Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 438/2015 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 438/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILANOVA I LA GELTRÚ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 493/2013

S E N T E N C I A Nº 184/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. Luis

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILANOVA I LA GELTRÚ, a instancias deEl Clot del Sarau, S.L. representado por la Procuradora Mª Teresa Mansilla Robert, contra Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros y Construarq, S.C.P. representados por la Procuradora Raimunda Marigo Cusine los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintiseis de enero de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por El Clot del Sarau, S.L. representado por la Procuradora Dª Teresa Mansilla Robert, debo condenar y condeno a Construarq Scp y Axa Seguros representados por la Procuraadora Dª Raimunda Marigo Cusine, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante, de forma solidaria, de la suma de 57.213,91 euros de principal, con aplicación a Axa Seguros la franquicia de 6.000 euros y al pago de los intereses legales conforme al apartado septimo de los fundamentos jurídicos, sin hacer expresa imposición de costas procesales originadas en este juicio y poniendo en las actuaciones certificación de la misma inclúyase la presente en el libro de sentencias'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día veintitres de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación, interpuesto por la entidad EL CLOT DEL SARAU, SL, se funda en la pretensión de incremento de la cuantía indemnizatoria. En concreto, en primer lugar, se pide los 173 días de paralización del restaurante pub se computen por la suma de 600 € por día, en lugar de 146,01 € por día como lo fija la Sentencia de instancia. En la demanda se pedían 173 días de paralización por 600 € cada día, lo que supone un total de 103,800 €, mientras que la Sentencia concede 25.259,73 €. Existe una diferencia de 78.540,27 €

Una segunda cuestión es la petición de indemnización por incumplimiento de dos contratos. En primer lugar, se refiere al contrato de compromiso de compra con SCHWEPPS, SA del día 20 de julio de 2010, por el cual se comprometió a adquirir unas compras mínimas de 96.603 €. Como contraprestación recibió 15.000 €, de los que quedaba por amortizar la suma de 13.701€. En segundo lugar, se refiere al contrato de compromiso con DISPENGAR SA, por el cual se comprometió a comprar 30.000 litros de la maraca HEINEKEN. Como contraprestación recibió 6.000 € y quedaba por amortizar la suma de 5.836,80.

La presente litis deriva de dos sucesivos eventos, ocurridos sin solución de continuidad los días 24 de abril de 2012 y de 5 de junio de 2012, en virtud de las obras de rehabilitación del Edificio sita en Rambla de la Pau, 8, de Vilanova i la Geltrú, que causaron daños en el restaurante pub sito en los bajos de ese edifico, como consecuencia de una fuga de aguas en el piso superior (suceso del día 24 de abril de 2012) y de la rotura de una viga del piso superior en su zona trasera, lo que causó el hundimiento del tejado del local (evento del 5 de junio de 2012). Los daños se valoraron en 122.034,95 €. La actora tenía un contrato de seguro con la entidad FIATC que le cubrió una parte del siniestro, reconociéndosele como indemnización la suma de 138.728,50 €, que deducidas las franquicias de siniestro por agua de 1.500 € y de 3.000 € por paralización, quedó en 134.228,50 €, por lo que por este concepto se pidió la diferencia de 16.306,45 €. Además de esta cuantía en la demanda se pedían las sumas de 103.800 € por los 173 días de paralización, que no se indemnizaron pues el segundo de los sucesos no estaba cubierto por la empresa FIATC; y 39.446,29 € por pérdidas acaecidas al no poder cumplir los contratos relativos a SCHEWEPPES y HEINEKEN (DISPENGAR, SA). En total se pedía la suma de 159.552,74 €,sin embargo, la Sentencia de instancia sólo estimó la diferencia de indemnización en los daños por la suma de 16.306,45, la suma de 25.259,73 € por días de paralización sufridos como consecuencia de los daños y el importe de 15.647,73 € en concepto de gastos por daños y perjuicios. En total se indemnizó por la suma de57.213,91 €,

En esta alzada sólo se discute la cuantía por los días de paralización y que se le conceda la indemnización de 39.446,29 € por pérdidas derivadas del incumplimiento contractual, cuya causa es debida a los dos eventos narrados.

