Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 294/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00185/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 294/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña María del Carmen Vilariño López

______________________________________________

En La Coruña, a veinte de abril de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 294 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , ante el que se tramitaron bajo el número 344 de 2009, en el que son parte, como apelante , la demandada "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TERRA CEDEIRA, S.L." , con domicilio social en Villarquide (León), calle Hermita, 13, con número de identificación fiscal B-24 545 840, representada por la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti, y dirigido por el abogado don Santiago Martínez Martínez; como apelada-impugnante , la demandada "HERMANOS PIGUEIRAS MARTÍNEZ, S.L." , con domicilio social en Viveiro (Lugo), calle Cantarrana, 22-6º, con número de identificación fiscal B-27 186 170, representada por la procuradora doña Eva-María Fernández Diéguez, bajo la dirección de la abogada doña Rosa-María Mosquera Regueiro; como apelado , la demandante DOÑA Eulalia , mayor de edad, vecina de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y dirigida por la abogada doña Carolina Molla Pallás; habiendo sido también parte en la instancia, como demandado DON Gustavo , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), RUA000 , EDIFICIO000 , portal NUM003 , NUM000 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; versando la apelación sobre reparación de daños ocasionados en un inmueble al derribar el colindante; ascendiendo la cuantía del recurso a 12.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 22 de noviembre de 2010, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimo en parte la demanda presentada por Eulalia , en nombre propio y de la comunidad hereditaria que forma con sus hijos y en su virtud:

I.- Condeno a las entidades Hermanos Pigueiras SL y Terra de Cedeira SL a indemnizarle en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que genera los intereses del artículo 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, los legales desde la presentación de la demanda el 7.7.2009.

II.- Condena a la entidad Terra de Cedeira SL a proceder a realizar las obras necesarias para impermeabilizar la parte superior afectada por el derribo de la pared lateral de la planta baja mediante el sistema 3º del apartado 5.3 del informe del perito Teodoro .

III.- Desestimo el resto de los pedimentos realizados contra los mencionadas entidades e íntegramente los presentados contra el demandado Gustavo .

No procede realizar condena en costas de la instancia, salvo los causados al demandado Gustavo , que se imponen a la demandante» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L.", se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Eulalia escrito de oposición y por "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L." escrito de impugnación de la resolución, a la que se dio trámite. Con oficio de fecha 25 de abril de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 5 de mayo de 2011, se registraron bajo el número 294 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 11 de mayo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti en nombre y representación de "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L.", en calidad de apelante; a la procuradora doña Eva-María Fernández Diéguez en nombre y representación de "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", en calidad de apelado-impugnante; así como al procurador don José-Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de doña Eulalia , en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 27 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de abril de 2012. No habiéndose remitido la totalidad de las grabaciones del juicio, se reclamaron al Juzgado de instancia, siendo recibidas el pasado día 18 de abril de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Eulalia y la comunidad hereditaria de su difunto esposo, en cuyo beneficio actúa, es propietaria de un edificio en Cedeira (La Coruña).

2º.- "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." es promotora de una obra nueva proyectada para un solar colindante al edificio mencionado anteriormente, y sobre el que existían dos edificaciones.

3º.- "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." contrató a "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", empresa especializada en derribos, para que siguiendo del proyecto de demolición redactado por el arquitecto don Gustavo , y con intervención de arquitecto técnico, procediese de derruir las casitas que había y retirase los escombros del solar. La obra comenzó a mediados del mes de noviembre de 2007 y finalizó en el mes de enero de 2008.

4º.- Doña Eulalia encargó un acta notarial el 22 de noviembre de 2007 a fin de adverar una serie de fotografías de su edificio en las que aparentemente no se advierte la presencia de grietas, humedades u otros deterioros.

5º.- Durante las obras se produjeron fisuras y grietas en el inmueble de doña Eulalia . También ocasionó la rotura de una tubería del termo eléctrico, con salida del agua caliente, afectando al alicatado del cuarto en que se ubica, así como al parqué del solado.

6º.- Al demolerse los antiguos, las paredes del edificio de doña Eulalia que colindaban con aquellos quedaron desprotegidas, al estar rematados exteriormente en ladrillo visto, algunos rotos y deteriorados, por lo que desde entonces entra agua de lluvia que afecta a la vivienda, generando humedades.

