Sentencia Civil Nº 185/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 300/2003 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7004359 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 300 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 243 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: Jesús Carlos

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Contra: Mauricio BEEP SURGERY S.L.

Procurador: RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Mauricio, de otra, como demandado-apelante D. Jesús Carlos, y de otra, como demandado-apelado BEEP SURGERY, S.L.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Madrid, en fecha veinte de septiembre de dos mil dos, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad promovida por D. Mauricio, representado en autos por el procurador D. RAMIRO REYNOLS MARTINES y asistido por el letrado D. JUAN FERNANDO VERDASCO GIRALT contra D. Jesús Carlos, representado en autos por el procurador D. FELIPE S. JUANAS BLANCO y asistido del letrado D. FRANCISCO J. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ y contra BEEP SURGERY S.L., debo condenar y condeno solidariamente a D. Jesús Carlos y Beep Surgery S.L. a abonar al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 38.912,05 €, más intereses legales respecto de la cantidad de 11.951,31 € y las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Jesús Carlos, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 16 de octubre de 2003 se rechazó como prueba para esta instancia informe pericial adjunto al escrito de interposición del recurso y se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 21 de enero de este año, siendo dicho día examinado y decidido el recurso por el Tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho Primero al Quinto de la sentencia apelada y rechaza el Sexto.

SEGUNDO. El actor, Don Mauricio, reclama en esta litis, frente al odontólogo Don Jesús Carlos y la entidad en la que éste ejercía su profesión y giraba las facturas de honorarios, Beep Surgery S.L., daños y perjuicios por secuelas, días de incapacidad, gastos médicos, gastos de anulación de un viaje a los Estados Unidos e informe pericial de valoración derivados del quebranto de salud padecido por perforación de víscera hueca con peritonitis derivada de la ingestión, en el curso de una intervención de implante en muela realizada por el demandado el 14 de febrero de 2001, de un destornillador de implantes de reducidas dimensiones (como unos dieciocho milímetros), terminado en una barra muy fina que concluye en un minúsculo extremo hábil para el atornillado y desatornillado (el instrumento se encuentra en las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia, protegido por celofán entre los folios 81 y 82 y ha sido minuciosamente examinado por la Sala). En los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia apelada se describen, con precisión, las incidencias del caso, desde la ingestión del instrumento (14 de febrero de 2001, como se ha dicho), hasta la producción de daños corporales con motivo de una colonoscopia no relacionada con la deglución de la pieza (29 de marzo de 2001), con un periodo subsiguiente de incapacidad. En resumen, la cronología de los hechos es la siguiente:

[-1.-] El 14 de febrero de 2001, en el curso de una intervención para el implante de una muela en el demandante realizada por el demandado, Doctor Vicente, el destornillador de implantes que utilizaba el médico se deslizó por la garganta del paciente al interior de su organismo.

[-2.-] El 29 de marzo de 2001 el actor se somete a una revisión en el Hospital Ruber Internacional de Madrid, previamente a realizar un viaje a los Estados Unidos, en el curso de la cual se realiza una colonoscopia

[-3.-] La colonoscopia provocó un cuadro de dolor y distensión abdominal con disnea y empeoramiento brusco del estado general que determinó la necesidad de una urgente intervención quirúrgica con anestesia general que fue realizada la mañana del 30 de marzo de 2001, en la que se detectó peritonitis en fosa iliaca derecha por perforación a ese nivel, practicándose hemicolectomía derecha.

[-4.-] En el estudio de anatomapatológico de la pieza de resección (22 centímetros de longitud total, comprendiendo siete centímetros de ileón terminal, ciego y cinco centímetros de colon ascendente) se encontró cercano a la zona de perforación el destornillador ingerido incrustado en la mucosa.

[-5.-] En la demanda se consideran secuelas del cuadro hemicolectomía derecha, eventración (derivada de la hemicolectomía) y perjuicio estético (cicatriz).

La sentencia estima la demanda casi en su integridad (reduce la cuantía de algunas partidas, como lo solicitado por secuelas y por gastos médicos, lo que no es discutido por el demandante en el recurso, y rechaza otras como la referida al gasto de informe pericial), condena a los demandados (profesional y empresa) a pagar al actor 38.912,05 euros más intereses respecto de la cantidad de 11.951, 31 euros (frente a los 44.512,23 euros más intereses de demora de los daños patrimoniales reclamados) con condena en costas a los demandados.

