Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 385/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00185/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 185/11

RECURSO DE APELACION 385/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid a veinticinco de marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario número 209/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 88 de los de esta capital, a los que ha correspondido el Rollo 385/2010 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, DON Hugo , representado por la Procuradora Sra. Doña Katiuska Marín Martín; y de otra, como demandados y hoy apelados, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLES DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID y IMPERMEABILIZACIONES DE TEJADOS S.L. (IMPE, S.L.) representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Doña Magdalena Ruiz de Luna González y Doña María Luisa Noya Otero; sobre daños en vivienda al reparar tejado.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.-

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, en fecha tres de febrero de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador Dª KATIUSKA MARIN MARTIN en representación de D. Hugo debo absolver y absuelvo a los codemandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representados por el procurador Ç MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ y el codemandado IMPERMEABILIZACIONES DE TEJADOS SL (IMPE) representado por el procurador MARIA LUIS A NOYA OTERO de todos los pedimentos de la demanda. Se desestima expresamente la excepción de prescripción de la acción. Se impone a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinticuatro de marzo del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- D. Hugo formuló demanda contra la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, y contra Impermeabilizaciones de Tejados, SL (Impe) en la que reclamaba una indemnización de 12.238,85 euros por los daños y perjuicios sufridos a raíz de los desperfectos ocasionados a su vivienda (planta NUM001 , puerta NUM002 ), sita en dicho inmueble, a consecuencia de las obras de reparación del tejado que llevó a cabo la empresa codemandada por encargo de la Comunidad de propietarios. Reclamaba el actor 4.838,85 euros por la reparación de los daños padecidos por la vivienda y 7.400 euros por las rentas abonadas al haber tenido que tomar en arrendamiento otra vivienda durante cinco meses por resultar la suya inhabitable a causa de los desperfectos. La sentencia desestimó la demanda, habiendo sido apelada por el actor.

Tercero .- El apelante y demandante D. Hugo aduce en su primera alegación del recurso que está acreditado que su vivienda sufrió daños a consecuencia de las obras realizadas en el tejado del edificio por la empresa codemandada (Impe), estando dirigida su demanda a obtener una indemnización por los daños materiales de la vivienda y por las rentas que hubo de abonar el actor al tener que tomar en arrendamiento durante cinco meses otra vivienda debido a que quedó la suya inhabitable. Según este primer motivo o "alegación", entiende el apelante que existe responsabilidad de la comunidad de propietarios en virtud de los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil , por culpa in eligendo y por culpa in vigilando , ya que según declaró el presidente de la comunidad ésta controlaba el desarrollo y evolución de la obra.

Al margen de la acreditación del daño y su origen, que es negado por la sentencia de instancia (lo que más adelante se analizará), en este motivo el apelante introduce alegaciones nuevas, y por ello inadmisibles (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), dado que en la demanda no ejercita acción del artículo 1.903 del Código civil, sino sólo del 1.902 (sin que baste al respecto la cita en los fundamentos de Derecho de los artículos 1.902 "y concordantes"), y tampoco habló en la demanda de culpa in vigilando . Afirma la juzgadora de instancia que no existe responsabilidad de la comunidad de propietarios porque ésta, al encargar a una empresa la reparación del tejado, estaba cumpliendo precisamente con su obligación de atender al mantenimiento y conservación del edificio (artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ), lo que se comparte. No puede serle imputable ninguna acción culposa en la ejecución de las obras por la empresa codemandada, que desarrolla su labor de forma autónoma por ser profesional de dicha actividad, no sujeta por ello al control ni vigilancia de la comunidad de propietarios; en todo caso, esto se afirma como argumento añadido o ex abundantia , dado que -como se ha dicho- en la demanda no se ejercita acción del artículo 1.903 del Código civil por la supuesta dependencia de la empresa respecto de la comunidad de propietarios en la ejecución de las obras.

Igualmente constituye alegación nueva la relativa a que el daño se deba a falta de mantenimiento del tejado, lo que es obligación de la comunidad de propietarios, ya que la demanda no se funda en ese supuesto incumplimiento, de ahí que se rechace esta alegación del primer motivo.