7º.- Una familiar de doña Eulalia manifestó sus quejas a "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", quien trasladó la reclamación a su correduría de seguros, que cursó el 18 de enero de 2008 un parte de siniestro a la entidad aseguradora con la que tenía concertada una póliza de seguros.

La aseguradora envió un perito tasador que valoró los daños en 7.017,32 euros, sin incluir la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. Aunque la aseguradora consideraba que el siniestro estaba excluido de la cobertura, se hizo una oferta económica a la perjudicada, que no la aceptó.

"Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." no llegó a ejecutar la nueva edificación, por lo que los muros de fachadas laterales de quedaron al descubierto hasta la actualidad, agravándose las entradas de agua.

8º.- El 7 de julio de 2009 doña Eulalia dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la promotora "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L.", la empresa que demolió las edificaciones antiguas "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", y el arquitecto autor del proyecto don Gustavo . Manifestaba ejercitar una acción por culpa extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , y acumuladamente otra derivada de la situación de medianería del artículo 576 del mismo Código Civil . Solicitaba, en síntesis, que los demandados le indemnizasen en el importe de la reparación de los daños ocasionados, así como en el coste de revestir las fachadas laterales de su edificio con planchas de fibrocemento sobre rastreles, que valoraba, incluida la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, en 31.813,75 euros según informe pericial que acompañaba; y además que se condenase a los demandados a abonarle la renta de una vivienda similar mientras durasen las obras de reparación.

En concreto, las cantidades y conceptos que mencionaba eran:

Portal: Fisuras y grietas 1.850,00 €

Portal: pintura 3.050,00 €

Vivienda: Fisuras y grietas 2.850,00 €

Vivienda: pintura 3.650,00 €

Vivienda: plaqueta 715,65 €

Vivienda: tarima madera 5.810,00 €

Vivienda: mudanza 450,00 €

Fachada: revestimiento 9.050,00 €

Subtotal 27.425,65 €

Total con 16% de I.V.A. 31.813,75 €

9º.- Admitida a trámite la demanda, los demandados se opusieron a la misma, solicitando su libre absolución:

(a) "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L." alegó: (i) La prescripción de la acción; (ii) que las vibraciones pudieron causar algún daño, pero que valoraba en cuantía muy inferior a la reclamada; (iii) que no era la constructora, sino exclusivamente la empresa encargada de la demolición, por lo que no era responsable de no haber recubierto la fachada exterior, y muchos de los daños reclamados tenían su origen en la humedad, no en las vibraciones.

(b) Don Gustavo adujo (i) la prescripción de la acción; (ii) defecto legal en el modo de proponer la demanda; y (iii) que no se indicaba cuál era la negligencia en que habría incurrido en cuanto a la redacción del proyecto.

(c) "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." contradijo la demanda porque (i) no constaba el título legítimo de propiedad; (ii) defecto legal en el modo de proponer la demanda; (iii) no hay una medianería; y (iv) había contratado a un arquitecto técnico.

10º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a) Se desestiman las excepciones de falta de legitimación invocada por "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L.".

(b) Se rechaza la excepción de prescripción aducida por "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L."; pero la estima en cuanto al arquitecto don Gustavo .

(c) Aprecia la culpa en la actuación de "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L." en cuanto a los daños por la forma de realizar la obra.

(d) Y la de "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." por la construcción sobre la responsabilidad de los promotores y culpa «in eligendo» del artículo 1903 del Código Civil .

(e) Siguiendo el informe pericial realizado a instancia de la aseguradora de "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", valora los daños en 7.017,32 euros, pero los eleva a 12.000 euros porque (a) aumentaron los valores desde la fecha de realización del informe en febrero de 2008, (b) modificación del tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, y (c) el resarcimiento del daño moral que genera tener que abandonar la casa mientras dure la reparación.

(f) La prueba practicada acredita que solo el inicio del muro es medianero, conforme al resultado de las pruebas, y basándose la demanda en una servidumbre de medianería.

Por lo que estimó parcialmente la demanda, condenando a "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." y a "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L." a indemnizar en 12.000 euros; y a la primera a realizar las obras de impermeabilización de la parte inferior de la fachada que considera que constituye medianería.

