Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 155/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00185/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000933 /2007

Apelante: DIRECCION000

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado: MARIA MAGDALENA TORRES MONTEJANO

Apelado: Margarita

Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado: DAVID ROMERO RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 185/11

Presidenta: Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Magistrados/Ponentes:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

Dª Mª DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

En Guadalajara, a 13 de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000933/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2011, en los que aparece como parte apelante, DIRECCION000 , representado por la Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, asistido por la Letrado Dª. MARIA MAGDALENA TORRES MONTEJANO, y como parte apelada, Margarita , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, asistido por el Letrado D. DAVID ROMERO RODRIGUEZ, sobre CANTIDAD, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : "ESTIMO parcialmente la demanda presentada por DÑA Margarita frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , y en consecuencia, CONDENO a esta ultima a abonar a la actora la cantidad de 112.013,97 €, cantidad que devengara el interés legal por mora procesal desde la fecha de la Sentencia. Todo ello sin que proceda expresa condena en costas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionada la resolución de instancia por ambas partes contendientes hay que individualizar ambas impugnaciones si bien se encuentran lógicamente en directa correlación las mismas.

Se plantea así por la parte apelante demandada, como primer motivo de recurso una cuestión de carácter formal, cual es, la infracción de los arts. 336, 337 y 339-2º de la LEC, alegando la proposición extemporánea de la prueba pericial, mediante perito de designación judicial.

Sostiene así la parte demandada que la prueba pericial propuesta por la actora en la Audiencia Previa fue indebidamente admitida por la Juzgadora, por resultar su proposición extemporánea contraviniendo lo preceptuado en los arts. 336, y 337 L.E.C . El motivo debe decaer por estimar este Tribunal que la proposición y admisión de prueba pericial en el acto de la audiencia previa encuentra amparo en la prevención contenida en el art. 338-1 LEC en relación con el 339-2del mismo cuerpo legal.

Tras establecer la regla general de la aportación de los dictámenes periciales de parte con la demanda o contestación (art. 336-1 ) o su anuncio si no les fuese posible aportarlos con los escritos de alegaciones( art. 337 ), dispone el art. 338-1 : "Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto o causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley ".

El art. 339, por lo que se refiere a la designación de perito judicial dispone en su nº 2 : "El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente."En efecto impugnada la prueba documental por la parte demandada que niega eficacia probatoria a los documentos num. 4 a num. 9 interesa la actora ante la impugnación la prueba pericial.

Pues bien, el informe del perito judicial fue solicitado insistimos, y tal como plantea el recurrente demandado, por el actor en la Audiencia Previa, justificándose su necesidad en base a las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, alegaciones que hacían pertinente y útil la práctica de una prueba pericial judicial como la practicada, con plenitud de intervención de ambas partes que tuvieron ocasión de hacer cuantas proposiciones tuvieran por conveniente sobre el objeto de la pericia y pedir al perito judicial las precisiones y aclaraciones que estimaran necesarias, por lo que ningún atisbo de indefensión se derivó para la parte demandada de la admisión y práctica de la prueba pericial judicial.

Efectivamente las normas procesales son de orden público pero la regulación al efecto ha de ser compatible con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que implica, según la jurisprudencia constitucional , que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( TC 173/2000 , 131/1995 (LA LEY 10063/2000 ), 1/2004 (LA LEY 11122/2004 )).

Asiste la razón a la recurrente cuando se remite a la ley procesal donde se impone la carga a las partes de aportar los dictámenes procesales en que apoyen sus pretensiones, pues el ejercicio de tal derecho de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, presupone que se cumplan los requisitos siguientes:

A): Que sea pertinente.

B) Que se haya ejercitado en tiempo y forma. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( TC 173/2000 , 167/1988 (LA LEY 10063/2000 )). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y tiempo omento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento; y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional, salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba momento procesal oportuno ( TC 236/2002 , 147/2002 (LA LEY 205/2003 ), 96/2000 (LA LEY 8942/2000 )).

