Sentencia Civil Nº 184/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 259/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0032249

Recurso de Apelación 259/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 627/2013

APELANTE:D./Dña. Elisenda y otros 3

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 184

PONENTE ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a dos de junio de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 627/2013, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 259/2014, en el que han sido partes, como apelantes-demandantes, doña Elisenda , don Epifanio , doña María y doña Patricia , que estuvieron representados por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén; y de otra, como apelada-demandada Bankia s.a., representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, habiendo estado ambas partes defendidas por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO .-Con fecha 13 enero 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'La desestimación de la demanda de juicio ordinario presentada por Dña. Elisenda , D. Epifanio , Dña. María y Dña. Patricia contra Bankia, SA. sucesor de Altae Banco Privado, SA. con imposición de costas a los actores.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que formalizó adecuadamente (805 y siguientes y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (868 y siguientes y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 26 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y sentencia dictada en la instancia:

Desde la adquisición por los demandantes de participaciones Banesto comercializadas por Altae Banco Privado s.a., al que sucede posteriormente Bankia, se interesa se decrete la nulidad de los contratos de administración y custodia de valores, las órdenes de compraventa de activos financieros, todos ellos de 3 enero 2005 y las órdenes de canje de participaciones preferentes de 12 septiembre 2012 por estar viciado el consentimiento de los actores por error y haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediante dolo en su deber de informar, y en virtud de dicho pronunciamiento, se declare la nulidad de los referidos contratos y órdenes de compra suscritas entre las partes condenando a la demandada a restituir la cantidad de 487.862,23 € más los intereses legales desde la fecha de cada orden de compra; y subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos por incumplimiento de los deberes de información y la responsabilidad de la demandada de los daños causados a los demandantes, para solicitar la condena de Altae Banco Privado s.a. (ahora Bankia s..a) a indemnizar a los repetidos demandantes en 487.862,23 €, en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales pertinentes, que se verán incrementados en dos puntos desde la sentencia.

A la demanda se opuso demandada, que ciertamente aceptó la sucesión en razón de la absorción de Bankia Banca Pirvada s.a. por parte de Bankia s.a., que resaltó la caducidad de la acción ex artículo 1301 del código civil al haber transcurrido más de cuatro años desde la contratación; la novación extintiva dado que los demandantes accedieron en septiembre de 2012 a la venta voluntaria de las participaciones preferentes e imposibilidad de ejercitar acción alguna en relación con un contrato que se encuentra cancelado; de manera subsidiaria, y, de entrarse a conocer el fondo, entiende la demandada que no hubo vicio o error en el consentimiento de los actores, atendiendo a su perfil inversor, al asesoramiento de familiares expertos (dos directores de sucursales de Caja Madrid eran sobrinos de doña Elisenda ) y al cumplimiento de su deber de información y, finalmente, en caso de haber existido cualquier indicio en aquel sentido el contrato habría sido confirmado al canjear voluntariamente el producto.

El juzgador de instancia, tras caracterizar las participaciones preferentes y estudiar las acciones ejercitadas, desestimó la demanda.

SEGUNDO: Recurso devolutivo interpuesto por doña Elisenda y otros y oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de los demandantes denunciando:

1.- Incongruencia omisiva y error en la aplicación legal y jurisprudencial por parte de la sentencia de instancia.

2.-Específica delimitación del objeto del litigio para dar respuesta a la problemática suscitada, teniendo especialmente en cuenta los contratos de administración y depósito de valores.

3.- Consideraciones en relación con el rechazo de las excepciones planteadas en la contestación a la demanda, con mención a la caducidad y a la infracción de normas imperativas, con referencia expresa del artículo 6 del código civil y la doctrina de los actos confirmatorios.

4.- Acción de nulidad o resolución de los contratos de administración y custodia de valores con menciones al perfil de los demandantes, de su perfil conservador, de las caracterizaciones del producto y de la aplicación de la doctrina recogida en la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 .

5.- Impugnación de la condena al pago de las costas.