A.- Recurso de apelación interpuesto por la promotora demandada "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L.":

TERCERO .- Prescripción de la acción. Cuestión nueva .- En el primer motivo del recurso de apelación planteado por esta recurrente alega que en el acto de la audiencia previa "hizo suya" la excepción de prescripción invocada por los codemandados, con fundamento en el artículo 1968.2 del Código Civil , porque ninguna reclamación se le había realizado, negando el efecto de interrumpir la prescripción al fax remitido por el abogado.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" , a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia» ), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime [Ts. 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 805/2012, recurso 1708/2008), 3 de octubre de 2011 (resolución 665/2011, en el recurso 1036/2008), 21 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5894/2011, recurso 1244/2008), 3 de junio de 2011 (Roj: STS 3575/2011, recurso 1360/2007), 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1668/2011, recurso 2114/2007), 9 de marzo de 2011 (Roj: STS 1066/2011, recurso 1875/2007), 1 de marzo de 2011 (Roj: STS 741/2011, recurso 1571/2007), 17 de febrero de 2011 (Roj: STS 515/2011, recurso 1503/2007), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007), 17 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7354/2010, recurso 910/2006), 29 de julio de 2010 (Roj: STS 4730/2010, recurso 1981/2006), 5 de julio de 2010 (Roj: STS 5403/2010, recurso 1748/2006), 31 de marzo de 2010 (Roj STS 1452/2010), 18 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 3808), 30 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 7742), 5 de febrero de 2001 (RJ Aranzadi 3960), 7 de mayo de 1993 (RJ Aranzadi 3459), 18 de abril de 1992 (RJ Aranzadi 3311), 15 de abril de 1991 (RJ Aranzadi 2689), 20 de mayo de 1986 (RJ Aranzadi 2375), 6 de marzo de 1984 (RJ Aranzadi 1201), 2 de diciembre de 1983 (RJ Aranzadi 6816), entre otras muchas].

Es imposible plantear cuestiones nuevas en el recurso, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia. No es admisible la introducción en el recurso de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en la instancia. Se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia, aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la instancia [Ts. 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1588/2012, recurso 507/2008), 10 de octubre de 2011 (resolución 744/2011, en el recurso 1331/2008), 10 de mayo de 2011 (Roj: STS 2902/2011, recurso 1401/2007)].

2º.- Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación, y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de «mutatio libelli» , lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda [Ts. 9 de marzo de 2011 (Roj: STS 1241/2011, recurso 1373/2007)].

3º.- La prescripción es una excepción que, a diferencia de la caducidad, solo puede ser analizada por los Tribunales si es alegada por la parte, al no ser apreciable de oficio.

4º.- En la contestación formulada por "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." no se alegó la excepción de prescripción de la acción, sin que pueda admitirse que en la audiencia previa "haga suya" la excepción planteada por los codemandados. La excepción es personal, pues puede haber prescrito la acción frente a un codemandado, y no frente a los demás; o a la inversa. Pueden haberse producido actos de interrupción frente a unos sí y otros no; como aconteció en este caso, en que la sentencia de instancia aprecia la excepción en cuanto al arquitecto don Gustavo . Y lo que "haría suyo" sería la excepción ajena, no generando una propia.

Por otra parte, no es cierto que "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." "hiciese suya" la excepción. En la grabación de tal acto no consta ninguna manifestación audible en ese sentido.

En consecuencia, se está planteado «ex novo» una cuestión no aducida en la instancia, y que debe ser rechazada.

CUARTO .- Falta de motivación, la cuantía de la indemnización, el daño moral y el enriquecimiento injusto .- En el siguiente motivo se entremezclan las más variadas cuestiones: (1) Parece alegarse la falta de motivación de la sentencia porque partiendo de una valoración de los daños fijada por el perito en 6.175,24 euros, se elevan a 12.000 euros, sin detallarse cuál es la cantidad que asigna a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuál a daño moral; (2) parece invocarse un error en la valoración de la prueba, mostrándose la disconformidad con el incremento por el mayor valor actual de la obra; que no se detrajera una cantidad por el concepto de mejora; y en cuanto a la aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido se afirma que se considera injusto, para posteriormente sostener su improcedencia en base a que no hay certeza de que doña Eulalia vaya a ejecutar la obra, por lo que solo tendría derecho a reclamarlo cuando presentase las facturas de la reparación; (3) plantea que la indemnización por daño moral derivada de tener que desalojar la vivienda ya fue contemplada por el perito, cuyo coste valoró en 810 euros; (4) y por último se alude a un enriquecimiento injusto.