Así como se apuntaba con anterioridad por la recurrente la obligación de la demandante era haber aportado un dictamen pericial con su demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 265.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pues la facultad de presentarlos en el acto de la audiencia previa del juicio se limita al actor a los supuestos en que su "interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda", ni anunció su intención de presentarlo cuando fuese confeccionado por una falta de tiempo en el plazo para formular la demanda (artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); ni solicitó la designación judicial de perito en el escrito de demanda (artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que la proposición realizada por el demandante de oposición, por vez primera, en el acto de la audiencia previa del juicio de perito no estaba formalizada en el momento oportuno .La concurrencia no obstante de la circunstancia prevista legalmente como excepción a la regla general, la necesidad surgida ante la impugnación de la demandada permite llegar a la conclusión anteriormente expuesta siendo pues correcta su admisión.

En otro orden de cosas y en relación con la indefensión que seria determinante de la nulidad señalar por último en cuanto a este tema que del referido informe pericial se dio el pertinente traslado a las partes conforme se acuerda en la providencia de 25 de enero de 2010 garantizándose así la contradicción y permitiendo su estudio para el posterior acto de ratificación y aclaración en el acto del Juicio. Desarrollándose así con todas las garantías una prueba que según el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil inmediatamente anterior disponía que "...los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos..." y el artículo 348 de la hoy vigente (epigrafiado Valoración del dictamen pericial) dispone sintónicamente: "... El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. ...".

Admitida pues la regularidad de la prueba pericial practicada con todas las garantías al impugnar la otra parte la documentación en que se apoyaba para acreditar el lucro cesante no hay obstáculo alguno para dar relevancia a la misma y servir de apoyo para entender acreditadas las ganancias dejadas de percibir cuyo abono incumbe a la parte arrendadora que impidió el normal desarrollo de la actividad, habiendo acogido en este punto la Juzgadora el resultado de la prueba pericial valorada según las reglas de la sana crítica sin que se aporten argumentos por la parte recurrente para desvirtuar dicho medio probatorio mas que de índole formal consistentes en la incorporación extemporánea al procedimiento o la valoración de documentación ajena a los autos, siendo un acto constitutivo de la pretensión cuya acreditación incumbía a la demandante pues al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela.

SEGUNDO.- Rechazada la objeción de índole formal relativa a la prueba pericial y siguiendo con el recurso de la parte demandada se impugna el pronunciamiento relativo a la condena a la parte demandada a devolver el importe de las rentas al arrendatario por el tiempo en que no dispuso del uso pacifico del local. Mantiene el apelante que el demandado tuvo la disposición del local así como que es contradictorio interesar el lucro cesante equivalente a lo que habría obtenido con la explotación y no abonar la renta.

Efectivamente el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales (en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, existiendo a su vez mutua condicionalidad entre las obligaciones, de manera que una haya sido querida como equivalente de la otra) persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el arrendatario negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla regularmente la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil no obstante si reclama el beneficio que no pudo obtener parece que en aras de mantener ese equilibrio, se mantenga como gasto para ese ingreso el abono de la renta, máxime cuando no abandonó el local sino que tuvo la disposición al menos formalmente del mismo. La sentencia recaída en el procedimiento ordinario seguido en el Juzgado de primera instancia num.6, de fecha 23 de junio de 2006 en el que la Comunidad arrendadora instaba la resolución por incumplimiento de la arrendataria, ya abordaba el tema de las rentas y partiendo de la vigencia del contrato entendía que no cabía indemnización a favor de la arrendadora sino abono de la contraprestación y añadía "sin perjuicio del derecho que pueda corresponderle a exigir su devolución total o parcial por el incumplimiento de la actora" (la arrendadora). Partiendo del reconocimiento de un incumplimiento imputable a la parte demandada la prestación indemnizatoria deducida por la misma se encontraría en cuanto a este punto amparada en el art. 1101 y ss. del Código Civil , consistente en la restitución de una suma equivalente a la renta correspondiente a los meses en que no dispuso del local, lo que sería sin embargo incompatible con la indemnización por las ganancias netas dejadas de obtener que también se reclaman y que exigen la contraprestación del abono de la renta, resultando incompatible la percepción en concepto de lucro cesante de las ganancias netas es decir descontando los gastos para su obtención y entre ellos los de alquiler y que se procediera a su devolución, pues un mismo concepto se computaría dos veces, para calcular ingresos netos y por la falta de su disposición de ahí que sea correcta por esta razón la condena a la devolución, pronunciamiento que sería innecesario si se hubiera condenado al abono de los ingresos brutos.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cantidad reclamada por el SEPECAM en concepto de devolución de cantidad recibida por contratación de una empleada a la que hubo que dar de baja por cese en la actividad, resulta obvia la relación causa efecto con la conducta de la parte arrendadora que determinó la perdida de parte de la subvención, siendo suficiente a los efectos que nos ocupan la documentación aportada con el numero 9 en aras de acreditar el perjuicio.