SEGUNDO. -Para que pueda apreciarse la responsabilidad por culpa aquiliana es menester que concurran los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente, a saber: a) una acción u omisión del agente, b) que la conducta le sea imputable por haber obrado culposamente, c) un daño cierto, real y ya producido, evaluable económicamente y d) una relación causal adecuada entre la acción y el resultado producido, siendo indiferente la teoría que se adopte al respecto, dado que en cada caso concreto puede acogerse cualquiera de los criterios doctrinales aplicables, según las condiciones del evento acaecido. Ahora bien, en todo caso para que pueda apreciarse responsabilidad en la conducta culposa (entendida la culpa en un sentido amplio) es presupuesto previo que la misma pueda imputarse a una determinada persona, física o jurídica, ya que en caso contrario falta el requisito interno de la responsabilidad, que es la imputabilidad de la acción u omisión. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2003 declaró: 'la responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación, la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado; de estos requisitos, unos (la acción y el daño causado) tienen naturaleza fáctica; otros (la culpa o negligencia y la relación de causalidad) tienen marcado matiz jurídico'. Asimismo, más adelante la referida Sentencia, precisa:' En cuanto a la necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de marzo de 2001 que «como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien problema de imputación; esto es, que los daños o perjuicios deriven o fueron ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar». Y la sentencia de 9 de octubre de 2000 afirma que «el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa»; asimismo tiene declarado esta Sala que «corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al que ejercita la acción» ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse» ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 )'. Por lo tanto, la cuestión para determinar si los daños causados en la vivienda de la actora se deben a las obras efectuadas en la urbanización, la cuestión consistirá en determinar si ha existido o no relación de causalidad. Ahora bien, en el presente caso, no se discute la responsabilidad de los demandados, sino sólo el quantum indemnizatorio, tal como se ha expuesto, por lo que procede analizar las pruebas practicadas en la instancia.

En todo caso, para indemnizar por las pérdidas sufridas o lucro cesante debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha declarado que 'el lucro cesante o ganancias dejadas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir unacierta probabilidad objetivaque resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivode la estimación del lucro cesante' en cuanto se exige unaprueba rigurosadel lucro cesante. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , al referirse a la probabilidad objetiva, declaró: 'El sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las ganancias que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba y así lo exige la doctrina jurisprudencial, al proclamar la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables ( Sentencias de 30-12-1977 ; 27-10-1992 ; 8-7 y 21-10-1996 ) '. La misma finalidad se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 cuando , citando la de 18 de noviembre de 2013 , declara. 'el daño o perjuicio alegado cursa por la vía del lucro cesante o ganancia dejada de obtener (lucrum cessans), cauce que, aunque participa conceptualmente del contenido general indemnizable dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil , exige su debida diferenciación y tratamiento; máxime, cuando el perjuicio por dicho concepto, atendido un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes, con anterioridad, se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas, entre otras, STS de 18 de noviembre de 2013 '.

En el presente caso debe destacarse que, en primera instancia, aparte de las declaraciones testificales y los documentos aportados a los autos, se practicó una prueba pericial, propuesta por la parte demandada, y también intervinieron como testigos otros profesionales, que emitieron dictámenes extrajudiciales, pero que no tienen la condición de Peritos a los efectos de este proceso.