Don Jesús Carlos recurre dicha sentencia articulando los motivos siguientes:

[-1.-] Infracción de normas y garantías procesales. Ocultación en la demanda de hechos relevantes que impidieron al demandado haber denunciado falta de litisconsorcio pasivo necesario (debió haber sido llamado a juicio el facultativo que practicó la colonoscopia) y haber tachado al testigo Doctor Franco.

[-2.-] Error en la apreciación y valoración de la prueba. En relación a la actuación profesional del cirujano (censura que no se hayan tenido en cuenta las declaraciones de las testigos Doña Trinidad y Doña Olga) y en relación al nexo causal entre la ingestión del destornillador y la perforación derivada de la colonoscopia.

[-3.-] Indebida cuantificación económica de las lesiones y secuelas. En relación a la cuantificación económica de la hemicolectomía. En relación a la cuantificación económica de la eventración (secuela que el demandado niega). En relación a la indemnización reconocida en concepto de perjuicio estético. En lo que se refiere al resto de los gastos reclamados.

[-4.-] Indebida condena en costas al demandado.

TERCERO. El actor se opone al recurso, aduciendo como cuestión previa falta de expresión en el escrito de preparación de la apelación de los fundamentos que se impugnan (artículo 457, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que hace valer como causa de inadmisibilidad del recurso. También como cuestión previa invoca incongruencia procesal al recurrir la sentencia (que condena solidariamente a Don Jesús Carlos y a Beep Surgery S.L.) solamente el primero, cuando el mismo es Administrador Único y partícipe mayoritario de la sociedad.

En el escrito de preparación de recurso (folio 291) queda cumplida la exigencia del artículo 457, apartado dos, de la Ley procesal civil, referida a que en el escrito de preparación el apelante cite la resolución recurrida, manifieste su voluntad de recurrir y exprese los pronunciamientos -no fundamentos- que impugna, diciéndose en dicho escrito por el Procurador que viene a manifestar la voluntad de su mandante de recurrir en apelación contra la parte del fallo de la sentencia dictada el 20 de los corrientes (hay un error, puesto que el escrito tiene fecha 1 de octubre de 2002; debió haberse dicho 20 del pasado mes, o 20 de septiembre último) en los autos de referencia (ya identificados), que estimando parcialmente la demanda le condena a pagar al demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios 38.912,05 euros, más intereses legales respecto de la cantidad de 11.951,31 euros, y las costas causadas. Esto es, impugna la totalidad de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia de la primera instancia y ello queda absolutamente claro.

La incongruencia procesal del apelante que el actor denuncia carece de toda relevancia en la litis. El aquietamiento de Sep Surgery S.L., pese al dominio casi pleno del recurrente sobre la personalidad de la mercantil, no puede impedir que se examinen los motivos del recurso interpuesto por el Sr. Vicente con independencia. Al igual que una eventual estimación de la apelación alcanzaría a la sociedad por el principio de no fragmentación de la concurrencia o falta de los presupuestos de la acción entre demandados.

CUARTO. El motivo del recurso de orden procesal, a través del cual pide el demandado se declare la nulidad de la sentencia y se repongan las actuaciones al momento procesal de contestar a la demanda, ha de ser rechazado. La demanda origen de la litis cumple con los requisitos del artículo 399, apartado tres, de la Ley de Enjuciamiento Civil. Se narran con claridad en la demanda los hechos en que el actor funda la pretensión deducida. El precepto invocado como infringido no exige más. Que el actor padeciese diverticulosis pudo no considerarse para el actor un hecho relevante a efectos de su reclamación y, por ello, omitirlo, pero es que, de otra parte, ese pormenor consta en la demanda, al folio 9 de los autos del Juzgado, en la transcripción de un informe médico (línea quinta, Sigma y colon descendentes con divertículos) y en el informe médico protocolizado por Notario a efectos de requerimiento al demandado, obrante al folio 75 vuelto (Antecedentes de... y diverticulosis de colon descendente). En la contestación a la demanda se opone el recurrente a la petición del actor, entre otros motivos, por negación de la relación causa-efecto en la ingestión del instrumento en relación con la perforación del aparato digestivo (folio 134, Hecho Octavo de la contestación, párrafo tercero, "sin perjuicio de que tal peritonitis es susceptible de ser causada con motivo de la práctica de la colonoscopia..."). Además, el pretendido defecto legal en el modo de proponer la demanda debería el demandado haberlo planteado en la contestación a la demanda (artículo 405, apartado tres de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

QUINTO. En cuanto al error en la apreciación de la prueba.