Termina suplicando se estime el recurso, se revoque la resolución recurrida, se estimen las pretensiones en los términos solicitados en la demanda, debiendo dejarse para ejecución de sentencia la liquidación de la suma que en concepto de reintegro o, en su caso, indemnización de daños y perjuicios procede imponer a la demandada, condenándola asimismo al pago de las costas de la instancia y sin que proceda condena en costas en esta apelación.

Al recurso se opuso la contraparte en el escrito unido a los folios 868 y siguientes.

TERCERO: Hechos acreditados en los autos:

La prueba practicada en el procedimiento, valorada desde las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Adquisición en el año de 1999, por los demandantes, de participaciones preferentes.

2.- En 27 diciembre 2004, y con la presencia de los sobrinos de doña Elisenda , de nombres don Roque y don Teodosio , ambos directores de sendas sucursales de Caja Madrid, y con la presencia del personal de Altae Banco Privado s.a., se informó a los demandantes sobre las características de las participaciones preferentes, su amortización y los demás datos de interés para la comprensión de los productos financieros que se adquirirían a principios del año 2005.

3.- Adquisición participaciones Banesto (68 y siguiente) comercializadas por Altae s.a., luego Bankia s.a., en 3 de enero de 2005 por cantidad de 487.862,23 €, a cuyo fin se cursaron las correspondientes órdenes de compra (100 y siguientes).

4.- Se celebraron también en la misma fecha contratos de asesoramiento financiero orden de movilización de valores (105).

5.- También en 3 enero del año 2005 firmaron los demandantes contratos de depósito y administración de valores (108 y siguientes).

6.- Tuvieron los demandantes información, también, sobre canjes en participaciones precedentes de Banesto, en los años 2007 y 2009, y

7.- Disposición-venta de las participaciones preferentes en el año 2012 por propia iniciativa y sin seguir los dictados del FROB, finalizando la vigencia de los contratos, a cuyo fin se dieron las correspondientes órdenes de venta el 19 septiembre el precitado año para enajenar las repetidas participaciones a 610 € por cada 1000 € de principal (191 y siguientes); precisamente en las citadas órdenes de venta se concretó el importe de las participaciones y los titulares, extremo este que damos por reproducido

CUARTO: De la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo:

Nos hemos ocupado en no pocas sentencias dictadas por esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid (y fechadas, entre otras, en 20 diciembre 2013 (rollo de sala 687/2013 ), 14 febrero 2014 , 19 y 26 de mayo del mismo año , de la caracterización de las participaciones preferentes, partiendo, esencialmente, de las disposiciones que seguidamente se reseñan:

Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos)

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.

La normativa aplicable a la problemática suscitada en el presente litigio, es la que precede a la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre -pues los contratos de fecharon en 2005-, de manera que a nuestros efectos no sería posible, en consecuencia, traer a colación, en principio, la reforma del año 2007 (al haber entrado en vigor la reforma de la ley de mercado de valores el 21 de diciembre del año 2007), que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros; sí sería de aplicación, por tanto, en su redacción original la Ley 24/1988 y el real decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que luego se deroga por el real decreto 217/2008 de 15 febrero. Será aplicable, por tanto, el capítulo primero del título séptimo de la repetida ley, rotulado sobre normas de conducta y en concreto los artículos 78 y 79 en su redacción anterior a la ley 47/2007 , donde se manda a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la ley y aquellas otras que apruebe el Gobierno debiendo comportarse, expresaba el artículo 79 de la misma norma , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados; normativa que tiene que complementarse con el real decreto 629/1993 derogado luego por el real decreto 217/2008.

Ahora bien, no debe olvidarse que están en la misma línea, incluso con más exigencia, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley 47/2007, 19 diciembre , que damos por reproducidos.

Finalmente insertamos el contenido del artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:

Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:

*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.

*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.