CUARTO.- La excepción de compensación que rechaza la Juzgadora manteniendo que debía haberse formulado demanda reconvencional es el siguiente punto planteado por la recurrente demandada.

La doctrina jurisprudencial ha sostenido que no es preciso deducir demanda reconvencional para que resulte procedente aplicar el instituto de la compensación judicial, siendo suficiente que se alegue la compensación por vía de excepción, sin necesidad de que tal excepción sea alegada expresamente pues basta que la misma resulte de los hechos que en la contestación a la demanda se invoquen. La compensación, por tanto, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil (LEG 188927 ), una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal, que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada, y, rigiendo en nuestro derecho el principio dispositivo, es preciso, además, que la compensación se haya hecho valer, al menos, como excepción en la contestación a la demanda,

La compensación es un medio de pago o extinción de la obligación que plantea ciertos problemas en su articulación procesal, puesto que, al consistir en un derecho de crédito que ostenta el demandado contra el demandante (art. 1195 CC [LEG 188927 ]), amplía el objeto procesal con la introducción en el debate de una nueva relación jurídica. La jurisprudencia se ha mostrado vacilante, exigiendo en un primer momento su articulación en forma de reconvención, si bien modernamente se ha admitido que pueda operar como excepción, sin necesidad de reconvención ( SSTS 7 junio 1983 [RJ 19837000 ] y 12 abril 1985 [RJ 19851694]); ahora bien, esta posibilidad viene referida exclusivamente a la compensación legal, es decir, la que reúne todos los requisitos que exige el art. 1196 del CC . En cambio, cuando falta alguno de tales requisitos, cuya ausencia puede ser suplida en el proceso, se produce la compensación judicial, que ha de ser promovida necesariamente por reconvención, en cuanto es preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia de ese elemento inicialmente ausente ( SSTS 11 octubre 1988 [RJ 19887409 ], 24 marzo [RJ 19942173 ] y 9 abril 1994 [RJ 19942739]).

Hay algo que es evidente y es que la recurrente en su contestación a la demanda no se está refiriendo a la compensación legal, sino a la judicial, al no concurrir todos los requisitos para que entre en juego la legal. Lo que nos remite a la doctrina jurisprudencial al efecto y así la consignada en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo de apelación 138 /2010 donde se recogía "Debiendo recordase con la STS de 17 de julio del 2000 que "Sobre dicha compensación judicial existe una profusa jurisprudencia, integrada, entre otras, por las Sentencias de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 ; y 18 enero 1999 cuya doctrina concreta no es necesario recoger, bastando significar que se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso".

Y la STS de 10 de junio de 1987 que "Este resultado se obtiene poniendo a contribución la llamada compensación judicial, entendiendo por tal la que surge por orden del Juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici", supuesto en que, como ya decían los clásicos, el Juez "non tantum declarat, sed inducit compensationem", tratándose así de una sentencia atributiva, habida cuenta del momento en que se hace y provoca sus efectos y distinta de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria". Por ello la STS de 6 de diciembre 1979 resuelve que "aunque la sentencia recurrida concrete en la suma de 85.000 pesetas los perjuicios indemnizados, esta cantidad sólo podrá producir los efectos compensatorios que en el recurso se postulan a partir de la fecha de dicha sentencia por ser éste el día en que se produce la concurrencia de las respectivas obligaciones con virtualidad suficiente para extinguir las deudas en la cantidad en que coinciden -artículo 1202 del Código Civil ".

