Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 12/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00185/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36024 41 1 2008 0200931

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LALIN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000475 /2008

Apelante: Justiniano , Maximino , Raúl , Teodoro

Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL, MARIA SUSANA TOMAS ABAL , MARIA SUSANA TOMAS ABAL , MARIA

SUSANA TOMAS ABAL

Abogado: MARIA TRINIDAD DEL RIO DE LA TORRE, MARIA TRINIDAD DEL RIO DE LA TORRE , MARIA TRINIDAD DEL RIO

DE LA TORRE , MARIA TRINIDAD DEL RIO DE LA TORRE

Apelado: CONSTRUCCIONES FERNANDEZ SARMIENTO

Procurador:

Abogado: MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO

S E N T E N C I A N U M: 185/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a tres de mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000475 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LALIN, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2011 ; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Justiniano , D. Maximino , D. Raúl , D. Teodoro , representados por la Procuradora Dª MARIA SUSANA TOMAS ABAL, dirigidos por el Letrado D. MARIA TRINIDAD DEL RIO DE LA TORRE, y de otra como recurrido CONSTRUCCIONES FERNANDEZ SARMIENTO, dirigido por la Letrada Dª MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LALIN, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando totalmente la demanda formulada por la representación procesal de D: Maximino, D. Raúl , D. Justiniano y D. Teodoro contra Construcciones Fenandez Sarmiento SA, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos contra ella deducidos, con expresa condena en costas de la parte actora.".

SEGUNDO .- Contra mencionada Resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos , correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia, por Resolución de fecha 11 de marzo de 2011 se denegó dicha solicitud.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona la Resolución de la instancia por la parte actora en distintos ámbitos a analizar sucesivamente. En un primer estadio se plantea la errónea interpretación del clausulado del Contrato Privado de C Venta y Permuta de 21-IX-2007, en tanto en cuanto se afirma acordado con carácter esencial e ineludible la previa "Titularidad Registral" de la finca objeto de transmisión a nombre de la SA demandada Vendedora, la que se habría de obtener en el plazo de 6 Meses, plazo que se considera también inequívoco y transcendente , afirmación que se deriva de la interpretación conjunta del Exponiendo 1 y de la Cláusula 4ª de aquél contrato, explicando que resulta evidente su incumplimiento imputable a la parte vendedora y demandada a la fecha acordada, no pudiendo salvarse u obviarse tales exigencias con el Contrato Privado de 27 de Junio de 2004 (D. 7 de la Contestación), documento que esgrime la demandada para afirmar su titularidad, por distintos motivos cuales son: la ausencia de firma de Uno de sus ocho otorgantes; la presencia de menores (2) sin haberse obtenido la preceptiva autorización judicial; y la diferencia de superficie transcendente entre la documentada (1204'62 m2) y la real (1087m2). Asimismo , se sostiene la concurrencia de la voluntad cumplidora acreditada por parte los actores y la renuente de la demandada, aún requerida fehacientemente al cumplimiento, insistiendose en todo caso en la transcendencia del término de 6 Meses contemplado en el Contrato transmisivo objeto de litis, que evidenciaría la obtención de la inscripción registral con posterioridad incluso a la iniciación de este pleito, a 24 de Agosto de 2008, además limitada por las limitaciones del Art. 207 de La Ley Hipotecaria, señalando como actitud obstativa y renuente la falta de exhibición de título de propiedad a los actores en todo momento y tambien el que se niegue el haber recibido el abono inicial de 60.000 ? documentado en el contrato. Todas estas alegaciones son objetadas por la parte demandada en el traslado de oposición dado a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- Siguiendo el planteamiento anterior hemos de rechazar la afirmación de error en la interpretación del contenido y clausulado del contrato litigioso (21-IX-07) toda vez que no puede inferirse de su interpretación literal el que se haya pactado como condición resolutoria expresa una previa y necesaria titulación registral a nombre de la vendedora demandada y dentro del término ineludible de 6 Meses porque , evidentemente, tal inscripción registral no resulta un presupuesto de titularidad ni un requisito "ad solemnitatem" preciso para la transmisión efectiva del inmueble, finca objeto de aquél contrato , ni siquiera cabe entender que tal situación (falta de inscripción y documentación anterior del título de la actora) se hubiese contemplado como una problemática transcendente. En relalción a ello cabe reseñar que la acreditada actividad promotora de los actores los advierte capacitados para indagar, comprender y exigir la justificación de la capacidad transmisiva de la parte vendedora transmitente, con una mínima diligencia derivada de esa condición de empresarios ligados a la promoción inmobiliaria (objeto último del contrato de 2007) y dada la notoria importancia de la obra y coste de la transmisión que recogía. En todo caso, del Exponiendo 1 del contrato de 2007 lo único que razonablemente se sigue es la conveniencia y aspiración a una previa titulación pública e inscripción registral a cargo de la transmitente por mas garantizadora de la transmisión y ello se puede derivar fácilmente al recogerse como " pendientes " la inscripción y el título en coherencia con el contenido del Contrato de 2004, por el que adquirió la demandada-vendedora, en el que, a su vez, se contempla su ulterior ratificación en Escritura Pública (Exponiendo 4 pfo 2º folio 76). Así no puede dejar de considerarse válido el negocio adquisitivo documentado ya que no cabe duda de que en el mismo se recoge el origen sucesorio o hereditario de las fincas (Herencia Indivisa de D. Demetrio y Doña Josefina ), contemplándose en el documento la previa y necesaria partición entre todos los herederos concurrentes e intervinientes , ya personalmente ya representados, en todo caso parcial y en relación a tales bienes (2 fincas conformadoras de la finalmente transmitida en el ulterior contrato de 2007), resultando éste un negocio jurídico sucesorio traslativo válido como tal dada su efectiva naturaleza contractual y dentro del amplio poder dispositivo que a los herederos otorga nuestro Código Civil, sin precisarse escritura pública (Arts 1052 , 1058 en relación a los Arts. 1279 y 1280 C Civil ), así SS T Sup 18-III-99; 9-IV-90;...).