*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre- contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

Pues bien, desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de solvencia- insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera -y que, como veremos posteriormente, no es nuestro caso, pues los demandantes ya tenían conocimiento previo de lo que las participaciones preferentes eran cuando las adquieren en 1999, y en el año 2005 -en que también adquieren participaciones preferentes- recibieron asesoramiento, nada menos, que de dos directores de sucursal de Caja Madrid, que era, a través de Altae Banco Privado s.a. quien comercializaba las repetidas participaciones, sin olvidar que también adquieren participaciones preferentes comercializadas por Caja Madrid en el año 2009, lo que les permitió conocer la caracterización del producto financiero no obstante su complejidad.

Existieron reuniones previas con la asistencia de los asesores ya repetidos quienes estudiaron la conveniencia de la adquisición de las repetidas participaciones, pues nadie mejor que directores de sucursal podían conocer el régimen jurídico de aquellos activos financieros, dando, obviamente, junto con el personal del banco comercializador, la necesaria información a los demandantes.

QUINTO: Del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:

También de la problemática del deber de información y de los vicios del consentimiento, se ocupaban nuestras sentencias del 20 diciembre 2013 , 14 de febrero de 2014 y 19 de mayo del mismo año , y lo hacían asÍ:

5.1: ' Del deber de información en los contratos bancarios:

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 -a que se refiere específicamente la parte demandante-apelante, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata; conocimiento que se da en nuestro caso desde el específico asesoramiento con el que contaban los preferentistas. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

En nuestro caso concreto el banco, por tanto, y desde cuánto queda expuesto, cumplió sus deberes de información, al tiempo que recibieron los preferentistas un asesoramiento concreto de personas de alta formación financiera y que, al propio tiempo, estaban vinculados a quienes adquirieron las participaciones preferentes por vínculos familiares; al tiempo que los demandantes, como ya hemos expresado, no actuaban ex novo en el campo de las participaciones preferentes, por las habían adquirido ya en el año de 1999 y posteriormente en el año 2009, como está acreditado en el procedimiento

5.2.- ' De los vicios del consentimiento como soporte jurídico esencial de la demanda:

La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes y de los demás contratos firmados por sus clientes porque se dio una ausencia total de consentimiento pues se trata de inversores minorista.

En nuestro caso no existió un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada, como tampoco existe en la prestación del consentimiento, la existencia de error, de manera que no son de aplicación los artículos 1265 , 1266 y 1269 del código civil , como tampoco la extensa jurisprudencia que se ha ocupado de la anulabilidad de los contratos, y de la nulidad de éstos, y que se reflejan, entre otras muchas, en las de 11 mayo 1993, 23 marzo 1994, 29 diciembre 1999, 27 noviembre 1998- y sentencia también de 11 diciembre 2006 , de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

No concurrió, por tanto, en la prestación del consentimiento para la adquisición de las participaciones preferentes y la firma de los contratos de depósito y administración de valores, vicio o error alguno de manera que aun en el supuesto de que se entendiera que los citados contratos estuviesen en vigor, no podría anudarse a los mismos una declaración de nulidad o anulabilidad con los efectos que recoge el artículo 1303 del código civil , que damos por reproducido. No es posible hablar de error esencial o de la concurrencia del elemento de la excusabilidad, pues, como venimos afirmando, la información que recibieron los demandantes, desde el específico asesoramiento con que contaban, fue exhaustiva.

SEXTO: De la imposibilidad de declarar anulabilidad de contratos cuando éstos ya se hubiesen extinguido por cumplimiento de las obligaciones de las partes o por decisión específica del titular de determinados instrumentos financieros:

En nuestro caso concreto, no es posible dar entrada a la problemática relativa a los defectos de información, que no se acreditaron en el procedimiento, como tampoco a los vicios del consentimiento -que tampoco concurrieron-, respecto de contratos que ya finalizaron su andadura jurídica, por más que la adquisición de las participaciones preferentes tenga la dificultad que venimos reiterando a lo largo de los últimos tiempos lo que viene a evidenciarse por la inundación de procesos que están soportando los juzgados partiendo de la repetida contratación. Y es que, como con toda razón jurídica recoge el juzgador de instancia cuando los contratos estuvieren ya totalmente consumados o hubiesen finalizado su andadura jurídica -así ocurre con la adquisición de participaciones preferentes del año 2005, que por decisión expresa de los demandantes se amortizaron en el año 2012-, dejando de tener, propiamente, existencia real-. no es factible traerles nuevamente a la vida del derecho - hacerles renacer- para indagar sobre unas consecuencias jurídicas que se pretenden obtener de un modo retroactivo.