El Tribunal ha examinado las actuaciones, ha analizado los informes médicos de autos y ha visto la producción probatoria del juicio a medio de su grabación audiovisual.

Se ejercita en la litis acción de resarcimiento por culpa contractual y extracontractual contra un profesional odontólogo y la empresa en la que el mismo desarrolla su actividad por pretendida negligencia en su actuación del 14 de febrero de 2001 de colocación de un implante en una pieza dental, en el curso de la cual el demandante ingirió el minúsculo destornillador de ajuste con el que el demandado trabajaba al desprenderse el instrumento de las manos del odontólogo, en aplicación de los artículos 1.902, 1.903, 1.091, 1.101, 1.103 y 1.104 del Código Civil. La culpa contractual y extracontractual aparecen imbricadas en lo que es una actuación contractual, en cuanto el agente se excede del contenido del contrato.

En ambos supuestos, son requisitos de esas responsabilidades (presupuesto específico de la contractual es el contrato) la actuación (acción u omisión) negligente, el daño y la relación causal entre la actuación y el daño.

[-Primero.- Actuación negligente del demandado] En lo que se refiere a la negligencia del demandado, aparece ésta detalladamente expuesta y explicada en los dos primeros Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. Nada habría de añadirse, a excepción de salvar el irrelevante error acerca de que lo que se tragó el actor fue la pieza móvil o pieza final del terminal o el destornillador mismo, lo que es irrelevante. En el juicio quedó claro que el instrumento ingerido de unos dieciocho milímetros era todo el destornillador (que por eso debía asegurarse con un hilo prendido al instrumento y que se sujetaba digitalmente por el operador). El rechazo de los testimonios de Doña Trinidad y Doña Olga se justifica en la sentencia recurrida no sólo por que las mismas eran dependientes del demandado, sino por las justificaciones que acerca la actuación del demandado, contrarias a las declaraciones de las testigos y derivadas de inferencias razonables y razonadas, se exponen en la fundamentación de la sentencia. Habrá de repetirse, con otras palabras, en esta resolución de la apelación, que Don Vicente no adoptó las precisas cautelas para evitar que el minúsculo destornillador cayese al organismo del paciente, por falta de destreza en su manejo o por no hallarse el instrumento sujeto a un hilo controlado, puesto que una arcada del sometido a una intervención bucal no es un hecho insólito, sino previsible, y el demandado manifestó en el interrogatorio del juicio que el actor había sufrido arcadas en intervenciones anteriores. De otra parte, el demandado no proporcionó al actor la información conveniente sobre eventuales consecuencias del incidente, y ello resulta con toda claridad:

-a.- de lo manifestado por el propio demandado en su interrogatorio. Confianza en que el instrumento médico lo expulsaría.

-b.- de no resultar probado que el 15 de febrero de 2001 el actor dijese al demandado y a sus ayudantes, Doña Trinidad y Doña Olga, que ya lo había expulsado (Doña Olga en su testimonio del juicio: "dio por hecho que había salido, eso ya ha debido salir o ya ha salido, algo así dijo"). Porque resulta inadmisible que una persona preocupada por su salud como se ha demostrado que era el actor (chequeos periódicos) dijese algo que afectaba a su salud tan evidentemente falso, pues el instrumento de odontología seguía dentro de su cuerpo y le sería extraído mes y medio después, incidentalmente.

-c- de ser práctica médica habitual en caso de ingestión de un cuerpo no digerible realizar un seguimiento del desplazamiento del cuerpo en el aparato digestivo del interesado (mediante radiología), localizarlo, realizar un control seriado en el tiempo, constatar su avance y, si se obstruye, adoptar la decisión adecuada (manifestaciones en el juicio del perito Doctor Juan María). Esto es, tragarse un cuerpo no digerible -mucho más si es un cuerpo con un terminal fino apto para el atornillado y destornillado aunque de minúsculos tornillos- no es algo inocuo que no requiere de seguimiento médico. Recomendaciones en tal sentido no fueron hechas por Don Vicente al Sr. Mauricio el día de la ingestión, porque de habérselas efectuado es seguro que el actor se hubiese puesto de inmediato en manos de un internista.

