba indecisa entre bug cam y skate de peg perego, al final se decidió ' por el skate'; hay quien pregunta por otro carrito ('¿ has visto el modelo de kiddys class?') y no falta quien opine sobre varias opciones, decantándose por 'Nurse hello' frente a otras más caras como 'firstwheels o el Joolz', etc.

En conclusión, la denunciada imitación del producto de la parte actora no rebasa los límites de licitud previstos en el art. 11 LCD , al no generar asociación por parte de los consumidores, ni comportar aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

QUINTO.-Procede, por lo dicho en los anteriores fundamentos de derecho, la desestimación del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas que el mismo haya generado ( art 398 LEC ) y pérdida de la cantidad consignada para su tramitación (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Mateo y Bugaboo Internacional B.V. contra la Sentencia dictada por Ilmo Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Castellón en fecha uno de Octubre de dos mil doce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 739 de 2010, declaramos que Don Mateo no tiene legitimación activa para el ejercico de la acción contra la competencia desleal y, por lo demás, CONFIRMAMOS la resolución apelada desestimatoria de la demandae imponemos a la parte recurrente las costas de la apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.