Sentencia Civil Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 253/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00184/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 184

En la ciudad de Ourense a nueve de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 551/05 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 253/12, entre partes, como apelantes, D. Jose Luis , representado por la procuradora Dª Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del letrado D. Eugenio Moure González; la entidad mercantil Cooperativa Sanitaria de Galicia (COSAGA), representada por la procuradora Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrada Dª Marisa Álvarez Gómez; y la entidad aseguradora Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros SA (ASISA), representada por la procuradora Dª María Garrido Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Ramiro Nieto Santiago, y, como apelados impugnantes, Dª Constanza , Dª Guillerma y D. Alexis , representados por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del abogado D. David Iglesias Otero.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Constanza , COSAGA y la aseguradora ASISA y en consecuencia condenar solidariamente a los citados demandados a que indemnicen a Doña Constanza en la cantidad de 49.652,92 euros y a Doña Guillerma y Don Alexis en la cantidad para cada uno de ellos de 4.137,73 euros, cantidades a las que le serán de aplicación los intereses procesales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago. Todo sin hacer expresa imposición de las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, las respectivas representaciones procesales de la entidad aseguradora Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros SA (ASISA), de D. Jose Luis y de la entidad mercantil Cooperativa Sanitaria de Galicia (COSAGA) formularon recurso de apelación en ambos efectos, habiéndose opuesto a los recursos interpuestos la representación procesal de Dª Constanza , Dª Guillerma y D. Alexis , que impugnaron asimismo la resolución apelada, y seguido el recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Gonzalo , esposo de la actora Doña Constanza y padre de los codemandantes Don Alexis y Doña Guillerma . ingresó en la clínica COSAGA el 30 de mayo de 2003 para ser intervenido de hernia discal lumbar. Durante la inducción anestésica, sufrió un broncoespasmo que le provocó anoxia cerebral y estado de coma vegetativo. Permaneció en aquella clínica hasta su trasladado al centro sanitario Povisa de Vigo el 16 de octubre de 2003 donde falleció el 16 de diciembre de 2003.

Por el fallecimiento se ejercita en la demanda rectora acción de responsabilidad civil contra el anestesista Don Jose Luis y las entidades ASISA y COSAGA en reclamación de 115.856,79 euros. La sentencia apelada condena a los demandados solidariamente a abonar a la viuda 49.652,92 euros y a cada uno de los hijos 4.137,73 euros. Se alzan en apelación los tres demandados. En sus respectivos recursos interesan el rechazo de la demanda con imposición de costas a los demandantes. Estos se oponen al recurso y a su vez impugnan la sentencia en solicitud de que se estime la demanda en su integridad con imposición de costas a los apelantes.

SEGUNDO.-El deber de congruencia de las sentencias, impuesto por el artículo 218 LEC , forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la constitución ( STS de 13 de octubre de 2009 ). Constituye un límite a la facultad de juzgar, implica la necesidad de que el fallo de la resolución judicial guarde la debida relación con la pretensión deducida oportunamente, integrada por el 'petitum' (lo pedido) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida, sin desviaciones que supongan modificación esencial de los términos en que el debate fue planteado, con la consiguiente indefensión para la parte que se ha visto impedida de efectuar las debidas alegaciones en relación con el tema que se decide al margen de lo que constituyó el debate procesal.

La incongruencia, en la modalidad 'extra petita' (fuera de lo pedido) denunciada por todos los apelantes, cuyo análisis procede en primer lugar por razones sistemáticas, se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión (SSTS S de 4 de abril de 2011 y las en ella citadas de 1 de octubre de 2010, 11 de febrero de 2010, 21 de enero de 2010 y 20 de marzo de 2013).