Precisando la STS de 2 de febrero de 1989 que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". Y la STS de 30 enero de 1991 que "esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes".

Ahora bien, cuando por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos para la compensación legal, es el propio demandado quien solicita en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, la doctrina científica y la jurisprudencia vienen entendiendo que al tratarse de una "compensación judicial", que necesita ser declarada en el propio proceso, no puede oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, que es lo que acontece en el supuesto de autos puesto que las cantidades que se trata de compensar no consta siquiera sean exigibles.

QUINTO.- Procede ahora el análisis del recurso que formula la parte actora respecto a aquellos extremos que le han sido desfavorables y así se alude por esta parte a error en la apreciación de la prueba en que incurre la Juzgadora debiendo apuntar al respecto que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

Pues bien bajo esta denominación mantiene el apelante demandante que ha de reintegrársele dentro del concepto de indemnización de daños y perjuicios el deposito realizado por importe de 2404,05 euros, de la inversión realizada en maquinaria, el aval de Heineken, el daño emergente, el importe pagado por el informe pericial aportado por la misma, y las cantidades satisfechas en concepto de indemnizaciones y salarios de los tres meses inmediatamente posteriores al incumplimiento contractual.

Comenzando por el importe de la fianza no cabe mantener que la posesión no se ha reintegrado por el hecho de no haber entregado las llaves pues como admite la demandada tiene a su disposición el local si bien afirma tuvo que contratar a un cerrajero para acceder a la finca, lo cierto es que tiene la posesión de la misma añadiendo que existen una serie de daños en la misma.

De la normativa legal sobre la fianza en el contrato de arrendamiento urbano se extrae una doble consecuencia: A.- La obligación por parte del arrendatario, al concertar el contrato de arrendamiento, de constituir fianza por el importe correspondiente, y el correlativo derecho del arrendador, que en la LAU se contempla además como obligación, de exigir al arrendatario la prestación de la fianza. Esta fianza, aun cuando no se establece expresamente por la Ley, cumple la finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales del arrendatario. B.- La obligación del arrendador de restituir el importe de la fianza, al tiempo de conclusión del contrato, para el caso de haberse dado cumplimiento por el arrendatario a todas sus obligaciones arrendaticias derivadas del contrato, y el correlativo derecho de este último para, concurriendo este presupuesto, exigir de aquél la devolución de la fianza a la conclusión del subarriendo. Esta obligación de restitución de la fianza, no establecida anteriormente en el TRLAU de 24 de diciembre de 1964, se encuentra expresamente prevista en la vigente LAU de 24 de noviembre de 1984 (art. 36.4 ), y se corresponde con el carácter accesorio de la fianza (confrontar artículos 1.190 y 1.824 CC ).

En el caso enjuiciado, habiéndose dado por terminada la relación contractual, con entrega a la arrendadora de la posesión arrendado, procede la devolución de la fianza o, en su caso la acreditación de los daños de los que responde la fianza .No es de recibo la argumentación de la Juzgadora que deniega la devolución de la fianza simplemente por el hecho de no haber devuelto las llaves del local dino que insistimos habrá que acreditar los daños.

La prueba de la existencia de los deterioros y menoscabos en el local arrendado incumbe al demandado- arrendador en cuanto hecho impeditivo o extintivo de su obligación de devolución de la fianza prestada a la finalización del arriendo (art. 217-3 LEC ). Así mantiene la que fue parte arrendadora que tuvo que contratar a un cerrajero para acceder al local lo que es obvio supuso un gasto del que deberá responder la fianza como también los gastos de traslado de mobiliario del arrendatario. Sin embargo en cuanto al resto de lo que mantiene son subsanación de deterioros entiende esta Sala no se acreditan con la presentación de una factura de pintado o alicatado pues no consta lo que es relevante esto es que se tratara de unos daños mas allá de los que derivan del uso normal, por lo que habrá de deducirse del importe de la fianza la cantidad de 554,48 y 878,12 euros resultando un saldo acreedor de 971,45 euros a favor de la arrendataria.