Y todo esto, en definitiva, ya estaba dicho en la sentencia recurrida. Y las alegaciones al respecto del apelante en nada han desvirtuado lo que allí se dijo y ahora, con palabras distintas y tras nueva valoración de la prueba, se vuelve a decir.

[-Segundo.- Daño. En especial, la secuela de eventración] El daño alegado por el actor y reconocido en la sentencia apelada (perforación a nivel de ciego, intervención quirúrgica de urgencia, hemicolectomía, tiempo de incapacidad, gastos de cancelación del viaje a los Estados Unidos, gastos médicos) está absolutamente probado por los informes periciales del juicio y la documentación de autos. También la cicatriz, consecuencia de la intervención quirúrgica de urgencia del 30 de marzo de 2001. El demandado niega la secuela de eventración, más la misma (aun admitiendo que Don Franco no la mencione en el informe de los folios 101 y 102, de alta de posterior operación realizada en septiembre de 2001, que no es objeto de la reclamación de autos) es afirmada por el Don Franco en la testifical del juicio (grabación, primer disco del juicio, minuto 52'10'') y por la Doctora Marí Jose en su informe de los folios 114 a 119, ratificado en el juicio (folio 117: "Se requirió realizar una hemocilectomía derecha mediante laparotomía media, con posterior evolución a una eventración"). La formación de una eventración o hernia laparotómica a causa de incisiones abdominales es un riesgo frecuente, conforme dice Don Franco en su informe del 7 de julio de 2001 del folio 75 y confirmó luego en el juicio.

[-Tercero.- Relación de causa a efecto] La que procede estudiar es la posible entre la presencia del destornillador ingerido por el actor el 14 de febrero de 2001 en la fosa iliaca derecha y la perforación sufrida por el actor en la misma zona con motivo de la colonoscopia del 29 de marzo siguiente. Esto es, si la existencia del instrumental odontólogico en el cuerpo del demandante determinó la perforación o coadyuvó a su producción y consecuencias subsiguientes a raíz de la práctica de la colonoscopia. Nos hallamos ante una cuestión científica que habrá de resolverse a virtud de valoración de los informes médicos de autos, conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Estos informes de autos son los que siguen:

[-1.-] De la Doctora Doña Marí Jose, a instancia de la parte actora, folios 114 al 119, ratificado en el juicio con contradicción.

[-2.-] Del Doctor Don Juan María, a instancia de la parte demandada, folios 172 a 182, ratificado en el juicio con contradicción.

[-3.-] Ampliación del anterior informe, presentado en el acto del juicio, admitido con oposición de la parte actora, folios 244 al 250, ratificado en el juicio con contradicción y objeto de valoración, en el juicio, por la Doctora Marí Jose.

[-4.-] Informe de evolución clínica de fecha 29 de marzo de 2001 y protocolo quirúrgico de 30 de marzo de la Clínica Ruber, folios 199 y 200.

[-5.-] Informe del Doctor Daniel, de la Clínica Ruber, sobre la colonoscopia del 29 de marzo de 2001, folio 201. También al folio 229.

[-6.-] Estudio anatomopatológico de los Doctores Alfredo y Luis Miguel, de la Clínica Ruber, referida a la pieza de resección de la intervención a que fue sometido el actor el 30 de marzo, folio 202. También al folio 230.

[-7.-] Informe del Doctor Rodolfo, de la Clínica Ruber, de 27 de abril de 2001, de seguimiento del actor desde su solicitud de realizarse un examen general de salud hasta su alta, en marzo de 2001, folios 216 al 231.

[-8.-] Informes del Doctor Don Fernando -cirujano que intervino al actor el 30 de marzo de 2001- de 6 de abril de 2001 y (complementario) de 7 de junio del mismo año, folios 225, 226, 75, 75 vuelto y 76, ratificados en el juicio, a virtud de prueba testifical Don Franco.

[-9.-] Informe sobre campos pulmonares de fecha 27 de marzo de 2001 (folio 227).

[-10.-] Otro de fecha 27 de marzo de 2001 sobre hígado y páncreas (folio228).

