Sentencia Civil Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2195/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/002648

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2015/0002648

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2195/2016 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 80/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Angel

Procurador/a/ Prokuradorea:MARISA HERNANDEZ VEGAS

Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU PEÑA QUINTANA

Recurrido/a / Errekurritua: ARBOLES MADERAS Y BOSQUES S.L.U. y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL NATALIA CACHO ECHEVERRIA

Abogado/a/ Abokatua: JULIAN MARIA DE CELIS ARRASTOA

S E N T E N C I A Nº 184/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal 171 nº 80/2016 sobre oposición a la calificación del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Luis Angel (apelante - demandado), representado por la Procuradora Dña. Marisa Hernández Vegas y defendido por la Letrada Dña. Aranzazu Peña Quintana, contra ARBOLES, MADERAS Y BOSQUES, S.L.U. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dña. Isabel Cacho Echeverria y defendida por el Letrado D. Julian de Celis Arrastoa, y el MINISTERIO FISCAL (apelado - demandante); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de marzo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 7 de marzo de 2016 el Juzgado de Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Se califica como culpable el concurso del deudor ARBOLES, MADERAS Y BOSQUES S.L.

Dicha calificación implica la consideración como afectado a D. Luis Angel .

Se inhabilita a D. Luis Angel para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona por un periodo de cinco años.

Se condena a D. Luis Angel a la perdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Se condena a D. Luis Angel a la cobertura del déficit del concurso.

Se condena en costas al Sr. Luis Angel .'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 28 de junio de 2016.

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del ilmo. magistrado-juez del juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que califica como culpable el concurso de ARBOLES, MADERAS Y BOSQUES, S.L. en los términos y con los efectos relacionados en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Angel solicitando su revocación y que se califique el concurso como fortuito y, subsidiariamente, que la condena por inhabilitación para su representado, en caso de imponérsela, sea por dos años de duración y se le exonere de la condena a la cobertura del déficit del concurso o, subsidiariamente, se le condene sólo al abono de las cantidades que consta acreditado que le fueron transferidas en concepto de nóminas.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Si las mismas conductas que han servido para calificar el concurso como culpable (esencialmente irregularidades contables que crean una apariencia ficticia) han determinado que la administración concursal entendiese que no concurría dolo ni culpa grave en la Sra. María Esther , administradora de hecho de la sociedad, existen motivos para exonerar de responsabilidad al Sr. Luis Angel o, al menos, para minimizar las consecuencias que una sentencia que declare el concurso culpable puede conllevar para el mismo.

2.- No sólo el comportamiento del administrador único ha abocado al déficit de la mercantil. La administración concursal no ha realizado actividad alguna encaminada a acreditar que los actos concretos denunciados se encuentran en el origen del déficit patrimonial y que su comisión ha sido efectuada por el administrador único en exclusiva. No ha quedado acreditado que el Sr. Luis Angel haya realizado efectivamente conductas tendentes a generar en su economía un enriquecimiento injusto, tales como el alzamiento de bienes.

La mercantil ARBOLES, MADERAS Y BOSQUES, S.L. se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.-En la sección de calificación rigen los principios procesales básicos del proceso civil, como son el principio dispositivo, el de aportación de parte y el de congruencia ( arts. 216 y 218 LEC ). La administración concursal y el ministerio fiscal califican el concurso como fortuito o culpable y en el segundo caso, determinan quienes son los responsables, y solicitan que se les condene a la inhabilitación y a las indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias que procedan conforme a lo dispuesto en los arts. 172 y 172 bis LC . Por tanto, cuando la administración concursal y el ministerio fiscal califican el concurso cono culpable, el juez de lo mercantil se limita a comprobar si se dan las concretas causas invocadas por ellos y, en caso afirmativo, a determinar sus consecuencias atendidas sus concretas peticiones.

Sentado lo anterior, la argumentación expuesta por la parte recurrente carece de sustento para revocar la sentencia de instancia. Que la administración concursal haya decidido, por las razones que ha estimado oportunas, determinar como persona afectada por la calificación única y exclusivamente al administrador de derecho de la mercantil concursada y no a Dª Guillerma , no constituye argumento para considerar que el concurso deba ser declarado fortuito o no declarar al recurrente como persona responsable. Lo que procede es analizar si concurren o no los presupuestos para declarar culpable el concurso y para declarar al recurrente como persona afectada por la calificación en los términos fijados en la sentencia de instancia.

En este sentido, conforme dispone el art. 164.1 LC , el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

A su vez, el citado precepto en su apartado 2 establece una serie de presuncionesiuris et de iurede la culpabilidad en el concurso, en concreto, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la empresa (1º) y cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación (4º).

