Sentencia Civil Nº 184/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 287/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00184/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 184

En la ciudad de Ourense a veintiocho de mayo dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, seguidos con el n.º 797/13, Rollo de Apelación núm. 287/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelados, D. Lorenzo y D. Narciso , representados por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Conde González, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra NCG BANCO SA, DECLARO la nulidad de la orden nº NUM000 de adquisición de 70 títulos de Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes EM 18-05-2009, de fecha 15 de junio de 2009 por importe de 70.000 €, y de la orden n.º NUM001 de adquisición de 40 títulos de Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes EM 18-05-2009, de fecha 6 de abril de 2009 por importe 30.000 €.

Y CONDENO a la parte demanda a reintegrar a los demandantes en la cuenta asociada la cantidad de cien mil euros (100.000 €), incrementada con el interés legal, y deduciendo el importe de los rendimientos percibidos como remuneración con arreglo al contrato. La cantidad resultantes devengará '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes a que se contrae la demanda con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de la presente resolución.

Se alza en apelación la demandada interesando la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, pide que se obligue a las partes a la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato en los términos recogidos en el recurso. La demandante se opone al recurso interesando su desestimación y condena en costas de la parte contraria.

El recurso se funda en los siguientes seis motivos: 1) incongruencia 'extra petita'. 2)infracción de los artículos 217 , 316 , 326 y 376 LEC al hacer recaer la carga de la prueba en la parte apelante y valorar la practicada de forma ilógica e irrazonable.3) apreciación incorrecta de error en el consentimiento e infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. 4) errónea apreciación de oficio de ilegalidades en el procedimiento de suscripción de participaciones preferentes y de infracción de normas imperativas determinantes de nulidad. 5) Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios. 6) infracción del artículo 1301 CC por no apreciar caducidad de la acción. 7) Vulneración del artículo 1303 CC en relación con el articulo 1307 CC al no restituir a las partes la situación anterior a la contratación. 8) vulneración del artículo 394 LEC .

Se plantean en el recurso cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las participaciones preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.- La incongruencia en su modalidad 'extra petita' supone la concesión de cosa distinta a la interesada e implica una infracción del deber de congruencia impuesto por el artículo 218 LEC , entendido como la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía a fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. No existe este defecto procesal cuando el juzgador hace uso de la facultad /deber de escoger la norma aplicable para la decisión de las controversias, con estricta sumisión a la Ley, de acuerdo con las reglas 'iura novit curia' [el tribunal conoce el Derecho] y 'da mihi factum, dabo tibi ius' [dame el hecho y yo te doy el derecho], siempre que lo haga sin alterar los hechos fundamentales alegados por las partes como base de sus pretensiones, como así ha ocurrido en el presente caso en el que el juzgador de instancia se atiene a los hechos alegados en la demanda para concluir que el alegado error en el consentimiento lleva aparejada la anulabilidad del contrato o nulidad relativa, no la nulidad absoluta, acción que, además , es una de las ejercitadas en el escrito rector (fundamentos jurídico cuarto sobre el fondo). En consecuencia, el primer motivo del recurso no puede ser atendido.

TERCERO.- Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Se contemplaban por primera vez en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión. 3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, hoy implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

CUARTO.-El examen de los motivos segundo, tercero y cuarto debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como son los discutidos; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 :'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

QUINTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros. Las participaciones preferentes objeto de litis se adquirieron en virtud de sendas órdenes fechadas el 6 de abril de 2009 y el 15 de junio del mismo año, hallándose ya en vigor la modificación introducida en la ley de mercado de valores por la ley 47/2007 de 19 de diciembre, como consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/ CE, singularmente artículos 79 y 79 bis de la ley del mercado de valores y artículos 60 , 62 ,y 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero en lo que atañe al deber de información, y artículos 72 y 73 del citado RD 217/2008 sobre test de idoneidad y conveniencia.

La sentencia apela expone certeramente dicha normativa por lo que a ella debe estarse sin perjuicio de resaltar que, en su virtud, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos, como son las participaciones preferentes según lo ya razonado, están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como los que nos ocupan. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).

No se pretende exigir al banco una prueba imposible, lo decisivo es que la documentación permita inferir claramente que el minorista sabía que contrataba un producto distinto a un depósito tradicional, hecho fácilmente demostrable por la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información asequible en sus términos para personas sin conocimientos en la materia, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de reproducción autorizados que dejen constancia del alcance de la información.

SEXTO.- La sentencia apelada, en una correcta valoración, concluye que la prueba practicada no permite acreditar la información previa al contrato, sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil de los actores, minoristas, carentes de conocimientos financieros, Don Lorenzo empresario del ramo de la alimentación, su esposa ama de casa, ambos con nivel de estudios de bachillerato. Las participaciones preferentes les fueron ofrecidas por la entidad demandada actuando aquellos en la confianza que les proporcionaba su condición de clientes habituales. Las órdenes de adquisición contienen una somera referencia a las características de las participaciones preferentes de todo punto insuficiente para conocer sus características y riesgos, como ya ha tenido oportunidad de declarar la Sala al analizar otras análogas. Emplea términos técnicos difícilmente comprensibles sin conocimientos específicos en la materia (carácter perpetuo, derechos políticos, beneficio distribuible...); se remite a otros textos ('salvo en los supuestos descritos en los folletos de emisión'...'impuestas por la normativa española'...'indicados en el folleto de emisión'); las explicaciones son contradictorias, minimizando riesgos u ocultándolos puesto que si bien condiciona el derecho a percibir remuneración a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones de la normativa española añade 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', induciendo a la creencia de la obtención de beneficios en todo caso cuando ello no se corresponde con el producto adquirido; son imprecisas y omiten riesgos reales en relación a la liquidez y posibilidad de pérdida de la inversión al indicar que 'si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.