TERCERO.- Siendo ello así , no puede negarse validez y eficacia al documento adquisitivo de la demandada (Nº 7 de la Contestación de 27-I-2004), confirmado por la justificación del abono de las sumas acordadas (D. 8) y ante la efectiva tenencia del solar que se evidencia por la SA demandada en autos, en principio. Aún con ello, entienden los actores y recurrentes que no es válido porque falta su firma por uno de los intervinientes, extremo éste que resulta irrelevante porque se justifica la aceptación expresa de su validez y se confirma el consentimiento transmisivo de la única ausente , Doña Rosalia, a medio del exhorto librado al J. de Paz de Portomarín (f. 159 de autos) , concurriendo incluso su tácita confirmación anterior por la materialización acreditada del cobro de la suma contemplada a su favor (D. 7 y 8 de la Contestación f. 78 y 80 14.424'30?) así como luego por el final otorgamiento de la Escritura Pública, según recoge la Información Registral pedida y obtenida del Registro de la Propiedad. En todo caso, sería una razón de futuro determinante del ejercicio de la consiguiente acción por evicción ex-Arts 1475 y ss C Civil .

CUARTO.- Lo mismo cabe decir en cuanto a la afirmación de nulidad, mas bien inviabilidad de la transmisión a los actores, por la presencia de dos menores en la partición y transmisión contenidas en el contrato de 27-I-2004. Y debe rechazarse la alegación porque conforme a la S.T.S. de Pleno de 23-IV-2010 sólo cabría considerar ello susceptible de anulabilidad aún siendo exigible la previa autorización judicial como un elemento del acto de disposición, en lo que a aquéllos interesa en el referido contrato de 2004 . Este se consideraría incompleto manteniendo una eficacia provisional quedando únicamente pendiente para la definitiva el que se produzca la ratificación de los menores, ya expresa ya tácita, conforme al Art. 1259 -2 C Civil, de tal modo que no acreditada su nulidad declarada y constando el ulterior otorgamiento de escritura pública transmisiva a favor de la SA demandada a 27-8-08 , según la información registral requerida y obtenida en autos en prueba (f. 132 y ss), ha de partirse de la inicial eficacia de la transmisión habida en el Contrato de 2004 sin perjuicio de ulteriores problemáticas, nulidades posibles, de iniciarse acciones y darse otras circunstancias distintas de las aquí advertidas con la documental referida y unida, y sin perjuicio, en este caso, de las correspondientes acciones futuras de rescisión o saneamiento por evicción (Arts 1475 y ss C Civil ).