No se menciona el informe Don Franco de fecha 29 de septiembre de 2001 (folios 100 y 101) por referirse a intervención quirúrgica extraña a la reclamación de la litis y, en lo que a ésta puede concernir (esto es, a la reclamación de la litis), ya se ha argumentado lo oportuno al tratar de la secuela de eventración en este mismo Fundamento de Derecho (véase lo dicho con anterioridad, en epígrafe [-Segundo.- Daño. En especial, la secuela de eventración]).

Los únicos informes que se pronuncian como de propio conocimiento acerca de la relación causal son el de la Doctora Marí Jose, los dos del Doctor Juan María y el Don Franco de 6 de abril de 2001, los tres ratificados en el juicio con contradicción. Pretende el recurrente rechazar el valor del informe de la Doctora Marí Jose (que sostiene en términos de seguridad la relación de causalidad) por haber la misma consultado con un compañero sobre el caso antes de la elaboración de su dictamen, según la perito dijo en el juicio (grabación, segundo disco del juicio, minuto 31'). Sostiene dicha parte que debió haber sido convocado al juicio ese otro médico consultado para que su defensor pudiese haber ejercido eficazmente el contradictorio e, incidentalmente, que el criterio de la perito Doctora Marí Jose no puede ser aceptado por el Tribunal, puesto que no se sabe hasta dónde cuenta la perito con conocimientos para su emisión. La objeción no es atendible. Todo informe pericial es producto de los conocimientos especializados de su autor (dicho de mejor modo, de la propia asimilación por el autor de sus conocimientos especializados), de la propia asimilación, también, de los conocimientos específicos que recaba expresamente para el estudio del caso concreto, de su habilidad para interpretar los datos, cosas o vestigios examinados y de su sentido lógico y crítico a la hora de establecer unas conclusiones. Entre esos conocimientos que recaba expresamente para el estudio del caso concreto puede hallarse una consulta hecha a otro profesional -no necesariamente porque el perito desconozca una determinada área del saber, ya que puede hacer la consulta para confirmar un criterio propio o constatar si hay algo relevante no contemplado en su primera apreciación-. En cualquier caso, lo esencial es que el perito se encuentre, por su especialización, en condiciones de ponderar críticamente el valor de esa información específica, la obtenga de un colega o de literatura específica. Y no hay ninguna razón para entender que falte en la Doctora Marí Jose esa condición.

Las tesis de la Doctora Marí Jose y del Doctor Juan María se hallan radicalmente enfrentados. Si la primera no alberga duda de clase alguna sobre la incidencia directa de la presencia del cuerpo extraño en el intestino del actor en la perforación del ciego (la causa desencadenante de la perforación fue la colonoscopia -dice esta perito en el juicio-, pero si no hubiese estado el objeto metálico no hubiese habido perforación), el segundo atribuye la perforación a la insuflación de aire a presión con motivo de la colonoscopia y rechaza la influencia en la rotura de víscera de la existencia del destornillador incrustado en la mucosa sin penetrar ni en la muscular ni en la serosa y en sitio distinto al de la perforación, atendiendo a que las dificultades de la colonoscopia -informe de los folios 202 y 230- debieron dar lugar a incrementar la presión del aire y a la existencia de una patología previa -diverticulosis-.

Aunque neutralizásemos los informes de la Doctora Marí Jose y del Doctor Juan María, nos quedaría siempre el del cirujano Don Franco, único deponente en el juicio que apreció la lesión de forma directa -visión inmediata del cuadro morboso- y que diagnostica como causa de la perforación la existencia en la zona de un cuerpo extraño ("Dados los hallazgos anatomopatológicos encontrados en la pieza quirúrgica se considera como etiología más probable o factor coadyuvante de la perforación la impactación del cuerpo metálico hallado en el ciego", folios 76 y 226) y Don Franco tiene constancia de la patología previa (informe escrito del 6 de abril de 2001, folios 75 vuelto y 225), aunque no la tuvo, en el acto del juicio, por patología que justificase una perforación por insuflación, al manifestar que la insuflación no es causa de una perforación si no existe una patología (grabación, primer disco del juicio, minuto 48'50''). Si, además, tenemos presente (-1.-) que el Doctor Juan María, honestamente, no puede en el juicio contestar negativamente a la pregunta de si hubiese habido perforación de no hallarse en el ciego el destornillador, (-2.-) que esta pieza se localiza en sitio próximo al de la perforación, (-3.-) que el destornillador podía no ser punzante, pero debía servir para atornillar y desatornillar y si, como se dice en la contestación a la demanda (folio 132), el destornillador acababa en un exágono, tenía éste que tener aristas y, por último, (-4.-) que según el propio Doctor Juan María la perforación intestinal en el curso de una endoscopia gastrointestinal a causa de la misma endoscopia acontece sólo entre el 0,2 y el 0,4 por ciento de los casos por la acción de la punta del instrumento, por flexión aguda del endoscopio -y en el caso de autos sabemos que el aparato no llegó al ciego, folios 201 y 229- o por la insuflación de aire, halla el Tribunal fundamento para acoger el criterio Don Franco, coincidente con el de la Doctora Marí Jose y apreciar la concurrencia de un nexo causal entre la presencia del destornillador en el intestino del paciente y la perforación de ciego con peritonitis. Se aceptan, además, en lo esencial, las razones del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, que se dan por reproducidas.

