Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 552/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00184/2019
Rollo Núm. 552/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm 2 de Talavera de la Reina.-
Juicio Ordinario Núm 853/16.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. MARÍA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ
En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 552 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 853/2016,
en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Corrochano Vallejo y defendido por el Letrado Sr. Carnicero Becker; y como apelados Pura y Argimiro
, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda Velasco y defendidos por el Letrado Sr.
Ramos Jiménez.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.2 de Talavera de la Reina, con fecha 14 de mayo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Aranda Velasco, en nombre y representación de DOÑA Pura y DON Argimiro contra BANKINTER S.A., y en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad radical del apartado A) de la cláusula tercera del contrato de préstamo de fecha 22 de Noviembre de 2.006, celebrado entre los demandantes y BANKINTER S.A., manteniendo la vigencia del contrato.

2.- Se ordena a BANKINTER S.A. que proceda al recalculo de los intereses devengados desde el inicio del contrato aplicando lo establecido en el apartado B) de la citada cláusula tercera, imputándose el exceso que mis mandantes hubieran abonado a partir del devengo de la primera cuota y hasta la fecha de la sentencia más los intereses legales correspondientes al capital pendiente de amortización.

3.- Todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANKINTER S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone por la entidad demandad recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado número dos de Talavera de la Reina en la que , con estimación de la demanda se declara la nulidad del apartado A) de la cláusula tercera del contrato de préstamo de fecha 22 de noviembre de 2006 celebrado entre los demandantes y BANKINTER SA , manteniendo la vigencia del contrato, y ordenando a la entidad financiera a que proceda al recalculo de los intereses devengados desde el inicio del contrato aplicando lo establecido en el apartado B) de la citada clausula tercera, imputándose el exceso que los actores hubieran abonado a partir del devengo de la primera cuota y hasta la fecha de la sentencia mas los intereses legales correspondientes al capital pendiente de amortización.



SEGUNDO: Como ya se ha reiterado en otras sentencias dictadas por esta Sala, en cuanto a la naturaleza del clausulado multidivisa , podemos recordar el contenido de la Sentencia 101 de trece de marzo de dos mil dieciocho, que estableció : ' Así las cosas y partiendo del pronunciamiento de la sentencia, nulidad parcial del clausulado multidivisa, es necesario recordar , como ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, que el TS, que en un principio lo consideró como instrumento financiero derivado ( STS 30 de junio de 2015 ) ha variado tal apreciación a raíz del pronunciamiento del TJUE en resolución de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 ) y entendido en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 que no es instrumento de financiación por lo que no resultaría de aplicación la LMV y así la operaciones de cambio de divisas realizadas por una entidad de crédito en el marco de un contrato de préstamo denominado en divisas, no constituyen un servicio o una actividad de inversión y tampoco serán exigibles a las entidades bancarias que comercializan préstamos multidivisas en España el cumplimiento de esas obligaciones que la LMV impone relativa a normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, ni la exigencia documental impuesta por dicha normativa.

En primer término, no está de más examinar la naturaleza del préstamo hipotecario con opción multidivisa que nos ocupa. Dado que como ya hemos expuesto, no constituye un instrumento financiero, la entidad que gestiona este tipo de préstamo no está obligada a realizar actividades de evaluación al cliente, pero ello no implica que cuando ofertan y conceden este tipo de préstamo no deben quedar sujetos a las obligaciones que resultan exigibles a la normativa bancaria y esencialmente a la transparencia.