TERCERO.-La comparación entre los hechos imputados a los demandados en el escrito rector, integrantes de la causa de pedir, y los que toma en consideración la sentencia apelada para llegar al pronunciamiento condenatoria lleva a dar la razón a los apelantes en el extremo analizado. Aquellos se relacionan exclusivamente en el hecho cuarto de la demanda. Son, respecto al anestesista Don Jose Luis , la ausencia de una correcta valoración preanestésica 'ya que, de una parte, existía una posible dificultad en la intubación del paciente y, por otra, el paciente estaba recibiendo medicación para el tratamiento de síndrome depresivo que podría interferir con los fármacos utilizados en anestesiología' datos que se conectan siguiendo el informe del perito Doctor Humberto que se acompaña al mismo escrito, con la no preparación para la dificultad de intubación y con la ausencia de valoración adecuada de la técnica anestésica a utilizar. Se le reprocha al doctor Marcos en el mismo hecho la omisión de datos relevantes en los informes posteriores al desgraciado suceso: no descripción de si apareció un rash cutáneo; falta de explicación por la no utilización de anestésicos inhalatorios tras la aparición del broncoespasmo; y no concreción del tiempo que se tardó en intubar y oxigenar al paciente. En relación con COSAGA, se denuncian cuidados hospitalarios inadecuados al paciente durante el tiempo que permaneció en la clínica, centrados en la aparición de úlceras y en la utilización de sonda nasogástrica totalmente contraindicada. En el hecho quinto se concluye, con base en el anterior, la relación de causalidad entre el fallecimiento del Sr. Gonzalo y el deficiente funcionamiento del servicio sanitario.

Los fundamentos jurídicos del escrito rector no contienen hechos distintos a los que se dejan señalados que pudieran considerarse integrantes de la causa de pedir, aunque adoleciesen del defecto de su inclusión en sede inadecuada, en una interpretación 'pro actione' compatible con el derecho de defensa de los demandados. No existe referencia alguna a la ausencia de consentimiento informado o deficiencias en su prestación. La mala praxis en relación con el anestesista demandado se centra en actos posteriores a la prestación del consentimiento relativos a la valoración inadecuada por el mismo de datos conocidos: dificultad de intubación y toma de medicación antidepresiva a efectos de la utilización de una u otra técnica anestésica.

El consentimiento informado no se invoca como criterio de imputación. La información que se proporciona al paciente antes de la intervención, a fin de obtener el consentimiento por parte de este conociendo todas las circunstancias relevantes, es, en efecto, presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica pero su introducción en el debate no es posible de oficio, sin alterar los términos en que fue planteado y sin causar indefensión a los demandados al impedirles oponerse en tiempo y forma respecto a esa concreta alegación. Se trata de materia sometida a los principios dispositivo y de rogación.

La normativa sobre consentimiento informado persigue proporcionar al paciente la información necesaria para que pueda reflexionar y decidir libremente, una vez conocidos todos los riesgos de acuerdo con su situación clínica. Lo que en la demanda se achaca al Sr. Jose Luis no es una deficiente información al paciente, sino una técnica inadecuada en relación con sus características y patologías previas.

La sentencia apelada reconoce la no alusión en la demanda a un defectuoso consentimiento informado, no obstante lo cual lo utiliza como base de su condena, entre otros elementos, con lo que incurre en el vicio de incongruencia 'extra petita' (fuera de lo pedido) que debe ser reparado en la presente resolución, limitando el análisis a las conductas por acción u omisión que se erigen en causa de pedir. Ello lleva como consecuencia dejar al margen las consideraciones que en el escrito de impugnación se efectúan sobre consentimiento informado.

CUARTO.-Según doctrina jurisprudencial reiterada, sostenida en la STS de 1 de junio de 2011 , a su vez citada en la de 18 de mayo de 2012 , en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( STS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 , 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

La responsabilidad profesional médica es de medios, no de resultados. La obligación de los médicos es poner a disposición del paciente los medios adecuados, actuar con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y riesgos inherentes a cada intervención ('lex artis ad hoc'). La STS de 30 de junio de 2009 recuerda que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ).

En referencia a los anestesistas, la STS de 20 de junio de 2011 recuerda que la actuación del facultativo no se mide por el resultado sino por la ejecución de todos los actos médicos que su técnica le exige en el cumplimiento de la lex artis anestesiológica, por cuanto no garantiza el resultado ni la eliminación de riesgos y complicaciones, teniendo en cuenta, como precisa la sentencia de 22 de septiembre de 2010 , que 'el acto anestésico es, por sí mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad física del paciente y como tal es ajeno a la previa dolencia originadora de la intervención quirúrgica, lo que impide confundir la simplicidad de una determinada afección que se trata de solventar con la intervención quirúrgica, que puede ser sencilla y no comportar riesgos para la salud del paciente, con la anestesia, sea general o regional, que comporta en sí misma un riesgo evidente'.

QUINTO.-Para la decisión que se adoptará resulta necesario partir de la argumentación de la sentencia apelada en relación con la actuación que al codemandado Don. Marcos se reprocha en el escrito rector y a su incidencia en el broncoespasmo y posterior fallecimiento Don. Gonzalo , obviando las alusiones a posibles deficiencias del consentimiento informado que, según quedó razonado, quedaron fuera del debate por voluntad de la actora. Señala aquella resolución como causa del broncoespasmo, siguiendo la doctrina jurisprudencial sobre la probabilidad cualificada, una reacción anafiláctica, ajena a la infracción de la 'lex artis' por parte Don. Marcos . Sobre la posible interacción de la medicación antidepresiva con la premedicación anestésica dice 'según las periciales no resulta probada interacción alguna de tales medicamentos con los anestésicos, ni que se utilizan (sic) fármacos potencialmente peligrosos por el riesgo de reacción alérgica en la premedicación' lo que reitera más adelante 'analizados en conjunto las periciales no puede decirse que se haya probado el aserto del perito de la actora ya que no se evidenció interacción entre medicación previa y anestesia...'. Añade 'como se dijo no hay prueba directa de relación causal entre la valoración preanestésica efectuada en el caso concreto (aun cuando hubiera sido acelerada e inmediata a la operación) con el broncoespasmo, es decir que este guarde relación con que no se hubiera recomendado la suspensión del plenur, con un exceso de dosificación, ni con una interacción entre la premedicación antidepresiva y medicación anestésica por no haberla valorado correctamente el anestesista'; 'no se han aportado datos que evidencien tardanza en la reacción del anestesista, una vez producido el broncoespasmo'; 'todos los informes periciales indican que el tratamiento instaurado para corregir el broncoespasmo fue el correcto'; 'en resumen la prueba pericial practicada, valorada en conjunto no permite concluir, atendidas las características del caso, que el broncoespasmo fuese debido a una inadecuada técnica anestésica ya que no existen indicios ni clínicos ni analíticos que desaconsejaran la misma en el caso analizado, aparentemente la valoración preoperatoria, la monitorización intraoperatoria, la técnica empleada se ajustó a la 'lex artis ad hoc'.

SEXTO.-La Sala, una vez analizados los distintos informes periciales aportados y las aclaraciones realizadas en juicio por parte de los cuatro peritos que en él intervinieron comparte la valoración probatoria de la sentencia apelada. En efecto, los informes del médico forense y de los dos peritos designados judicialmente, el doctor Alfredo , jefe del servicio de anestesiología, reanimación y tratamiento del dolor del Complejo Hospitalario de Ourense, y el doctor David , médico especialistas en anestesiología y reanimación, cuya objetividad se presume en atención al origen de su nombramiento, mantienen como causa probable la anafiláctica, ajena a la actuación Don Marcos que califican como correcta tanto en la preanestesia como en su posterior reacción ante el broncoespasmo. El criterio de los tres peritos mencionados se revela de especial importancia por la imparcialidad objetiva resultante del origen de su nombramiento.

Idéntica opinión mantuvo la doctora Inocencia , especialista en anestesia y reanimación, designada por la Clínica COSAGA. En el mismo sentido se pronuncia la doctora Rosaura , jefe de sección del servicio de anestesia-reanimación del complejo hospitalario Xeral-Cíes de Vigo en informe emitido el 19 de junio de 2003 que, es de significar, fue emitido a petición de la familia del fallecido y del que merecen resaltarse los siguientes extremos: 1) la medicación usada para la premedicación en inducción es de uso habitual en la práctica anestesista; 2) el tratamiento instaurado para la corrección del broncoespasmo sigue los protocolos normales de actuación en anestesia; 3) las causas más frecuentes de aparición del broncoespasmo son patología respiratoria importante, dosificación medicamentosa insuficiente y reacciones anafilácticas. El paciente no tenía antecedentes respiratorios, tampoco puede achacarse a una dosificación insuficiente ya que el cuadro se presenta antes de proceder a la intubación, sin que exista estímulo irritativo externo que lo desencadene; 4) conclusión: broncoespasmo severo de origen desconocido, probablemente relacionado con una reacción anafiláctica.

Resulta igualmente de los informes periciales la no previsibilidad de la reacción alérgica, en atención a la situación del paciente y al hecho relevante de que había sido sometido a dos intervenciones previas con anestesia general sin incidencias anestésicas, dato que debe ponerse en relación con el recogido en el informe Don Alfredo en el sentido de que las sociedades españolas de anestesiología y reanimación y de alergología e inmunología clínica y los expertos de la dirección general del Instituto Nacional de la Salud desaconsejan la práctica sistemática de pruebas de alergia a medicamentos anestésicos en pacientes sin historia previa de reacción adversa a los mismos.

Nos encontramos, en definitiva, hasta cinco informes que defienden la actuación Don. Marcos conforme a la 'lex artis', frente a la postura de la actora. Esta recibe apoyo únicamente del emitido por Don Humberto , también especialista en anestesia y reanimación, pero la valoración de su informe, con arreglo a la sana crítica ( artículo 348 LEC ), no permite conclusión distinta a la aquí defendida.

El doctor Humberto admitió en juicio que había sido adecuado el tratamiento tras el broncoespasmo. En realidad sus objeciones fundamentales se dirigieron a carencias en el consentimiento informado que, se reitera, ha quedado fuera del debate, si bien merece significarse que al ser preguntado por la defensa del doctor Jose Luis sobre los riesgos del paciente que a su juicio debían constar en el documento de consentimiento admitió que no pondría broncoespasmo, afirmación que debe conectarse con la doctrina jurisprudencial según la cual la denuncia por información deficiente resulta civilmente intranscendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SSTS 14 de mayo y 23 de octubre 2008 , citadas en la de 20 de mayo de 2011 ). La insistencia del mismo perito sobre la dificultad de intubación carece de relevancia causal porque el broncoespasmo se produjo antes de la intubación y una vez producido, el tratamiento fue correcto, según opinión unánime de los peritos.

SÉPTIMO.-Si, conforme a lo razonado, no se demostró acción u omisión del anestesista demandado que pueda serle reprochada a título de culpa y que sea determinante del broncoespasmo que culminó en el desgraciado fallecimiento, no puede aceptarse el criterio de la juzgadora 'a quo', contradictorio con sus anteriores razonamientos, en el sentido de acudir al principio de facilidad probatoria recogido en el artículo 217.5 LEC para llegar a un pronunciamiento condenatorio.

Las normas sobre la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 LEC tiene como función determinar qué parte debe pechar con las consecuencias desfavorables cuando un hecho relevante para la decisión no ha sido probado, pero no entran en juego cuando no se da esa deficiencia probatoria, cualquiera que sea la parte que haya aportado la prueba ( SSTS de 6 de junio de 2012 con las en ella citadas). Si en el presente caso la sentencia apelada considera causa del broncoespasmo una reacción anafiláctica, en un juicio de probabilidad cualificada basado en el análisis racional de las periciales practicadas y, de otro lado, afirma que la actuación del anestesista se ajustó a la 'lex artis ad hoc' no puede a continuación acudir a la facilidad probatoria para presumir la culpa y la relación causal, con olvido de que en esta materia no opera la inversión de la carga de la prueba admitida por la jurisprudencia para los daños de otro origen, 'estando a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria' ( STS 17 de septiembre de 2008 ). Una cosa es aplicar el principio de facilidad probatoria atendiendo a la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba y otra presumir la culpa y la relación causal por el hecho de que no se haya procedido a la extracción de muestras tendentes a confirmar la anafilaxis 'en un primer momento', según dice la sentencia, que, además, da por acreditada esa disponibilidad no afirmada por los peritos, mediante la introducción de datos novedosos cuya fuente se desconoce y que no han sido barajados en la instancia dando a los demandados la oportunidad de contradecirlos, con su consiguiente indefensión, oportunamente denunciada.

OCTAVO.-El resultado de las pruebas impide acudir al llamado daño desproporcionado o enorme. Por su claridad y aplicación al caso cabe reproducir el razonamiento que sobre esta cuestión efectúa la STS de 22 de septiembre de 2011 'El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 , 30 de junio 2009 ) .

No es bastante para la admisión de la demanda que el fatal desenlace tuviera su origen en el acto anestésico. El razonamiento en tal sentido de la parte actora supone obviar la conocida doctrina jurisprudencial según la cual para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, en este caso la intervención, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica ( SSTS 17 de mayo de 2007 y 15 de diciembre de 2010 ). En el marco de los criterios de imputación objetiva, no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido (por todas, STS de 26 de octubre de 2011 ).

En definitiva, la acción ejercitada frente al anestesista demandado debe ser rechazada por falta de los presupuestos exigidos para su éxito.

NOVENO.-La llamada al litigio de COSAGA se basa, a tenor de la demanda, en una doble consideración, como responsable civil por culpa 'in eligendo' derivada de la imprudencia del anestesista y, de otro lado, en su responsabilidad directa por la inadecuada asistencia hospitalaria prestada al fallecido. La primera decae ante la falta de prueba de la responsabilidad del Sr. Marcos , presupuesto indispensable para su apreciación. La segunda no puede aceptarse por ausencia de la indispensable relación causal entre la asistencia sanitaria y el fallecimiento cuyo resarcimiento se pretende, ausencia que la sentencia apelada deja sentado con apoyo en las pruebas periciales practicadas de las que, en efecto, así resulta, sin que en el escrito de impugnación se concrete prueba alguna que pudiera llevar a conclusión distinta. La sentencia apelada incurre también en contradicción interna sobre el particular ya que condena obviando los requisitos exigidos para el éxito de la acción y pese a mantener de forma reiterada la ausencia de nexo causal entre el fallecimiento y la asistencia sanitaria.

Lo mismo es predicable respecto a la codemandada ASISA. Su llamada se produce como aseguradora , con fundamento en la póliza de seguro de asistencia sanitaria y en la inadecuada prestación de los servicios sanitarios determinante del resultado lesivo. Dado que no ha quedado acreditado una deficiente prestación en adecuada relación causal con el fallecimiento, forzosa resulta la absolución. No puede hablarse de imputación objetiva del fallecimiento al funcionamiento defectuoso del servicio, cuando no existe nexo causal directo entre el daño y los servicios puestos a disposición del paciente en virtud del seguro concertado ( STS 20 mayo de 2011 ).

Se invoca en la demanda la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Siguiendo a la STS de 18 de mayo de 2012 , con cita de otras, la normativa de consumidores no es aplicable a los actos médicos propiamente dichos. Si lo es en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ajenos a la actividad médica propiamente dicha pero siempre, claro está, que medie prueba de una deficiente prestación determinante del resultado lesivo que se denuncia, lo que aquí no acontece, según queda razonado.

DÉCIMO.-El artículo 394 LEC permite apartarse del criterio del vencimiento objetivo cuando el caso presente dudas de hecho o jurídicas y así se razone, dudas que son de apreciar en este caso habida cuenta la dificultad que, en general, llevan aparejada los asuntos sobre responsabilidad médica en materia probatoria y, en particular, el que nos ocupa respecto a la causa determinante del broncoespasmo, a lo que se une la razonabilidad de la pretensión sostenida en la demanda con apoyo en el informe pericial con ella adjuntado, circunstancias que determinan la no imposición de las costas causadas en la instancia, no obstante el rechazo de la demanda y, en consecuencia, por aplicación del artículo 398 LEC , el mismo pronunciamiento respecto a las devengadas en la alzada.

Finalmente, procede devolver los depósitos constituidos para apelar en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Con estimación de los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de D. Jose Luis , de la entidad aseguradora Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros SA (ASISA) y de la entidad mercantil Cooperativa Sanitaria de Galicia (COSAGA) y rechazo de la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Constanza , Dª Guillerma y D. Alexis , se revoca la sentencia, de fecha 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense en autos de procedimiento ordinario 551/05 -rollo de Sala 253/12-, y, en consecuencia, se desestima la demanda formulada por Dª Constanza , Dª Guillerma y D. Alexis contra D. Jose Luis , la entidad mercantil Cooperativa Sanitaria de Galicia (COSAGA) y la entidad aseguradora Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros SA (ASISA), absolviendo a los referidos demandados de los pedimentos contra ellos contenidos en dicha demanda, sin efectuar expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.