SEXTO. En orden a la cuantificación económica de los daños.

La valoración económica de las secuelas (rectificadas prudentemente por la Juzgadora de la primera instancia) se estima ajustada a la entidad del mal -hemicolectomía, eventración y perjuicio estético-, teniendo presente que el baremo de la legislación sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor se emplea en este pleito a título meramente referencial. De lo que se trata es de resarcir económicamente unos daños morales por detrimentos corporales, al amparo de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, y las cantidades fijadas a esos efectos indemnizatorios no parecen al Tribunal exorbitantes ni desajustadas a una corriente apreciación del bien de la integridad física. En cuanto a la eventración, ya se ha dicho (anterior Fundamento de Derecho) que la realidad de la misma y su derivación del cuadro del 30 de marzo de 2001 está probada.

La indemnización por días de impedimento (4.058 euros) están (subsidiariamente) admitidos por el demandado en el escrito de recurso.

En cuanto a los restantes gastos, la Juzgadora a quo ha eliminado ya los de chequeo, colonoscopia, peluquería e informe pericial y los restantes resultan de la lesión imputable al demandado. Los de anulación de viaje guardan clara relación causal con la enfermedad derivada de la ingestión del instrumento odontológico (documento del folio 99, importe de gastos de anulación de avión y hotel de viaje a Nueva York, no de avión y hotel, sino de anulación, fecha 6 de abril de 2001), siendo claro que lo que el actor reclamó por este concepto y le fue reconocido fue el expendios inútil, los gastos de anulación de un viaje proyectado y frustrado por el cuadro del 30 de marzo de 2001, imputable a actuación negligente del demandado.

SÉPTIMO. Sobre las costas de la primera instancia.

Este motivo último del recurso deberá ser estimado.

La demanda es estimada sólo parcialmente. Reclamaba el actor, como principal, 44.512,23 euros y la sentencia de la primera instancia condena sólo al pago de 38.912,05 euros. La diferencia es importante. No se trata de una nimia disparidad ni resulta de un error contable, sino de la reducción del importe de algunas partidas y del rechazo de otras. El artículo 394, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de pago por cada parte de sus costas y las comunes por mitad cuando fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, salvo temeridad de una de las partes. En el caso de autos hay estimación y desestimación parcial y no existe temeridad del demandado (primero, parte de su oposición ha sido estimada; segundo, es de reconocer que la resolución del caso en orden a la relación causa-efecto entraña complejidad). Conforme a doctrina del Tribunal Supremo, Sentencias de 22 de julio de 2003, 23 de junio de 2003, 24 de abril de 2002, 7 de mayo de 2001, 25 de octubre de 2000 y 18 de mayo de 2000, aplicables al caso, aunque dictadas en aplicación de la norma vigente cuando la primera instancia de los procesos de los que conocen en casación, esto es, del párrafo segundo del artículo 523 de la Ley procesal de 1881, equivalente al apartado dos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. OCTAVO. Así es que el recurso de Don Jesús Carlos se estimará parcialmente. Exclusivamente en cuanto al pronunciamiento de las costas de la primera instancia, desestimándose en todo lo demás.

NOVENO. No habrá pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, al haberse dispuesto una estimación parcial del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de septiembre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, salvo en lo atinente al pronunciamiento sobre costas, no haciendo, por la presente, expresa condena sobre las costas de la primera instancia.

Sin hacer, tampoco, expresa imposición de las costas de la apelación a parte alguna.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 300/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico