Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 600/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00185/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2011

SENTENCIA Nº 185

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLAR RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 581/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 600/2011, en los que aparece como parte demandada apelante, MAYCA PETROLEOS, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ONOFRE PERELLO ALORDA, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA REBOLLO BLASCO, y como parte demandante apelada, Dª Diana , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JERONI TOMAS TOMAS, asistido por el Letrado D. MIQUEL MUT FULLANA, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual.

ES PONENTE la Ilma. Magistrado Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomas Tomas, en la representación indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó el 14 de abril de 2010 demanda de juicio ordinario, en la que en síntesis alegaba que :

1º La actora tiene su domicilio en la vivienda señalada con el nº NUM000 de la CALLE000 . La demandada explota la gasolinera situada en la esquina entre las calles Avinguda América y Camí de Ca Na Gabriela, situada en frente de la vivienda de la actora.

2º La actora vio como desde el año 2004 aumentaba de manera significativa el ruido que afectaba a su vivienda por lo que formuló denuncia ante el Ayuntamiento de Palma por contaminación acústica procedentes de la gasolinera. El motivo era que se había modificado y aumentado un túnel de lavado de vehículos, unos aspiradores que habían aumentado de dos a cuatro y una mangueras de agua a presión para lavar manualmente los vehículos, que habían pasado de dos a cuatro, habiendo colocado también un nuevo techo y una pared de fondo que dirigía como un túnel todo el ruido procedente del a maquinaria de lavado y de un grupo electrógeno a la vivienda de la actora.

3º Los Agentes de la patrulla verde procedieron a efectuar mediciones de contaminación sonora el día 1 de julio de 2004 resultando que superaba los niveles máximos permitidos por la Ordenanza Municipal.

4º El día 12 de enero de 2005 se personaron los agentes de la Policía local para efectuar una nueva medición que no se llevó a efecto al aceptar que no se habían variado las condiciones de funcionamiento.

5º El día 10 de junio de 2005 se dictó Decret de Batlia nº 8613 de 16 de junio de 2005 por el que se ordenaba a la demandada para que adoptara las medidas correctoras necesarias para que las mangueras, los aspiradores y los túneles de lavado no emitieran niveles de ruido que sobrepase los límites establecidos en las ordenanzas, ordenando la paralización de la maquinaría si incumplía lo ordenado.

6º En agosto de 2005 se llevaron a cabo una serie de obras en la instalación denunciada.

7º Realizada medición el día 28 de septiembre de 2005 se comprobó que el ruido superaba lo permitido por la ordenanza municipal.

8º En fecha 2 de julio de 2006 la Patrulla Verda efectuó una nueva medición dando como resultado 6,5 dB por encima de los valores permitidos.

9º La actora interpuso una demanda ante los Tribunales contencioso-administrativos en ejecución del Decret de paralización de actividad, que se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3, donde recayó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2007 ordenando la paralización automática de la maquinaria que resultara contaminante, sentencia que fue recurrida por la demandada, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en sentencia de fecha 17 de abril de 2008 .

10º No fue hasta el 24 de agosto de 2008 cuando acudió la Patrulla Verda a efectuar el cierre de la maquinaria contaminante. La demandada insonorizó los aspiradores y se bajó el nivel de presión de las mangueras de agua. No obstante se comprobó que el grupo electrógeno daba unos resultados de ruido escandalosos.

11º Al depender el ruido de la presión de las mangueras se solicitó la colocación de precintos en la maquinaria para que dejaran de contaminar, y por auto de fecha 28 de diciembre de 2008 se acordó el precinto de la maquinaria, auto que fue nuevamente recurrido por la demandada, y confirmado por la Sala de los Contencioso Administrativo de las Islas Baleares en fecha 13 de mayo de 2009.

12º No fue hasta el día 4 de enero de 2009 que por parte de los agentes del Ayuntamiento se procedió al precinto del grupo electrógeno.

13º Los padecimientos de la actora durante estos cinco años son incalculables y por tal concepto reclama la cantidad de 36.126 euros, esto es, 18 euros diarios desde el 7 de junio de 2004, fecha de la primera denuncia hasta el 9 de diciembre de 2009, fecha en la que cesó el ruido.

Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declare que la demandada viene obligada a satisfacer a la actora la suma de 36.126 euros por daños morales y la cantidad de 4.048,40 euros por los gastos de letrado en el expediente administrativo, y condene a la demandada al pago de dicha cantidad, así como a abonar las costas del juicio.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda por auto de fecha 26 de abril de 2.010 se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días contestara a la demanda.

En representación de demandada compareció el procurador don Onofre Perelló Aldorda, que presentó el día 1 de junio de 2.010 escrito de contestación a la demanda en la que en síntesis alegaba que:

1º La acción ejercitada por la actora estaría prescrita.

2º La actora cuenta con todos los permisos y licencias administrativas necesarias y exigibles para desarrollar tanto la actividad de gasolinera como la actividad de lavado de automóviles.

3º Los informes y mediciones sonométricas realizadas a instancia de la demandada concluyen que no exceden los niveles de ruido establecidos por las ordenanzas municipales y que el ruido ocasionado por la actividad de la demandada no supera el ruido de fondo de la zona donde se encuentra ubicada la vivienda de la actora.

4º Los informes y mediciones realizadas por la Patrulla Verda de la Policía Local y por la entidad ETISA S.L aportados como prueba por la parte actora adolecen de numerosos defectos metodológicos y procedimentales que restan credibilidad a sus conclusiones.

5º No se aporta prueba alguna que acredite la existencia de los presuntos daños y perjuicios que alega la actora, ni de que el ruido ocasionado por la actividad desarrollada por la demandada pueda ser considerado como molesto, persistente y que altere, por superar lo tolerable, su vida privada y familiar.

6º No se aporta prueba alguna de causalidad entre la actividad desarrollada por la demandada y los presuntos daños y perjuicios que dice padecer la actora.

7º No se aporta prueba alguna ni se exponen los criterios utilizados para cuantificar la indemnización solicitada.

Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba solicitando el dictado de una sentencia en la que se desestime la demanda con expresa condena en costas al actor.

En fecha 27 de julio de 2011 se dictó sentencia cuyo fallo tiene el siguiente tenor: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador don Jeroni Tomás Tomás en nombre y representación de doña Diana , contra la entidad MAYCA PETROLEOS S.L., y en consecuencia CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de SEIS MIL EUROS, en concepto de daños morales, cantidad que devengará desde la fecha de la presente resolución un interés anual del dinero incrementado dos puntos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta Litis la parte actora reclamaba la cantidad de 36.126 euros en concepto de daños morales y la cantidad de 4.048 euros en concepto de gastos de letrado en el expediente administrativo al amparo de la llamada responsabilidad extracontractual y ello como consecuencia de las inmisiones acústicas sufridas en la vivienda de su propiedad procedentes de la actividad de lavado de coches desarrollado por la parte demandada en la Estación de Servicio situada enfrente de la vivienda de la actora así como procedente del grupo electrógeno existente en la citada Estación de Servicio.

La parte demandada se opuso alegando en primer lugar la prescripción de la acción ejercitada, en segundo lugar que las mediciones realizadas a instancia de la parte demandada concluyen en el sentido que no se exceden los límites máximos establecidos en la ordenanza, y finalmente alega la inexistencia de daños y perjuicios.

La sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda y condena al pago de 6.000 por responsabilidad extracontractual desestimando la reclamación de concepto de gastos de letrado en el expediente administrativo.

La demandada interpone recurso de apelación reiterando los argumentos de la contestación de la demanda.

La parte actora se opone al recurso solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de prescripción, el recurso razona sobre las diferentes fechas del dies aquo en función de los objetos emisores de los ruidos teóricamente causantes del daño.

Señala que la demanda se presentó el 13 de abril de 2010 en tanto fue el 24 de agosto de 2008 cuando habrían cesado las pretendidas inmisiones acústicas.

Reitera que el único burofax recibido es el remitido el 8 de marzo de 2010 y analiza la fuente emisora del ruido por separado: -grupo electrógeno; los aspiradores, las mangueras.-

Recordemos que el suplico de la demanda reclama la indemnización por daño moral que cuantifica sin especificar fuente de ruido.

Y que en los hechos que ex art. 399 de la Lec delimitan el objeto del proceso -así ratificado en la audiencia previa- se describe la secuencia de los mismos así como el iter procesal seguido ante la jurisdicción administrativa.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 683/2009 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 19 octubre, el Código civil prevé tres formas de interrupción , de acuerdo con el artículo 1973 CC : a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor, siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964 ; 31 mayo 1965 ; 11 febrero 1966 ; 30 diciembre 1967 ; 2 junio 1987 ; 14 mayo 1996 , 29 octubre 2001 , 28 octubre 2003 y 21 julio 2008 , entre muchas otras).

Sobre el primer aspecto (los hechos) la sentencia de Primera Instancia recoge que la actora vio como, desde el año 2004, aumentaba de manera significativa el ruido que afectaba a su vivienda por lo que formuló denuncia ante el Ayuntamiento de Palma por contaminación acústica procedente de la gasolinera. El motivo era que se había modificado y aumentado un túnel de lavado de vehículos, unos aspiradores que habían aumentado de dos a cuatro y una mangueras de agua a presión para lavar manualmente los vehículos, que habían pasado de dos a cuatro, habiendo colocado también un nuevo techo y una pared de fondo que dirigía como un túnel todo el ruido procedente del a maquinaria de lavado y de un grupo electrógeno a la vivienda de la actora.

Sobre el segundo aspecto (la relación de hecho con la actividad jurisdiccional ante la jurisdicción contenciosa-administrativa), sin perjuicio de analizar la cumplida prueba del hecho dañoso que generaría la responsabilidad extracontractual, la sentencia indica la fecha 4 de enero de 2009 porque fue necesario el precinto de una de las máquinas la ejecución forzosa de las decisiones administrativas. De ello se puede inferir que hasta entonces continuaba la inmisión acústica; la demanda solicita condena por hechos acaecidos entre 2004 y 2008 la sentencia estima interrumpida la prescripción por la comunicación del 21 de diciembre de 2009 .

La apelante razona que en esa fecha la prescripción ya estaba ganada y que formalmente, en dicho burofax, no hay referencia alguna a las molestias que causaba el ruido, sino sólo reclamaba una indemnización.

En cuanto a la fecha, la sentencia de este Tribunal de 14 de septiembre de 2007 (JUR 200850897) razona:

"A tal efecto, es preciso recordar que, tal como se reseñó en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2.006, que el Tribunal Supremo "ha vinculado la interrupción a la voluntad conservativa del derecho exige su exteriorización, manifestación o constatación dentro del plazo de que se trate, de forma que resulte suficientemente evidenciada ante el sujeto a quien favorecía la prescripción . En concreto la jurisprudencia ha exigido que esa voluntad "se manifieste" - sentencia de 9 de diciembre de 1.983 ; que "aparezca clara"- sentencia de 12 de mayo de 1.994 ; "suficientemente manifestada"- sentencia de 6 de noviembre de 1.987 ; o "fehacientemente manifestada"- sentencia de 12 de julio de 1.991 ; que "se ponga de relieve - sentencia de 30 de septiembre de 1.993 -; o que "se patentice clara y fehacientemente" - sentencia de 7 de julio de 1.983 -".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de junio de 2011 analiza un supuesto en el que concurría un error en el domicilio : "Como señala la STS núm. 683/2009 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 19 octubre ..............., siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964 ; 31 mayo 1965 ; 11 febrero 1966 ; 30 diciembre 1967 ; 2 junio 1987 ; 14 mayo 1996 , 29 octubre 2001 , 28 octubre 2003 y 21 julio 2008 , entre muchas otras).

En lo que concierne a la SAP Islas Baleares núm. 165/2005 (Sección 5), de 22 abril , que cita en apoyo de su pretensión, debemos precisar, de entrada, como dato que ya hace que resulte inaplicable su criterio al caso que nos ocupa , que la reclamación extrajudicial errónea cometida por la actora, por haber dirigido un burofax a un domicilio distinto al del responsable de los daños, tenía como destinatario al mismo deudor/demandado; y no a un tercero, como ocurre en el que enjuiciamos....Por ello a efectos de prescripción la actora cumplió debidamente su cometido remitiendo el burofax a la C/ CALLE000, siendo además que con ello expresaba su intención de no querer abandonar la acción de reclamación que podía corresponderle, y que finalmente ejercitó, lo cual es muy importante porque como tiene declarado reiterada jurisprudencia del T.S.-a modo de ejemplo la sentencias de la Sala 1ª de 18 de Sept. De 1987 , de 14 de marzo de de 1989 y de 12 de julio de 1991 (recogidas por la sentencia de la Secc.3ª de esta propia Aud.Prov.de Palma) "cuando aparezca fehacientemente evidenciado un animus conservandi por parte del titular de la acción, ha de entenderse que queda correlativamente interrumpido el tempos praescriptionis".

Recientemente la Audiencia Provincial de Baleares ( sección quinta) en resolución de Sentencia núm. 402/2011 de 9 diciembre JUR 20123073 señala que :"En este sentido en la Sentencia de este Tribunal de 6 de octubre de 2008 ya se tuvo ocasión de señalar que la reclamación interruptiva, como declaración de voluntad, aunque no tenga carácter negocial, es un acto recepticio en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario. Al carácter recepticio del acto se refiere, entre otras, la sentencia de 14 de octubre de 1.994 . El carácter recepticio de la declaración no significa, sin embargo que la producción del efecto interruptivo esté condicionada a la prueba del conocimiento del acto por su destinatario, ni menos que aquel efecto se produzca en la fecha de su cognición . Para que opere la interrupción bastará con acreditar que la voluntad del autor se manifestó o exteriorizó a través de un medio hábil para su traslación al conocimiento del destinatario y que esa traslación se produjo en la forma adecuada a la consecución de aquella cognición. Acreditados tales extremos quedan cumplidas las exigencias derivadas del carácter recepticio de la interrupción, no siendo necesario demostrar que aquel a quien se manifiesta la voluntad llegó a tener conciencia o conocimiento de ella...... En principio, cualquier medio que permita cumplir los requisitos y garantías de la actuación interruptiva a que se ha hecho mención es apta para ese fin".

Así pues, no puede considerarse abandono de la acción el dirigir el burofax que la apelante estima carente de efectos interruptivos (el de 21 de diciembre de 2009) por cuanto

-Se envió a la estación de servicio, en funcionamiento, de la que procedían los ruidos.

-La reclamante (entre otros) es la vecina que lleva pleiteando contra ellos durante años.

-Se habían personado en dicha sede con peritos, ha ido la policía, la patrulla verde, el funcionario de correos.

Por lo que no se aprecia que hubiera habido una desconexión entre las reclamaciones y dicho burofax.

Tampoco puede compartirse la valoración sobre la inidoneidad absoluta de la estación de servicio como destinataria de una carta.

Una gasolinera no es un lugar donde no se recoja jamás ningún tipo de documento; desconocemos la mecánica de esta concreta estación pero el suministro de carburante y demás servicios allí prestados generan sin duda documentos que pueden y deben ser recibidos allí. No es una factoría industrial que no reciba público, es una estación de servicio en una ciudad .Por lo demás la jurisprudencia tiene en cuenta el día de emisión no necesariamente el día de recepción.

Respecto al razonamiento de la recurrente sobre las diferentes fechas de cese de los ruidos excesivos en virtud de medidas correctoras tampoco puede prosperar como sustento de la prescripción.

Queda acreditada la existencia de un daño que, en el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual es analizado desde la perspectiva de esta causa petendi. Éste es apreciado por una vecina que lo identifica con la fuente de producción del ruido: las máquinas que prestan servicios a los usuarios en la estación de servicio Mayca. No cabe reclamar ahora la evaluación máquina por máquina.Así pues, la excepción no puede prosperar en segunda instancia debido a la correcta interpretación del cómputo del dies a quo en un supuesto de daños continuados realizado por la Juez "a quo".

En este sentido en sentencia de Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 445/2010 de 14 julio RJ 20105152 razona expresamente sobre la cuestión y distingue si la reclamación dañosa tiene en cuenta etapas o no:

" A la vista de tales hechos probados y razonamientos jurídicos ha de ser desestimado el único motivo del recurso, porque la sentencia impugnada, lejos de infringir el art. 1969 CC y la jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en los casos de daños continuados, se ajusta plenamente a la interpretación por esta Sala de dicha norma y del art. 1968-2º CC , que es el verdaderamente aplicado.

Ante todo debe señalarse que el tribunal sentenciador se pronuncia sobre la prescripción de la acción teniendo en cuenta explícitamente la jurisprudencia de esta Sala sobre los daños continuados, con cita expresa de varias sentencias como las de 12 de febrero de 1981 ( RJ 1981 , 530) , 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1474 ) y 15 de marzo de 1993 , y ninguna de las dos partes discute el contenido de esta jurisprudencia, conforme a la cual no se inicia el cómputo del plazo de prescripción , en los casos de daños continuados o de producción sucesiva, hasta la producción del definitivo resultado, si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 15-3-93, citada en la sentencia recurrida , y 5-6-03 ( RJ 2003 , 4124) , 14-3-07 y 20-11-07 ( RJ 2008, 19) entre otras), como también se puntualiza que en los casos de lesiones con secuelas el cómputo del plazo deprescripción no se inicia con el alta médica sino cuando se determina el alcance invalidante de las secuelas ( SSTS 22-7-08 ( RJ 2008, 4493 ) y 3-12-07 , con cita en ambas de otras muchas).

De otro lado debe subrayarse que, como se desprende del alegato del motivo reseñado en el fundamento jurídico tercero de este sentencia de casación, el recurrente prescinde prácticamente por completo de rebatir la distinción de etapas o fases que hace la sentencia recurrida en función de los diferentes conceptos indemnizatorios de la demanda, para, en cambio, optar por una tesis que parece presentar la infidelidad conyugal de la demandada como origen único de una serie de daños en cadena, físicos, morales y patrimoniales, que habrían venido agravándose a lo largo del tiempo sin solución de continuidad, hasta el punto de que el daño habría seguido produciéndose incluso después de la interposición de la demanda, ya que ésta se presentó el 15 de noviembre de 2005 y sin embargo en el alegato del motivo se invocan la incapacidad del recurrente reconocida en un informe del siguiente día 16, su ingreso hospitalario de 13 de enero de 2006 y la resolución de 12 de mayo siguiente como prueba de la continuidad o progresividad del daño."

Rechazada la prescripción por tener acreditada la reclamación frente a la demandada en plazo y con la continuidad que minuciosamente describe la sentencia ,sin que pueda prosperar la interpretación de la apelante relativa a que la actora nunca exteriorizó deseo conservativo de dicha reclamación, está acreditada la persistencia en la reclamación y procede ahora analizar las demás alegaciones.

Tercero.- La negada inmisión acústica.-

En cuanto a la pretendida actividad contaminante se invoca el error en la valoración de la prueba, la inexistencia de prueba y la vulneración de la regla de juicio; tampoco comparte la Sala la interpretación formulada en el escrito de apelación.

Sobre las inmisiones acústicas-si bien desde la perspectiva de la tutela a un derecho fundamental-ha resuelto recientemente el Tribunal Supremo. Así en Sentencia de 5 de marzo de 2012 (ROJ: STS 1606/2012) razona (con una referencia al art 1902 del CC ) tanto sobre las inmisiones sonoras tanto como sobre las reglas de carga de prueba en relación a los dictámenes periciales:

"PRIMERO Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, impugnan la sentencia de apelación dictada en un proceso para la tutela judicial civil de derechos fundamentales centrado en si el sonido de un piano instalado en el piso de los demandados constituye o no una intromisión ilegítima en el derecho fundamental de los demandantes, que habitan en el piso inmediatamente superior, a la intimidad personal y familiar ( art. 18 de la Constitución ).......

TERCERO .- El motivo segundo del recurso por infracción procesal se funda en infracción del art. 217 LEC por haber declarado la sentencia recurrida que la duda derivada de la contradicción entre los informes periciales debe perjudicar a la parte demandante, siendo así que esta, es decir la ahora recurrente, ha cumplido su carga de probar los ruidos excesivos e intolerables mediante un informe pericial mientras que los demandados no han cumplido la suya de probar la inexistencia de ruidos excesivos en la vivienda de los demandantes y su actuar diligente para impedir la inmisión sonora, al haberse limitado a presentar el informe de un técnico cuya cualificación profesional se desconoce, en el que no consta su incorporación a ningún colegio profesional y cuyo contenido es una crítica al procedimiento de medición aplicado por el autor del informe acompañado con la demanda, siendo claro por tanto que tal informe de la parte demandada no podía probar la inexistencia de ruidos en la vivienda de los demandantes.

QUINTO.- Para decidir si los hechos probados constituyen o no la intromisión ilegítima de que se trata debe seguirse la jurisprudencia de esta Sala que, con base principalmente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuadra la protección frente al ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también quepa dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria.

Así la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2011 (rec. 1580/07 ), pese a estimar el recurso de la parte demandada y en consecuencia desestimar la demanda, constató que a partir de la sentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97 ) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual "determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad" y, por tanto, "para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales". Más extensamente, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 2300/00 ), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994 (López Ostra contra España ), 14 de febrero de 1998 (Guerra contra Italia ), 2 de octubre de 2001 (Varios ciudadanos contra el Reino Unido ) y 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, la sentencia de 29 de abril de 2003 (rec. 2527/97), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como "derecho a ser dejado en paz" , con los arts. 590 , 1902 y 1908 CC y en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en la Ley Orgánica 1/1982 y las fundadas en el Código Civil .

En el caso que nos ocupa la sentencia tiene por probado que la demandante ha sufrido niveles de ruidos superiores a lo permitido desde el mes de julio de 2004, relata las incidencias de ambas partes durante la obtención de sus respectivos dictámenes pero no desautoriza, como razona la apelante, las pruebas realizadas por la Policía Local para fundar la estimación de la acción en los dictámenes de la demandada.

Recordemos que se reclama por causa de una pretendida responsabilidad extracontractual y que es nutrida la jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1.902 del Código Civil bajo los siguientes parámetros:

a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever;

b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia;

c) culpa del agente en la forma que más adelante se expondrá;

d) existencia de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento;

y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Ha de recordarse que, dentro de la evolución objetivadora experimentada por la doctrina jurisprudencial se han ido consagrando, en lo que concierne a la responsabilidad civil extracontractual, diversas pautas o directrices a modo de criterios paliativos del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son sobradamente conocidas y reiteradamente aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantum de culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación del rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, exigiendo una específica y de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima apurada con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1983 , de 16 de mayo de 1986 , de 8 de octubre de 1988 , y de 5 de julio de 1993 , entre otras muchas).

Paralelamente a tales ideas se ha venido imponiendo igualmente la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Por ello se atribuye a las empresas la obligación de usar de los avances tecnológicos no sólo en la adquisición de riqueza y bienestar social, sino también en orden a la adopción de las máximas medidas de seguridad y protección que garanticen la exención de riesgo en todas las facetas ligadas al ejercicio de la actividad que les es propia.

De la tesis así enunciada se desprende que quien desarrolla una actividad peligrosa, con medios potencialmente ofensivos para los bienes jurídicos ajenos, generando un riesgo y obteniendo con ello un lucro o provecho, debe, aunque su actuar originario sea lícito, pechar con las consecuencias de los siniestros que dimanen de aquella actividad, como contrapartida del beneficio logrado y con arreglo al principio de que debe asignarse, a cargo de quien obtiene el provecho, la obligación de indemnizar el quebranto irrogado al tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de noviembre de 1980 , de 14 de junio de 1984 , de 9 de junio de 1989 , de 9 de febrero de 1991 , y de 29 de abril de 1994 ), a no ser que se acredite que la negligente conducta de aquél fue la única causa del accidente o que la sobreveniencia del mismo tuvo un origen meramente fortuito o se desarrolló fuera del ámbito de la actividad propia de la persona o entidad a quien se imputa la responsabilidad.

La sentencia analiza cumplidamente los extremos de los que infiere la responsabilidad si bien modera la cuantía.

La apelante niega que concurra acción generadora de tal responsabilidad:

La motivación fáctica de la resolución cuya revocación se solicita analiza que el día 1 de julio de 2004 se personaron los Agentes de la Policía Local nº NUM001 y NUM002 habilitados como Inspectores Sonométricos procediendo a efectuar mediciones de las mangueras de agua a presión, los aspiradores y de los túneles de lavado, levantando acta en el que recogían los resultados de las mediciones y concluían afirmando que superaban los niveles máximos permitidos en la O.M para la protección del medio ambiente contra la contaminación por ruidos y vibraciones. En la citada acta se recogía también la negativa del representante de la actividad a poner en funcionamiento el grupo electrógeno.

Tras varias mediciones en distintas fechas durante el transcurso de las distintas reclamaciones contenciosas el día 24 de agosto de 2008 se personan los Agentes de la Patrulla Verde números NUM003 y NUM004 y realizan una nueva medición sonométrica resultando que ni las mangueras, ni el túnel de lavado ni los aspiradores superaban el ruido de fondo existente, habiendo manifestado el titular de la gasolinera que días antes habían procedido a disminuir la presión de las mangueras así como a colocar un serpentín en la toma de extracción de aire de cada uno de los aspiradores bajando en consecuencia el nivel de ruido. No obstante efectuada medición en el equipo electrógeno los agentes manifiestan que excede de los niveles permitidos. La parte demandada efectuó también mediciones afirmando que la actora no les permitió acceder al inmueble de su propiedad.

La Juez aquo concluye:

"independientemente de los distintos resultados de la medición del ruido de fondo y de las distintas fuentes, la principal discrepancia entre los informes de la Policía Local y los informes periciales elaborados por la entidad Avalua está en los valores con los que han de compararse los resultados. Y así como se ha expuesto la Policía Local atiende a los niveles máximos de recepción interna y los peritos de la parte demandada atienden a los valores máximos de recepción externa, siendo ésta una cuestión que no aparece resuelta ni en el Decreto 20/87 ni en la Ordenanza Municipal"por lo que analizando la legislación autonómica concluye que con se da el supuesto de hecho para analizar la responsabilidad extracontractual reclamada.

La valoración probatoria sumariamente relatada, lejos de ser errónea, es acertada y compartida por esta Sala: no sustenta la condena en la prueba de la demandada, analiza ambas mediciones y concluye tras un minucioso análisis de una cuestión que no está regulada en Baleares , que el nivel de ruido fue superior al permitido sin que la autorización administrativa de la actividad exima de esta responsabilidad a la demandada.

CUARTO.- En cuanto a la cuantificación de la indemnización por daño moral la sentencia de EDJ 2010/185217 SAP Baleares de 28 julio 2010

"TERCERO.- En cuanto al daño moral , como se indica en las sentencias de esta Sala de 7 de octubre EDJ 2005/198381 y 1 de diciembre de 2.005 EDJ 2005/231700 , "en orden a dilucidar esa cuestión, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 , 19 octubre 1996 EDJ 1996/8164 , 27 septiembre 1999 ). .................

En cuanto a la notable dificultad en la cuantificación de la indemnización por este concepto, la STS de fecha 31 de mayo de 2000 EDJ 2000/15178 dice "que la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño presenta ciertas peculiaridades, por la variedad de circunstancias, situaciones o forma en las que puede presentarse el daño moral. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor derivado de la propia realidad litigiosa, o cuando se da una situación de notoriedad, no sería necesaria una actividad probatoria concreta." Por otra parte, como también tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de febrero de 1994 EDJ 1994/1301 y 11 de marzo de 2000 EDJ 2000/2156, cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad no es exigible una concreta actividad probatoria, siendo aplicable la doctrina de la "in re ipsa loquitur".

La STS de 19 de octubre de 2000 EDJ 2000/30784 que cita las de 27 de julio de 1994 EDJ 1994/6228 , 3 de noviembre de 1995 EDJ 1995/6166 , 21 de octubre de 1996 EDJ 1996/8326 y la de 12 de diciembre de diciembre de 1912, como punto de partida de todas ellas, manifiesta que "la jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales , reconociendo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso."

La recurrente solicita la moderación de la cuantía estimada 6000 euros a la de 600 euros tanto porque estima que la actora es la única que reclama y no lo hace ni su marido, la escasa duración de la inmisión acústica, la escasa entidad y la nula continuidad de la contaminación en cuanto a la proveniente del grupo electrógeno.

Tal moderación tampoco puede prosperar.

La contaminación acústica queda fijada en la sentencia entre 1 y 4 años; desde 7 de junio de 2004 y el 9 de diciembre de 2009; la continuidad en las reclamaciones ante Ayuntamiento primero y ante a la jurisdicción contenciosa-administrativa después sin duda acreditan la persistencia y el padecimiento por el que se reclama .No obstante no se dan todas las circunstancias por las que reclamó la demandante por ello reduce.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, acuerda:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Onofre Perelló Alorda en nombre y representación de la entidad MAYCA PETROLEOS S.L, contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de PALMA en los autos de Juicio Ordinario número 581/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Istmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.-