El test de conveniencia practicado al demandante en la misma fecha de la primera orden de adquisición carece del rigor exigido legalmente, consta de cuatro preguntas con respuestas impresas, inidóneas para una adecuada evaluación por su imprecisión, ambigüedad y carácter contradictorio. Asi, la pregunta sobre cuál de los siguientes apartados define mejor su profesión va seguida de una única respuesta 'otros'. La siguiente respuesta indica 'estoy familiarizado con términos técnicos como put, call, volatilidad, coreelación, var'. Sin embargo, las respuestas tercera y cuarta no son coherentes con aquella ya que en la tercera el firmante niega tener experiencia como inversor y haber contratado productos de inversión y en la cuarta dice no operar al ser preguntado sobre la frecuencia en la contratación en el último año. Aun mas relevante es que pese al resultado 'no conveniente' la entidad demandada se abstiene de informar al cliente de forma clara de sus conclusiones, siendo insuficiente la mención sobre el particular en las ordenes de adquisición, al igual que lo son las cláusulas que al dorso de ambas tratan de eludir la responsabilidad del banco dando por cierta una información suficiente y la asunción del riesgo por los actores, incursas en nulidad resultante de los artículos 86 y 89 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios. Según el artículo 86 'en cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1.La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. Por su parte, el artículo 89 considera abusivas '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios'. Siguiendo el razonamiento de la STS del pleno de 12 de enero de 2015 , 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quién está obligado a dar información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'.

El empleado interviniente en la contratación propuesto como testigo por la apelante admitió que no existía percepción o conciencia del riesgo del producto ni de un peligro derivado de la solvencia de la entidad por lo que mal puede estimarse cumplido el deber de información con sus explicaciones, como bien razona el juzgador de la instancia.

No consta información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. La sentencia apelada niega la firma del oportuno tríptico, dato no desvirtuado en el recurso ya que si bien en este se dice que se aportó firmado como documento 6 de la contestación, lo cierto es que este número se corresponde con las órdenes de valores sin que se haya aportado con aquel escrito el tríptico firmado. De nuevo ha de traerse a colación la STS antes mencionada de 12 de enero de 2015 cuando en relación a la información previa al contrato razona:' 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa' .

Con el bagaje probatorio expuesto no cabe sino compartir el criterio del órgano de instancia en orden a una inadecuada e insuficiente información determinante, en adecuada relación causal, del error vicio de consentimiento apreciado. La ausencia de prueba de información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de la prueba aludida, por si sola insuficiente para conocer el producto, implica una presunción de error derivada del incumplimiento de la obligación de información que es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( STS del Pleno de 18 de abril de 2013 , citada en la STS de 26 de febrero de 2015 ).

Siguiendo la doctrina sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Para concluir con los motivos ahora analizados, cabe señalar que la mera lectura de la sentencia revela que no declara la nulidad por el mero incumplimiento de la normativa administrativa, toma en consideración éste junto con las pruebas practicadas para concluir la existencia de error en el consentimiento con los requisitos necesarios para apreciar la nulidad contractual, conclusión ajustada a la lógica y a la doctrina jurisprudencial citada en torno a la falta de una adecuada información y presunción de error consiguiente.

SÉPTIMO.- El motivo quinto se halla igualmente abocado al fracaso. Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ). Por lo demás, la ausencia de información hace irrelevante la suscripción de dos órdenes con un intervalo de tres meses sin conocer el verdadero alcance de la contratación.

OCTAVO.- La misma suerte merece el motivo sexto. Según el artículo 1301 CC , el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden de valores, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

La tan citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

NOVENO .- Procede, por el contrario, acoger el motivo séptimo, siguiendo el criterio que esta Sala viene manteniendo. El artículo 1303 CC dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, aquí no aplicables. El precepto impone la restitución con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende. Es una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , por todas), lo cual supone que en este caso la apelada ha de proceder a la devolución de los intereses de los rendimientos y de la cantidad obtenida por la venta de acciones aun cuando no hubiese sido interesado en la instancia por la demandada ya que, como se dijo, es un efecto inherente a la nulidad que debe ser impuesto por el tribunal, sin necesidad de petición del acreedor y sin que ello implique incongruencia. En consecuencia, el actor debe restituir, además, de los rendimientos obtenidos, los intereses de los mismos desde la fecha de la percepción.

Es, sin embargo, improcedente el motivo último referido a posible infracción del artículo 394 por no imposición de costas sobre la base de que la estimación de la demanda es parcial y no total porque no se accede a declarar la nulidad de los contratos de apertura de cuenta de administración y depósito de valores a que se refiere aquel escrito. Si atendemos a la causa de pedir resulta que las declaraciones de nulidad no incluidas en el suplico son irrelevantes para la pretensión verdaderamente deducida que no es otra que la nulidad de las adquisiciones de los valores por ausencia o, en su caso, vicio de consentimiento. Esa es la razón de que el juzgador de la instancia imponga las costas a la parte demandada, acudiendo a la doctrina de la estimación sustancial, en criterio que se comparte. El artículo 394 LEC , al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitado el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad. La jurisprudencia viene complementando el sistema legal, con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda con 'inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas' ( STS de 12 de febrero de 2008 , por todas), doctrina de aplicación en el caso, vista la causa de pedir.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe expresa imposición de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398 LEC ), así como la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 797/13, Rollo de Apelación núm. 287/14, resolución que se modifica en el sentido de que habrá de deducirse de la cantidad a satisfacer por la demandada, además de los rendimientos obtenidos por la actora, los intereses de los mismos desde la fecha de percepción de las respectivas cantidades, sin efectuar expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.