Es, por tanto, como recoge la sentencia de instancia, el problema esencial a dilucidar el atinente a si extinguido un contrato, por haber producido sus plenos efectos, es posible luego replantear su problemática, en cuanto a la propia perfección y vigencia ante los tribunales, precisamente cuando por decisión voluntaria y libre de una de las partes intervinientes en aquellos contratos de participaciones preferentes, deciden desprenderse de las mismas y enajenarlas en mercado secundario. Enajenación que está total y absolutamente desconectada de la situación de preinsolvencia de determinadas entidades bancarias, específicamente Bankia, que no la entidad Banesto, luego absorbida por Banco Santander, como tampoco se enajenaron o canjearon las repetidas participaciones siguiendo las directrices imperativas del FROB. Es por ello que, desde estas premisas, habrá de llegarse a la conclusión de que los temas de deficiencia informativa y concurrencia de dolo en la prestación del consentimiento - que en nuestro caso no concurrieron- se traen tardíamente a un litigio sin el soporte previo de la misma existencia del contrato principal, a cuyo servicio se encontraban los contratos accesorios como los de depósito y administración de valores, en los que, ciertamente, no puede hablarse de defecto de información o de error en el consentimiento, limitándose estos últimos contratos a dar cabida a la inversión previamente realizada, adquisición de las participaciones preferentes.

La parte demandante, como veremos luego, al estudiar los motivos del recurso, cuando comprueba la tesis sustentada por el juzgador de instancia, atribuye, propiamente, los problemas de prestación del consentimiento a los contratos de depósito y administración de valores, que pudieron seguir vigentes aún incluso después de haberse enajenado las repetidas participaciones, y dar cabida, igualmente, a las participaciones preferentes adquiridas en el año 2009.

Decir que, en primer lugar, por no existir infracción de preceptos imperativos de la legislación del mercado de valores, no sería necesario acudir al artículo 6 del código civil ni a una apreciación de oficio de nulidad al respecto - y este dato esencial-, de contrato que ya finalizó su andadura jurídica mediante la extinción o si se quiere desde el propio ejercicio por los preferentistas de su derecho, ejercitado libre y voluntariamente, a la amortización de las repetidas participaciones o a la enajenación a terceros; y es que no existiría una confirmación más palmaria en cuanto a la posible existencia de vicios en el consentimiento de un contrato - y por tanto la purificación de este último ( artículos 1310 y 1311 del código civil )-, que proceder, desde el mismo contrato, a disponer de los títulos valores adquiridos en razón del mismo, por propia iniciativa y fuera del marco del FROB -como hemos expresado previamente-; no estamos canjeando participaciones por acciones siguiendo las directrices del organismo a que se acaba de hacer mención, y sí de la decisión libre y voluntaria de los titulares de las participaciones preferentes para desprenderse de las mismas y enajenarlas según el precio que el mercado permitiese y aun cuando aquella enajenación se hiciese por un valor inferior al propiamente nominal; participaciones preferentes emitidas Banesto que no por Caja Madrid, luego Bankia s.a..

Para poder decretar la nulidad o anulabilidad de un contrato, es imprescindible que el mismo tenga existencia real, como se deduce claramente de los siguientes artículos del código civil: 1300 (los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, de manera que si no se dan aquellos requisitos, porque el contrato dejó de existir, no es posible ya hablar de nulidad), 1303 (sólo cuando se declara la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contrato, precisamente porque aquella obligación que nace del contrato permanece en vigor, al igual que este último, desplegando todos sus efectos hasta que se decreta, propiamente, la nulidad), 1310 (sólo son confirmarle los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261) y 1311 y 1313 cuando se ocupan de la confirmación y de sus propios efectos; la confirmación, dice el artículo 1313 purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración; y es que no existe mayor confirmación que dar cumplimiento total al contenido del propio contrato, para hacer la parte uso de su derecho y enajenar las participaciones preferentes.