QUINTO.- También se sostiene la concurrencia de incumplimiento por la SA demandada en razón de la diferencia de superficie concurrente entre lo documentado en la transmisión de 2007 (1204'62m2) y la medición actual (1087'50m2). No puede atenderse al argumento toda vez que no resulta ser ésta una de las concretas razones de incumplimiento sostenidas en demanda donde se concretó, únicamente , la imposibilidad de formalización de la escritura por no estar realizados los trámites de acceso al Registro de la Propiedad , como titularidad de la actora, de la finca objeto de la transmisión. Siendo ello así, la introducción de este alegato, tanto en la instancia como en la alzada, conculca lo prevenido en los Arts 412 y 456 LEC/00, haciendo inviable su abordamiento en apelación , máxime ante la ausencia de una prueba concreta dirigida a tal fin y la necesidad y exigencia que conlleva de entrar a valorar el alcance de la Estipulación Primera del Contrato de 2007 conforme a lo prevenido en los Arts 1469 a 1471 del Código Civil, aspectos éstos, insistimos, no suscitados en su momento.

SEXTO.- Por último , se reitera en la voluntad incumplidora de la parte demandada ante la falta de inscripción registral en tiempo, efectiva solamente tras la demanda, por la no aportación del contrato de 27-I-04 y ante la falta de respuesta a sus sucesivos requerimientos. Realmente todo el argumento parte de la consideración de la titulación registral en tiempo como algo sustancial e indispensable , conclusión esta no compartible, que ya se rechazó antes y en la instancia, lo que desvirtúa notablemente el argumento de una oposición renuente claramente obstativa al cumplimiento. Basta reiterar que no es la titulación pública e inscripción registral un requisito o exigencia necesaria contemplada como tal en el contrato de 2007, ni supone ello un requisito para la validez de la transmisión y titularidad de la parte vendedora dado el sistema espiritualista que rige en nuestro derecho (Arts 1254, 1258 y 1278 CC y constante Jurisprudencia como las SS T Supr de 14-VII-97 y 18-X-02). Tampoco la inscripción registral lo es debiendo recordarse que el Art. 207 L Hipo. sólo supone una suspensión de los efectos protectores del Registro como terceros hipotecarios durante 2 Años, situación que habría de concurrir en todo caso e igualmente dentro de los 6 meses siguientes al Contrato Privado de 2007 pues en el mismo se reconoce "pendiente" y con ello inexistente esa inscripción a su fecha. Siendo ello así , su documentación en escritura pública y acceso al Registro de la Propiedad a fechas respectivamente 27-Agosto 2008 y 8 de Noviembre de 2008 sólo supondría un retraso intranscendente a efectos resolutorios, como concluye el Juzgador de la instancia.

SÉPTIMO.- Al efecto hemos de recordar la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo como la de 12-III-09 que explica: " se ha de poner de manifiesto la existencia de una Jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en los supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( STS 3-IV-81 ), por lo que no bastará el mero retraso (SS T Supr. 27-XI-92, 18-XI-93 y 7-III-85) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida por el retraso destinar la casa a su fin (S T.S. 14-XII-83), lo que se ha extendido también a los casos en que , siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (SST Sup. 20-VI-81 y 13-III-86) o una prolongada inactividad o pasividad el deudor (S TS 10-III-83). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (SST Supr. 11-XII-80 y 8-VI-92).". A su vez, no puede concluirse una voluntad obstativa derivada de los requerimientos documentados con la demanda ya que, tal y como se aprecia en la instancia, resultan ulteriores al vencimiento de los 6 Meses que se consideraban tan transcendentes, sin acreditarse de este modo ni de otro la voluntad cumplidora actora , convocando ante fedatario público a la demandada para el otorgamiento de la correspondiente escritura, y constando manifestada la voluntad de cumplimiento de la demandada, viable como tal aún antes de la actual obtención de la titulación pública y ulterior inscripción registral. Finalmente, ha de reseñarse que obvian las argumentaciones sobre la entrega o no de los iniciales 60.000 ? del precio, pues resulta palmaria y reconocida en el mismo contrato su realidad, confirmada luego de modo constante por la demandada en cuanto se opone a la Resolución que pretende la actora y consiguientemente a su devolución (Acto de Conciliación de 12-V-08 al f. 36 y ss) reconocida en la contestación misma, donde se afirma únicamente la oposición actora al cumplimiento del abono de los restantes 480.910? , recogidos en la Cláusula 4ª del Contrato, como también en la Carta de 31 Julio de 2008 , D. 12 de la Contestación, remitida a la letrado de la parte actora tras el último requerimiento notarial en idéntico sentido.

OCTAVO.- De todo lo anterior se sigue la necesaria desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de las costas de la alzada a la parte apelante (Art 398 LEC/00 ) , acordándose igualmente la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey ,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Justiniano, D. Maximino, D. Raúl, D. Teodoro contra la sentencia de fecha 31-III-2010 dada en el P. Ordinario Nº 475/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Lalín (ROLLO Nº 12/11) confirmando la misma con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir de conformidad con la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.