Sobre la normativa aplicable y el deber de transparencia vamos a estar a la SAP de Madrid Sección 8º de 17 de noviembre de 2017 que señala: ' ...en atención a la naturaleza del contrato y su fecha de concesión (25 de Septiembre de 2007) la legislación sectorial se concreta en la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (ambas vigentes hasta el 29 de Abril de 2012) y la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Sería igualmente aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias y quedarían además siempre en pie deberes de información y transparencia de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.' Seguidamente se refiere a la doctrina de la sentencia del Pleno del TS de 24 de marzo de 2015 en relación al control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de la interpretación general del Código Civil del error vicio, cuando se proyecta sobre elementos esenciales de contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer fácilmente la carga económica que realmente supondrá para él el contrato que celebra, la carga jurídica o definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos que configuran el contrato como en la asignación y distribución de riesgos de su ejecución o desarrollo. Esto es, la información que se suministre al consumidor debe ser la necesaria y precisa para que alcance a percibir que realmente es una cláusula que define el objeto principal del contrato y que incide en el contenido de su obligación de pago, alcanzando a entender razonablemente cómo juega y qué efecto produce en la economía del contrato. Llegados a este punto es necesario evidenciar que en un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable sopesamos como riesgo la variación del tipo de interés, pero en este tipo de préstamo a la variación se añade la fluctuación de la moneda, elemento de difícil comprensión, cuando además dicha fluctuación no sólo incide en el importe de la cuta de amortización periódica, sino también en el importe en euros del capital pendiente, lo expuesto implica que el parámetro de transparencia no pueda quedar reducido a la comprensión formal /gramatical de las cláusulas por el consumidor, sino a dotar al consumidor de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración referidas a particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, la relación entre ese mecanismo y las cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que pueda prever sobre la base de criterios precisos las consecuencia de esa carga económica que asume. El TJUE entiende que corresponde al órgano nacional determinar si la publicidad e información dada permite al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, el poder, no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y de compra de una divisa extrajera, sino también evaluar las consecuencias económicas importante para él de la aplicación del tipo de cambio de venta, para concluir que el para el cálculo de la cuota de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva y por tanto el coste total de su préstamo, para concluir que ' el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.



TERCERO: La recurrente, alega , además de la caducidad de la acción, la imposibilidad de apreciar la acción de nulidad parcial o de anulabilidad por concurrencia de un vicio en el consentimiento, y por último la imposibilidad de considerar las clausulas anuladas como condiciones de la contratación , oscuras, impuestas y que muestran un desequilibrio entre las partes.



CUARTO: Por lo que a la caducidad alegada por la recurrente, entiende que la misma se ha producido, en tanto la demanda está presentada en fecha 9 de diciembre de 2016, habiendo transcurrido en dicha fecha los cuatro años previstos en el art. 1301 del CC.

Como también se ha pronunciado en diversas ocasiones esta Sala en relación a la misma alegación, podemos traer a esta nueva las anteriores exposiciones. Así la Sentencia 44/2019 de 20 Feb. 2019, Rec.

287/2018 dictada por esta Sala recordó que ' Sostiene el apelante con base en lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C Legislación citada CC art. 1301 . a tenor del cual ' el tiempo para ejercitar la acción de nulidad dura cuatro años que deben ser contados en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato ', establece que dicho plazo debía ser contado cuando el cliente pudo tener conocimiento de la existencia del error o del dolo considerando los apelantes tuvieron conocimiento de dicha existencia con cada recibo y en todo caso en junio de 2.012 (fecha en la que cambiaron su divisa de yen a libras esterlinas ), por lo que la acción estaría caducada por haber transcurrido dicho plazo, citando entre otras , STS de 12 de enero de 2.015 que señalan, que la posibilidad de tener conocimiento del error debe marcar el inicio del plazo del art. 1.301 del C.C Legislación citada CC art. 1301 .Tal y como refiere la Juez de Instancia, no debe confundirse la perfección del contrato con su consumación, y es que en este tipo de contratos, SAP, Civil sección 13 del 10 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP M 3316/2017 - ECLI:ES:APM:2017:3316 'es numerosa la jurisprudencia que afirma, que para el computo del inicio del plazo de caducidad de la acción, la ley no habla en modo alguno de suscripción contractual, sino de consumación contractual, esto es, cuando se hayan realizado las prestaciones pactadas por una y otra parte.

En el presente caso, cuando los demandantes realizaron su prestación, no se había producido sin embargo la consumación de las prestaciones de la demandada aunque cambiaran la amortización del préstamo del yen al euro, por lo que no puede entenderse caducada la acción. Como es sabido son conceptos distintos el de perfección y el de consumación contractual, ya que el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato. El T.S. en sentencia de 11 de junio de 2003 , ha dicho que el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la decisión unilateral de transcurrido un plazo, recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido, teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo', criterio mantenido por la Sala , debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado.