Importante es también la mención de la sentencia de instancia respecto de la dictada por el Tribunal Supremo, sala primera, el 27 julio 2011 , que especifica que 'lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un 'ius variandi', para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato'.

'Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra - Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7 - tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 -.'.

'La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : '(...) el hecho de instar el cumplimiento (...) no veda después pedir la resolución (ius variandi), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo una via electa non datur recursus ad alteram), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible (...)' -.'.

Se puede concluir, por tanto, que extinguido el contrato por decisión de una de las partes, que hubiese sido aceptada por la contraria, no será ya posible hacer renacer el repetido contrato para solicitar su nulidad, cuando ya no tiene virtualidad real alguna y desplegó los efectos que las partes habían pactado; éste es el eje esencial donde descansa la respuesta jurídica al conflicto planteado, que se estudia por el juzgador de instancia con una precisión, certeza, congruencia y detalle que es preciso destacar, para anunciar ya que el recurso se va a desestimar porque no incurrió la sentencia apelada en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho, y menos aún en incongruencia, pues es indudable que resuelta la cuestión principal, las accesorias incidentales, relacionadas con la misma, reciben ya la correspondiente respuesta negativa; a título de ejemplo no es posible estudiar la acción de nulidad de un contrato, que cumplido, por decisión de ambas partes, no tiene ya vigencia ni fuerza de obligar, sucediendo lo propio con los contratos de depósito y administración de valores, que dan cobertura a la participación preferente, como producto financiero y otros productos de esta clase de que sean titulares los apelantes; es más, decretar la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores no comporta, a su través, el resarcimiento de las cantidades que previamente se utilizaron para la adquisición de las participaciones preferentes, de las que dispusieron, como venimos reiterando, voluntariamente los apelantes, siempre estando en posesión de la necesaria información.

SÉPTIMO: De la desestimación del recurso interpuesto:

Decir, en primer lugar, que desde las consideraciones previas que introduce la parte apelante en su recurso se está modificando, propiamente, la petición principal que se recogía en la demanda, ya que en el propio recurso, sin duda teniendo en cuenta la parte el contenido del artículo 1303 del código civil , se reclama la cantidad de 487.822,23 €, más los intereses legales de cada orden de compra, para el supuesto de que se decrete la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones precedentes, y los legales desde la presentación de la demanda si aquella nulidad afectaba, subsidiariamente, a los contratos de depósito y administración de valores, pero detallando que de aquellas cifras deberá deducirse los cupones e intereses ya percibidos por los demandantes y la suma obtenida por estos últimos para el canje de las participaciones preferentes, con lo que se está corrigiendo, como dice la parte apelada, la demanda en su momento interpuesta, aun cuando es cierto, de otra parte, que los efectos del artículo 1303 del código civil pueden ser acogidos de oficio ( sentencias, entre otras, de 10 9962, 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 6 octubre 1994 y 9 septiembre 1999 , entre otras muchas).

Desde cuánto queda expuesto y si se contrastan los hechos acreditados con las consideraciones jurídicas que preceden, será preciso llegar a la conclusión de que la sentencia dictada en la instancia no incurre, en modo alguno -como ya se dijo-, en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho, ni se da en la misma la incongruencia omisiva que denuncia la parte apelante, pues lo primero que ha de hacerse, para dar respuesta a un concreto litigio, es conocer el punto de arranque fáctico esencial que sirve de soporte a la pretensión; y si el contrato del que se pretende obtener la nulidad o anulabilidad está ya extinguido, es ocioso hablar de la caducidad de la acción para hacer valer la ineficacia referida, al tiempo que el contrato de depósito y administración de valores - también hemos hecho mención previamente a este extremo-, que pudo continuar vigente tras la venta de las participaciones preferentes, tenía y tiene un carácter puramente instrumental y sólo pudo ser estudiado, en su significación jurídica, en relación con contratos vigentes de participaciones preferentes o de la adquisición por parte de quien contrata con el banco de específicos títulos valores, además de que no sería posible trasladar, sin mas, los motivos alegados como soporte de la nulidad, a los precitados contratos.