SEXTO.- En lo que se refiere al aval de una empresa de cervezas se comparte la argumentación de la sentencia de instancia en cuanto el aval respondía de las comisiones anticipadas por un consumo mínimo sin que pueda calcularse la parte que correspondería al periodo a que se extiende la indemnización ni conste el consumo ni la cantidad que debió devolver por este concepto.

SEPTIMO.- La inversión en maquinaria es otro concepto que reclama la actora y rechaza la Juzgadora por entender que no se acredita la misma al haber sido impugnadas las facturas aportadas, debiendo confirmarse en parte el pronunciamiento en cuanto no se acredita el importe discrepándose por cuanto al que asciende a 5409,11 euros que se admitió en la sentencia recaída en el procedimiento anterior, como gasto efectuado, lo que no implica que el arrendador tenga derecho a esa suma pues lo que podría recuperar al termino del contrato es los objetos o maquinaria adquirida pero no su valor lógicamente devaluado por el uso, rechazándose así en su integridad esta pretensión

OCTAVO.- Respecto al concepto reclamado como daño emergente, admitida haber sido indemnizada la parte en lo que afecta al lucro cesante solicitando como daño emergente el importe de los salarios no abonados a los trabajadores miembros de la unidad familiar. Si se trata de salarios no abonados, no se entiende que reclama y si se abonaron serían gastos necesarios para la obtención de ingresos esto es para el normal desarrollo de la actividad pero que al no acreditarse su abono no cabe devolución por este concepto.

NOVENO.- Por lo que se refiere a las cantidades satisfechas en concepto de indemnizaciones y salarios de los tres meses inmediatamente posteriores al incumplimiento contractual, nada cabe añadir a la resolución de instancia en cuanto al punto atinente a las nominas de los trabajadores que lógicamente han de ser sufragadas por el empleador que pudo suspender los contratos por inactividad del negocio así como el importe de los finiquitos derivados de la extinción de la relación laboral.

DECIMO.- Por ultimo es preciso aludir al importe de la prueba pericial teniendo en cuenta, que ha de concretarse en la aportación al procedimiento por las partes de los oportunos informes periciales realizado fuera del mismo por aquellos profesionales que ellas mismas designen y que, normalmente, han de acompañarse con los escritos de demanda y contestación a la misma, con las excepciones en la propia norma previstas, ocasionan un gasto, configurado por los honorarios del perito que se devengan en el proceso como necesario y como tal, integran la condición de costas a que hacen referencia los artículos 241 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no como un gasto independiente del devenir del procedimiento y al margen del curso del mismo. Tan es así, que la propia ley procesal nos dice que los informes aportados al procedimiento por las partes intervinientes tienen la consideración de informes periciales, y como ocurre con la pericial judicial practicada a instancia de las partes debe la parte que lo aporta o la propone soportar su gasto, sin perjuicio de que le sea reintegrado vía costas, caso de que exista un pronunciamiento expreso sobre las mismas, por lo que no es este momento para pronunciarnos al efecto.

ONCEAVO.- Rechazado el recurso de la demandada y acogido el de la actora en lo que se refiere a la pretensión de devolución de parte del deposito o fianza por lo que se debe añadir la cantidad de 971,45 euros a la cantidad señalada en la instancia a favor de la actora.

No se hace pronunciamiento de las costas derivadas del recurso de la actora imponiendo a la demandada las derivadas de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso deducido por la actora y desestimando el formulado por la demandada debemos revocar y revocamos la resolución de instancia condenando a la demandada a satisfacer a la actora la suma total de 112.985,42 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada derivadas del recurso de la actora e imponiendo a la demandada las derivadas de su impugnación, con devolución, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.