Cuarto .- No es objeto de discusión que el tejado del edificio se encontraba en mal estado y precisaba su reparación, sin que de esta circunstancia se desprenda relación de causalidad alguna con los daños que reclama el apelante. Sus afirmaciones sobre el origen de las grietas y humedades de su vivienda, que imputa a la ejecución de las obras de reparación del tejado, no tienen el apoyo probatorio que pretende. El dictamen pericial que presentó se encuentra falto del debido apoyo y fundamento, limitándose a formular una serie de afirmaciones sobre la causa del siniestro que parecen facilitadas por su cliente, al no explicar la razón de su conocimiento; no se entiende que un perito que interviene cuatro meses después del siniestro afirme tajantemente que la causa del mismo son las filtraciones de agua debidas a que la empresa que reparaba el tejado no tomó las medidas necesarias para evitar "posibles accidentes climatológicos", sin mayor explicación. Ni describe detalladamente los daños que dice causados a la vivienda ni explica por qué tendrían su origen en las obras del tejado, encontrándose también sin la adecuada fundamentación la valoración que hace de las distintas partidas, no detallada, sin que pueda asegurarse ni que los daños tengan realmente la extensión que da a entender ni que para su reparación sean necesarias las obras que valora por partidas alzadas. Cuando menos, es exigible a un perito que aporte la prueba de la extensión de los daños causados, la descripción pormenorizada de los mismos y la valoración detallada, con especificación de los precios aplicados y de las reparaciones que estima necesarias, circunstancias todas ellas ausentes del dictamen.

De esta manera, se ignora la entidad de los daños que el perito considera causados, al no describirse cuáles son ni precisarse las superficies a reparar en cada caso; y se ignoran las razones por las que afirma que la causa de los daños son las obras del tejado, que debería haber recogido con el fin de lograr la convicción sobre su exposición, más allá de limitarse a aseverar todo aquello que pueda convenir a su cliente. Las fotografías, como afirma la sentencia de instancia, no son reveladoras más que de determinadas deficiencias o desperfectos, muy limitados, pero no de que los mismos se deban a las labores de reparación del tejado, sin que baste para su acreditación la simple afirmación de un perito ni la descripción por éste de lo que debe ser la forma de trabajo de los operarios (como hizo en el juicio), en mayor medida cuando los daños se dicen causados en marzo de 2007 y el perito ha firmado su dictamen el 26 de julio de 2007, no explicándose nada respecto de dicho período ni de las labores realizadas durante el mismo para impedir daños o aminorar los que se dicen causados, como tampoco se alega la existencia de ninguna previa reclamación extrajudicial que haya dejado constancia de la existencia de los daños ni de que los mismos fueran imputables a la empresa que reparaba el tejado. Razones todas ellas que determinan que se considere acertada y ajustada a Derecho la conclusión de la juzgadora de instancia de no estar acreditados los daños (y su relación causal con las obras) ni su importe de reparación.

No es posible, por otro lado, como pretende el apelante, diferir la valoración de los daños al período de ejecución de sentencia. No está probado qué daños serían los que hay que valorar (no probados ante la indeterminación del dictamen pericial) ni que los mismos sean culpa de la empresa codemandada, sino que, además y en todo caso, no está permitida la condena con reserva de liquidación en la ejecución por el artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo expuesto basta para desestimar el recurso, al no apreciarse la responsabilidad de las dos demandadas que podría dar lugar a la condena a indemnizar. Sin perjuicio de lo cual, baste añadir que tampoco se considera probado que la vivienda quedase inhabitable a causa de los daños que se alegan (el perito se limita a afirmarlo, no a probarlo, y las fotografías que acompaña no demuestran daños de tal entidad que hagan una vivienda inhabitable, menos aún durante un período de cinco meses). Tampoco está acreditado que fuera necesario tomar en arrendamiento (en realidad, en subarrendamiento) una vivienda por la que se alega haber pagado una renta de 1.480 euros mensuales y que esta elevada renta esté justificada, sin probarse que la renta haya sido efectivamente abonada (sólo se aportan los recibos, no la acreditación del efectivo pago) ni cuál es la renta que paga por el arrendamiento la empresa subarrendadora y a quién (para poder comprobarlo con la oportuna proposición de prueba); y todo ello, con la circunstancia que infunde desconfianza de que el administrador de esa empresa subarrendadora (Gesco, SL) sea hermano del actor apelante (D. Alberto ), lo que hubiera debido estimular la actividad probatoria del actor para acreditar todas las circunstancias que se exponen, desde la necesidad del arrendamiento y del pago de semejante renta hasta la demostración del efectivo pago. Como resulta de lo expuesto, la pretensión del apelante de apoyarse en la declaración testifical de su propio hermano no puede encontrar acogida tras todo lo que queda relatado, lo que encuentra su fundamento en la valoración de la prueba testifical que permite el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil teniendo presente el cercano parentesco entre el apelante y el testigo.

Quinto .- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso (artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por D. Hugo contra la sentencia dictada con fecha tres de febrero de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid , confirmando íntegramente dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.