La respuesta que el tribunal ha de dar a la problemática suscitada en el litigio, tiene que arrancar de criterios de razonabilidad, y debe ser el juzgador el que, desde la problemática de la demanda y en la contestación, así como en la audiencia previa, el que ordene adecuadamente el examen jurídico de aquellas cuestiones, dándoles la respuesta que en derecho sea procedente. Es necesario preocuparse, en primer lugar, de la cuestión que se considera esencial, y que en nuestro caso no es otra que la existencia o extinción del contrato o contratos de adquisición de participaciones preferentes, que se conectan, como hace la parte, con el contrato de depósito y administración de valores, no siendo posible, extinguido el contrato principal, pretender obtener la nulidad de un contrato instrumental o accesorio que tan sólo tiene virtualidad a la luz del momento de vigencia del contrato principal y desde aquí obtener una específica indemnización. Así las cosas se comprenderá que -insistimos en este extremo- en ningún caso puede atribuirse a la sentencia de instancia incongruencia omisiva.

Y si el contrato está ya extinguido, como ocurre en nuestro caso, hablar de la caducidad o prescripción de la acción, de los vicios del consentimiento, de la nulidad o anulabilidad o de la infracción de normas imperativas a que se refiere al artículo 6 del código civil , está fuera de lugar, pues el punto inicial de arranque no puede ser otro que el de la existencia misma del contrato principal; es ocioso también profundizar, ante la extinción del contrato de adquisición de participaciones preferentes, en el perfil de los demandantes que sólo tendría sentido desde la vigencia del contrato principal, siendo inaplicable, en nuestro caso, la doctrina del pleno del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 abril del año 2013 por cuanto se ha expuesto en la medida de que los demandantes tuvieron el privilegio de conocer lo que las participaciones preferentes eran desde los directores de sendas sucursales de Caja Madrid, sobrinos de doña Elisenda ; pues aun siendo ésta como los demás demandantes inversores minoristas, tras la modificación de la ley de mercado de valores, es indudable que conocían perfectamente el producto, por haber adquirido antes participaciones preferentes también y que era factible la amortización de las repetidas participaciones antes de que propiamente se llegase a 2012 en que las enajenan, por propia y exclusiva decisión.

El juzgador de instancia no olvida el contenido de los preceptos que el código civil dedica la nulidad, sino que parte del dato esencial de que extinguido el contrato, por cumplimiento de su contenido, no será posible una resucitación del mismo, al tiempo que se delimita perfectamente por el iudex el objeto del litigio, cuando entiende que al extinguir el contrato ya no es posible hablar de nulidad o anulabilidad ni de la propia adquisición de las participaciones preferentes como tampoco del contrato atribuir a los contratos de depósito y administración de valores vicios o defectos propios del contrato principal.

Y porque la demanda tuvo que ser desestimada, parece evidente, al no existir las dudas de hecho o derecho a que se refiere el artículo 394 de la ley procesal civil , que las costas de la primera instancia se impusiesen a quienes promovieron el litigio.

OCTAVO: Del régimen de costas en la alzada:

Desestimado que ha sido recurso las costas producidas en la alzada se tienen que imponer a su promotor desde cuanto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Elisenda , don Epifanio , doña María y doña Patricia , que estuvieron representados por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, al que se opuso Bankia s.a., representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 63 de Madrid (procedimiento ordinario 627/2013) en 13 enero 2014, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en el recurso a quienes lo promovieron.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0259-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.