Pero además el Juzgado declara la nulidad absoluta por Abusividad basada en la falta de información y transparencia de las cláusulas, y en relación a este plazo de caducidad hemos dicho: 'Plantea el recurrente como primer motivo de impugnación el error que ha incurrido la juzgadora de instancia en tanto que estima una acción que no es la ejercitada pues lo era de anulabilidad por vicio del consentimiento y consecuencia de ello no se dan los requisitos para su aplicación en tanto que estaría caducada y de no estarlo no concurre vicio del consentimiento. Pese a la dedicación que en el escrito del recurso hace la parte en relación al error incurrido, estimamos que dicho motivo está abocado al fracaso basta una somera lectura del contenido de la demanda inicial tanto en su encabezamiento como el suplico para determinar de forma clara que la acción ejercitada es una acción individual de nulidad de condición general de la contratación y condena de reintegro. Consecuencia de lo expuesto resulta inaplicable la caducidad de la acción porque no se ha ejercitado una acción de nulidad por vicio del consentimiento, sino la nulidad de la clausula por abusividad , de la opción multidivisa del préstamo, con garantía hipotecaria. Solicitud que realiza expresamente en el suplico de la demanda mediante la causa de pedir. Por ello nada que objetar a los argumentos jurídicos recogidos en el escrito del recurso, pero que desde luego no son de aplicación al caso. La acción de nulidad por abusividad conforme a lo dispuesto en el art. 83 del Testo Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios , es una nulidad de pleno derecho y como tal no resulta prescriptible. Es decir, el mero trascurso del tiempo no puede convalidar la cláusula que inicialmente es nula. Por tanto, no cabe apreciar caducidad y tampoco que la acción esté prescrita'. ' De lo expuesto cabe concluir la inaplicabilidad de la caducidad de la acción al presente procedimiento, por fijarse el día inicial de cómputo en el de la perfección y no en el de la consumación, y por haberse ejercitado una acción de nulidad por abusividad.



QUINTO: Entrando directamente en la alegación sobre la imposibilidad de apreciar y estimar la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, se hace necesario recordar que la misma es consecuencia lógica de la prohibición del TJUE de la integración y ello siguiendo la STS de 15 de noviembre de 2017 en cuanto ha sostenido: 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C- 26/13 , apartados 83 y 84).Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente. 54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C- 26/13 ), apartados 76 a 85'.

Pues bien, la nulidad parcial se concretará a dejar de aplicar aquellas cláusulas del contrato en que se ha concretado el incumplimiento del deber de información precontractual y que han llevado a un error en el consumidor con el efecto de dejar de aplicar las cláusulas multidivisa, en contra de lo sostenido por el recurrente respecto a la imposibilidad de declarar una nulidad parcial, siendo procedente la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de la doctrina plasmada por el TJUE en su Sentencia de 30 de abril de 2014 -en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa - (en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ). Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al euribor), el negocio puede subsistir; por lo que no hay motivo para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.'

SEXTO: Entrando en el resto de las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito, y tras realizar un extenso análisis sobre la Sentencia del TS de fecha 15 de noviembre de 2017 y su no aplicabilidad al presente supuesto, entra ya en las valoraciones de la Sentencia objeto del recurso, así, como antes se ha expuesto, la parte alega la imposibilidad de aplicar la abusividad de la cláusula de préstamo en divisa por falta de transparencia, y ello por entender que no son condiciones generales de la contratación , no son oscuras y no han sido impuestas; considera que su redacción es clara y comprensible, por lo que no se da el presupuesto del desequilibrio.