A su vez, el art. 165.1º LC establece una presuncióniuris tantumde dolo o culpa grave cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

El juzgador de instancia considera, en definitiva, que procede la calificación del concurso como culpable con base en los indicados preceptos. Y la parte apelante no cuestiona que en el caso de autos se hayan cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la empresa, consistentes en: 1.- Omisión en las cuentas anuales al 31/12/2013 de la deuda generada a raíz del acta de inspección tributaria de IVA de los ejercicios 2007 a 2010 por facturación no declarada en IVA, que se contabilizó a 31/12/2014; y 2.- Sobrevaloración de las existencias en el ejercicio 2013 (a fin de dicho ejercicio ascienden a 1.186.015,89 € y a fin del ejercicio 2014 se cifran en 300.380 €, sin que se haya dado una explicación convincente al respecto). Igualmente, tampoco cuestiona que durante los meses previos a la declaración del concurso los cobros de clientes ingresados en la cuenta de la empresa en DEUSTCHE BANK era retirados e ingresados en la caja social de la que salían a otra cuenta y destinados al pago selectivo de los acreedores. Y, por último, tampoco cuestiona que la declaración del concurso se efectuó con retraso, con la consiguiente agravación de la insolvencia.

Por consiguiente, concurren en el presente supuesto los presupuestos para declarar culpable el concurso.

Como se ha expuesto, la argumentación de la parte recurrente gira en torno a la consideración que Doña. Guillerma era la administradora de hecho, cometió las mismas irregularidades que a él se le imputan y no se ha considerado que concurra dolo ni culpa en su actuación. Ahora bien, el hecho de que no se haya declarado a la misma como persona afectada por la declaración del concurso, en modo alguno excluye que, si se dan los presupuestos para ello, se declare al recurrente como persona responsable.

En este sentido, como señala la sentencia impugnada, el recurrente era el administrador de derecho de la mercantil, y como tal, responsable de la formulación de las cuentas anuales (art. 253.1 LSC) y, por tanto, de que éstas respondan a la imagen fiel de la sociedad (art. 254.2 LSC) y la persona legitimada para solicitar el concurso, por lo que dichas actuaciones sólo a él le son imputables. Y, en cuanto al manejo de las cuentas de la mercantil, es de suponer que el administrador de derecho, por su condición tuviera acceso a las mismas y, en todo caso, él es el responsable último de dicho manejo. Por último, debe indicarse que la sentencia de instancia no declara probada la afirmación del recurrente de que Doña. María Esther era la administradora de hecho de la sociedad, lo que es negado por la mercantil concursada, ni cabe concluirlo del mero hecho de que Doña. María Esther y el recurrente fueran pareja de hecho, y Doña. María Esther fuese socia única de la mercantil y cobrase una remuneración más elevada que el administrador de la mercantil.

Por lo que respecta a los efectos de la declaración del concurso culpable, la sentencia impugnada decreta la inhabilitación del Sr. Luis Angel para la administración de bienes ajenos y para representar y administrar a cualquier persona con la duración de cinco años. La duración fijada se estima ajustada a derecho si tenemos presente que el precepto ( art. 172.2.2º LC ) establece una inhabilitación de dos a quince años y estamos en presencia, no de una, sino de varias actuaciones irregulares, que comprenden irregularidades relevantes en la contabilidad de carácter grave, la distracción de los ingresos de la mercantil para el pago selectivo de los acreedores y el retraso en la solicitud del concurso.

Por último, en relación a la condena al déficit concursal, el régimen legal aplicable es el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación, esto es, el establecido por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo. A este respecto, la STS de 9 de junio de 2016 , con cita de la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , señala: 'la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'- la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento decada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. 5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique'.

En el caso de autos, el juzgador de instancia, para imponer al Sr. Luis Angel la condena a la cobertura del déficit del concurso, toma en consideración varias circunstancias. En todo caso, destaca la actuación consistente en la minoración del activo de la concursada al sustraer activos a las ejecuciones pendientes, con un coetáneo beneficio para él y otros acreedores, así como el incremento de la insolvencia como consecuencia del retraso en la declaración del concurso. Y ambas razones constituyen motivo suficiente para la condena impuesta en la sentencia impugnada.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.

TERCERO.-El art. 398 LEC en materia de costas derivadas del recurso de apelación en supuestos de desestimación del recurso, como es el caso, remite en su apartado primero a lo dispuesto en el art. 394 LEC . Por consiguiente, la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Angel contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2016 por el ilmo. magistrado-juez del juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián en autos número 80/2016,CONFIRMANDOla misma, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.