En primer término, debe indicarse que se acreditó que efectivamente el restaurante pub estuvo cerrado durante 228 días, quedando sin indemnizar 173 días, dado que el seguro con FIATC sólo cubría 60 días y con una franquicia de cinco días, por lo que se le indemnizo únicamente 55 días por la suma de 33.000 €. La parte actora pretende que se le conceda por día de indemnización el mismo importe que sirvió de cálculo a la anterior indemnización. No obstante, la circunstancia de que se pactara una cuantía de 600 € por día de paralización responde a la cobertura pactada en el contrato. Al respecto el testigo Don Luis María , corredor de seguros, en el acto del juicio, manifestó: 'El CLOT DEL SARAU contrató una póliza con FIATC y en abril de 2012 se produjo un siniestro de daños pro agua por reventón de una manguera, ya que hacían obras en el piso superior. Después el 5 de junio de 2012 en el forjado de las vigas de la parte de arriba se produce un hundimiento, debido a las obras de rehabilitación total del Edificio. Se indemnizaron 33.000, pero el siniestro se valoró en unos 134.000 €; se producía una deducción por depreciación, una franquicia de daños por agua y una franquicia de cinco días de paralización. FIATC pagó los 55 días, es decir, todos menos los 5 de la franquicia. Al principio en el primer proyecto fijé 900 € por día, pero los clientes adoptaron una solución más prudente y fijaron en 600 €. Siempre es más seguro un valor inferior pues es más fácil de cobrar, pero yo tenía en cuenta que este tipo de riesgo es peculiar, pues se produce una rotación. A diferencia de un cine, el aforo varía por rotación y por lo tanto se puede efectuar un cálculo de más ingresos por día. El segundo siniestro es de daños por hundimiento en la parte de atrás, pues los operarios colocaron un palet con un exceso de peso. Pero este hecho no estaba cubierto por FIATC y los responsables eran los promotores del Edificio, que habían ordenado las obras. El Ayuntamiento de Vilanova prohibió entrar en el local por peligro'. Asimismo, aclaró que posiblemente se aseguró en una cuantía inferior a la propuesta porque 'a más capital asegurado, se paga más prima'.

Por otro lado, Don Anton , Ingeniero Industrial, que, pese a la información de un dictamen previo extrajudicial, compareció como testigo, indicó que 'intervino en el segundo siniestro por CATALANA OCCIDENTE, que era aseguradora de la empresa constructora, del paleta. Me puso en contacto con el Perito de AXA y con el Perito de FIATC, pues es la práctica habitual. La indemnización por los días de paralización era uno de los temas discutidos; obtuve la contabilidad de esa empresa y el ingreso diario del año 2011 se tenía a 146 € diarios; la cantidad de 600 € de paralización es la garantía directa contratada, pero no se trata de los ingresos de cada día. Nosotros hicimos el cálculo real y es inferior a los 600 €; soy Ingeniero y soy Perito de Averías, por daños materiales y económicos'. No obstante, el Perito aclara que realizo la pericial conjuntamente con el Perito Don Diego , que es perito de la parte demandada, por lo que la valoración de estas manifestaciones deberá cohonestarse con las del citado Perito.

TERCERO. - Valoración de las pruebas periciales.

Los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: " 1.-En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

Ir.-Se trata de documentos periciales , ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que

incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998 .

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2.-Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995 .»

3.-En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

4.-A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

En este proceso se practicó un primer dictamen pericial, emitido por Don José (docs. 3 y 4 de la demanda), quien precisó que 'constaté que en la obra habían roto una viga y el edificio estaba colapsado y apuntalado, pues la carga de un palet rompió la viga, el estado del edificio era inestable, la vivienda se aguantaba por puntales, era muy peligroso entrar ahí, pues podía caerse una viga o el edificio'. No obstante, este Perito no ofrece valoración alguna pues sólo le encargaron un dictamen sobre el estado del local, sin embargo su opinión resulta relevante para destacar la gravedad de los daños causados en local de la planta inferior.

En cuanto a la cuantía indemnizable por cada día de paralización, el Perito Don Diego , en su dictamen de 13 de julio de 2012 (pp. 251-254 y 261) valora los daños por paralización en la suma de 25.259,73 €. Precisa que el único año completado que ha realizado la empresa perjudicada es el año 2011, en el cual efectuó una facturación total por un importe de 52.566,60 €, en el cuál se recoge una facturación como total diario de 146,01 €.Posteriormente, en el acto del juicio, agregó que hizo la valoración con los Peritos de CATALANA y de FIATC, y que fijó el importe de cada día de paralización era de 146,01 €, pues era el promedio de coste de lo que entraba y lo que se gastaba.