Pues bien, como ha estimado ya en otras ocasiones esta Sala, '...el préstamo en divisa extranjera - francos suizos- suscrito entre las partes, en tanto que provoca el recálculo tanto del capital como de la cuota de amortización a satisfacer por el prestatario consumidor en función del tipo de cambio de la divisa provoca que, a diferencia de un préstamo en divisa nacional en el que la cuantía del capital es determinada, la obligación de devolución de la prestación, en su contravalor en euros, es determinable, lo que conlleva un mayor riesgo que ha de ser adecuadamente explicado e informado. El standard a exigir en la obligación de transparencia ha de ser muy alto e impone para la validez de determinadas cláusulas dar al consumidor escenarios simulados previsibles favorables y desfavorables además de ofrecer un coste comparativo con otras modalidades de préstamo con garantía hipotecaria, sin que la entidad demandada haya acreditado haber cumplido con este estándar, por lo que, no constando documentalmente acreditado, tal y como expone el Juez a quo, que se le hubiera suministrado información precisa de los elementos y su comportamiento, (así expone el Juez de Instancia cómo no existe constancia de que la denominada 'oferta vinculante' fuera entregada a la prestataria y en ningún caso que ésta hubiera tenido tiempo suficiente para examinarla con el tiempo y dedicación necesarias, obrando únicamente la manifestación del Notario en el sentido de que la actora la ha recibido, siendo imposible el análisis de si la misma era clara y comprensible pues no obra en autos), concluyendo que no puede entenderse cumplida la obligación debiendo responder por omisión la entidad demandada/apelante.' En un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable sopesamos como riesgo la variación del tipo de interés, pero en este tipo de préstamo a la variación se añade la fluctuación de la moneda, elemento de difícil comprensión, cuando además dicha fluctuación no sólo incide en el importe de la cuta de amortización periódica, sino también en el importe en euros del capital pendiente, lo expuesto implica que el parámetro de transparencia no pueda quedar reducido a la comprensión formal /gramatical de las cláusulas por el consumidor, sino a dotar al consumidor de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración referidas a particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, la relación entre ese mecanismo y las cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que pueda prever sobre la base de criterios precisos las consecuencia de esa carga económica que asume.El TJUE entiende que corresponde al órgano nacional determinar si la publicidad e información dada permite al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, el poder, no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y de compra de una divisa extrajera, sino también evaluar las consecuencias económicas importante para él de la aplicación del tipo de cambio de venta, para concluir que el para el cálculo de la cuota de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva y por tanto el coste total de su préstamo, para concluir que ' el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.( Sentencia AP Toledo Sección 2ª 13 de marzo de dos mil dieciocho) Como ha establecido con claridad la SAP de Valladolid en su resolución de 18 de diciembre de 2017 :' la viabilidad de la acción de nulidad basada tanto, en la falta de transparencia y abusividad de las clausulas como en la existencia de un error vicio de consentimiento, gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a realizar, y esta obligación de informar recae sobre la entidad financiera por ser la que la conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con los principios generales de buena fe y lealtad negocial y el deber especifico que le venía impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de su cliente y garantizar que este tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos del producto que se le ofrece por la entidad bancaria.' La sentencia objeto de apelación realiza las siguientes afirmaciones: 'El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, como expresa nuestro Tribunal Supremo en numerosas sentencias. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, como ocurre en el presente caso, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en su contravalor en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que en su contravalor en euros le fue entregado al concertar el préstamo.' En este punto hemos de recordar que, la hipoteca multidivisa cuando el prestatario no tiene a su alcance la divisa en que ha de hacer los pagos y, por ello, ha de conseguirla por su contravalor en euros, tiene un componente especulativo en el que el prestatario lo fía todo a que la divisa no se aprecie respecto de aquella moneda en que se hacen sus ingresos regulares, y de ahí que exija una especial comprensión de la operación y una especial atención para prevenir, en lo posible, las fluctuaciones de las divisas y acertar en el momento en que debe cambiar de una a otra, si existe, la denominada cláusula multidivisa.

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.

Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

La sentencia sigue afirmando que '...no ha acreditado la entidad bancaria que cumpliese su deber de información con la diligencia debida, no aportando oferta vinculante facilitada y ofrecida a los prestatarios, ni de folleto informativo alguno...' Añade : 'Del examen de la prueba practicada, consistente en documental, el interrogatorio de las partes y la testifical practicada, queda acreditado que por la entidad demandada no se ofreció la información suficiente a los demandantes, además de no aportar la oferta motivada a los clientes, que no sabían a cuantos francos se transformaría la operación hasta el mismo día de la firma, ya que dependía del mercado de divisas, y no se facilitó seguimiento del producto por parte de la entidad bancaria, ni se hacían comparación de la hipoteca con otra en euros, no teniendo documentos que acrediten que se facilitaba la información, lo cual, dada la naturaleza del producto y la multitud de variantes y elementos a tener en cuenta y conocer para suscribir un producto financiero como la 'hipoteca multidivisa', a juicio de esta juzgadora, no se ajusta a la realidad, puesto que el producto ofrecido por la entidad demandada al prestatario es un producto complejo, de difícil comprensión para una persona que no es experta en la materia, como en el presente caso. ' Finalizando con la afirmación de que ' Por todo ello, cabe concluir que la entidad demandada no ha acreditado que haya obrado con la diligencia que legalmente le viene impuesta de informar a su cliente, con la claridad y exactitud que le es exigible, sobre la naturaleza del producto concertado, y que la demandada incumplió el deber que legalmente le corresponde' Pues bien, vista la prueba practicada y no obstante las argumentaciones contenidas en el escrito de formulación del recurso de apelación interpuesto, las afirmaciones contenidas en la sentencia, y en especial las antes transcritas no han sido desvirtuadas.

Es ya una constante jurisprudencial considerar que la falta de acreditación del cumplimiento del deber de información hace suponer el error en el consumidor contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre y de 3 de octubre de 2.016 ) y solo cuando el demandado/apelante pueda acreditar que el demandante /apelado conocía lo necesario para hacer inexcusable el error rechazaríamos la pretensión anulatoria. Por su parte la S.T.S de 24 de marzo de 2015 recogiendo la doctrina sentada por las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 9 de mayo de 2013 y 18 de junio de 2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010 ) establece lo siguiente: 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, cual es , la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006 ) , 375/2010, de 17 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006 ) , 401/2010, de 1 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01- 07-2010 (rec. 1762/2006 ) , y 842/2011, de 25 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009 ) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec.

46/2010 ) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009 ) , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011 ) , 221/2013, de 11 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010 ) , 638/2013, de 18 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011 ) y 333/2014, de 30 de junio ...... 3 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012 ) .- Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Podemos por tanto concluir que , a la vista de la prueba practicada y no obstante los argumentos expuestos por el recurrente sobre la claridad de las clausulas, su no consideración como abusivas, y sobre la falta de equilibrio, que dicho recurrente no ha acreditado que los consumidores, ajenos a un conocimiento cualificado de este tipo de productos por su formación derivada de la profesión ejercida ( profesora ella y arquitecto él , no se acreditan especiales conocimientos bursátiles-financieros, sin que el préstamo y su refinanciación nada tuviera que ver con su actividad, profesión u oficio), tuvieron a su alcance, antes de la firma de la escritura, la posibilidad de conocer de manera precisa, cualificada, y en cualquier caso suficiente, el producto que adquirían; la demandada no acreditó haberles facilitado un folleto informativo personal del producto que les permitiera un conocimiento exhaustivo del mismo y especialmente de las cláusulas relativas a la divisa; no se ha acreditado la realización por escrito de una oferta vinculante que hubieran podido estudiar solos o con asesoramiento con anterioridad a la firma; y finalmente no se prueba la existencia y demostración de instrumentos de la opción multidivisa y simulación de escenarios.

Por todo ello concluimos la concurrencia de un error excusable que afecta a elementos del negocio jurídico que determinan o son esenciales para la prestación del consentimiento, cuya apreciación llevó a la juez de Instancia a acordar la nulidad parcial del contrato como pretendió la parte actora.

Procede en consecuencia la confirmación de la Sentencia dictada .

SEPTIMO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 710, 736, 896, 1.475 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 DE Talavera de la Reina, con fecha 14 de mayo de 2018, en el procedimiento núm.853/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Dª Mª del Mar Cabrejas Guijarro, en audiencia pública. Doy fe.