No obstante, la parte apelante alega que el citado Perito es un Perito tasador de siniestros, que no dispone de preparación, ni titulación suficiente para efectuar valoraciones económicas. Esta apreciación no es aceptable, pues no se ha acreditado, pero si es cierto que en el proceso no se ha aportado un extracto de los libros contables, o los libros contables o un resumen de ellos, que pudiera reafirmar la valoración dada por el Perito Sr. Diego . Indica este Perito que los datos los deduce de la contabilidad de EL CLOT DEL SARAU, SL de los años 2010, 2011 y 2012, pero no se aportan los estados contables de dichos años, ni siquiera un resumen de los mismos, pues se trata de los fundamentos fácticos de su evaluación. Por otro lado, según las máximas de experiencia o la teoría empírica de la máxima de experiencia común, un negocio para que continúe debe tener un beneficio prolongado en el tiempo, y difícilmente es creíble que durante los casi tres años de funcionamiento del restaurante el beneficio real fuera de 146 € días, pues eso no aportaría ningún beneficio empresarial y carecería de sentido mantener la actividad mercantil. Por estas razones, no es creíble que el beneficio diario fuera sólo de 146 €, pero tampoco puede aceptarse que vincule a los demandados el importe de 600 € pactado en el contrato celebrado entre la actora y la aseguradora FIATC, por lo que se considera adecuado y proporcionado, elevar la valoración de los ingresos por día a la cantidad de 300 €. En conclusión, como los días a indemnizar son 173 días, deberá incrementarse la indemnización por días de paralización a la suma de 51.900 €.

En segundo lugar, pide la parte apelante que se le indemnice por las pérdidas sufridas respecto los contratos de la empresa SCHWEPPES y de la entidad DISPENGAR SA, suministrador de la cerveza HEINEKEN. El contrato relativo a SCHWEPPES es de 20 de julio de 2010 y finalizaba el 20 de julio de 2012 (doc. 30 demanda), sin que se haya probado que en estos dos años consumió gran parte de lo estipulado en el contrato. Obsérvese que el contrato finalizaba tres meses antes del primer siniestro y no se había consumido una sexta parte de lo que se debía contratar, por lo que no está acreditado que los dos siniestros fueran la causa determinante del incumplimiento contractual con la empresa SCHWEPPES. Por otro lado, en el doc. 31 de la demanda, consta la resolución del contrato de 9 de agosto de 2010, pactado con la entidad DISPENGAR SA. Esta resolución se acordó en fecha de 14 de enero de 2013, indicándose que durante siete meses no se había efectuado consumición alguna. Ahora bien, en el contrato se pactó un consumo anual de 6.000 litros, mientras que entre agosto de 2010 y diciembre de 2012 sólo se consumieron 816 de cerveza HEINEKEN, por lo que tampoco puede entenderse que la resolución contractual derivada del cierre del local por los dos siniestros, sino que se debía a un escaso consumo de esa bebida con anterioridad al citado cierre. Es cierto que en la Diligencia Final declaró el testigo Don Torcuato , que distribuye ambos productos, y éste afirmó que la cantidad que quedaba por pagar era como consecuencia del cierre, pero esta declaración no responde a un hecho conocido por el testigo, sino que es una manifestación de referencia, que no desvirtúa los razonamientos expuestos. En conclusión, debe desestimarse esta pretensión y, consecuentemente a lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad EL CLOT DEL SARAU, SL contra la Sentencia de 26 de enero de 2015 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vilanova i la Geltrú, revocándose parcialmente la misma en el sentido de fijar como indemnización por días de paralización la suma deCINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS EUROS (51.900 €),lo que determina como suma total de la indemnización la adición deOCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS y DIECIOCHO CÉNTIMOS (83.854,18 €), que deberán pagar ambas codemandadas solidariamente con la deducción de la franquicia de 6.000 € respecto a AXA SEGUROS, confirmándose los demás extremos de la Sentencia apelada y del Auto de aclaración de 17 de febrero de 2015.

CUARTO. -Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOSESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad EL CLOT DEL SARAU, SL contra la Sentencia de 26 de enero de 2015, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vilanova i la Geltrú , y, por ende,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de fijar como indemnización por días de paralización la suma deCINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS EUROS (51.900 €),lo que determina como suma total de la indemnización la adición deOCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS y DIECIOCHO CÉNTIMOS (83.854,18 €), que deberán pagar ambas codemandadas solidariamente con la deducción de la franquicia de 6.000 € respecto a AXA SEGUROS, confirmándose los demás extremos de la Sentencia apelada y del Auto de aclaración de 17 de febrero de 2015.

No se efectúa especial pronunciamientode las costas causadas por el recurso de apelación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.