El motivo, tal y como se plantea, no puede ser estimado:

1º.- Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [sentencias números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 7 de noviembre de 2011 ( resolución 811/2011 , en el recurso 1134/2008 ), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008), 28 de junio de 2011 (Roj: STS 4485/2011, recurso 2156/2007), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 3636/2011, recurso 416/2008), 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 1665/2011, recurso 130/2007), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 21 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6947/2010, recurso 71/2007), 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6694/2010, recurso 221/2007), 18 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6252/2010, recurso 886/2007), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007), 17 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5024/2010, recurso 2138/2006), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010) y 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010)], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:

(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).

(b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

(c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del "fallo", creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos [ Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008)]. No puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución. La disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008), 15 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8684/2011, recurso 1911/2008), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008), 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005) 17 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5024/2010, recurso 2138/2006), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010), 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010)]. Ni el acierto o desacierto de la argumentación determina la inexistencia de la motivación [Ts. 13 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5661/2011, recurso 1184/2008)].

El hecho de que no se desglose la asignación que atribuye el Juzgador de instancia a cada concepto indemnizatorio que menciona no supone falta de motivación. La sentencia se ha entendido perfectamente. Basta una simple operación aritmética para saber cuál es el 18% de Impuesto sobre el Valor Añadido sobre una base de 7.017,32 euros (no la citada por el recurrente); y por lo tanto establecer la diferencia hasta 12.000 euros, y por lo tanto lo que corresponde a daño moral. Y prueba de ello es que el apelante posteriormente cuestiona cada partida detalladamente.

2º.- En cuanto a la valoración de las partidas concretas, debe indicarse que el complemento del informe pericial presentado por la demandante ya ponía de manifiesto notables incrementos en el coste de reparación de las obras, desde la redacción del primer informe. Cuestión distinta es que se hubiese planteado la improcedencia jurídica de esta partida, en virtud de otros principios jurídicos sustantivos y procesales.

3º.- No procede detraer cantidad alguna por la supuesta mejora que supone la realización de las obras. Si tienen que repararse unas grietas, pintarse toda la vivienda, sustituir el parqué y volver a barnizarlo, no puede compartirse que suponga una mejora. Lo único sería que se dilataría el tiempo para tener que volver a pintar. Pero basta observar las fotografías obrantes en el acta notarial acompañada con la demanda para concluir que la vivienda se hallaba anteriormente en un aparente perfecto estado de conservación y mantenimiento de acabados.

4º.- Si lo que se indemniza es el coste de una reparación, y la persona que venga a reparar va a repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido, este forma parte de la cuantía que debe resarcirse. Si doña Eulalia opta por reparar o no es una decisión libérrima (dejando al margen que el estado actual de la vivienda es próximo a la inhabitabilidad). Pero hay que indemnizarla en el coste que supondría reparar. Por lo que incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que ya se reclamaba correctamente en la demanda, es una medida acertada. El perito tasó los daños en 7.017,32 euros, pero no incluyó el Impuesto sobre el Valor Añadido, que al tipo vigente del 18% supone que la indemnización básica por daños debe determinarse en 8.280,44 euros.

5º.- No existe duplicidad de partidas en cuanto al daño moral. El perito lo que valoró es el coste en sí que supondría tener que alquilar una habitación en una pensión, a razón de 3 habitaciones a 27 euros al día (coste realmente económico). Pero lo que la sentencia indemniza es el daño moral que genera el tener que abandonar la propia vivienda, que es distinto al coste del hotel. Cuestión distinta hubiera sido si se cuestionase el concepto en sí.

6º.- Para que pueda hablarse de una situación de enriquecimiento injusto susceptible de ser corregida judicialmente, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [Ts. 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 911/2012, recurso 202/2009), 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011, en el recurso 576/2008), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7566/2010, recurso 1232/2007), 3 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6692/2010, recurso 164/2007), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6258/2010, recurso 1741/2006), 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4620/2010), 23 de julio de 2010 Roj: STS 4218/2010), 21 de julio de 2010 (Roj: STS 3901/2010), 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4620/2010), 31 de octubre de 2001 (RJ Aranzadi 9639), 5 de marzo de 1999 (RJ Aranzadi 1403), 19 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 9218), 4 de noviembre de 1994 (RJ Aranzadi 8373) y 5 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10395), entre otras] exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) Aumento del patrimonio del enriquecido. (ii) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «lucrum cesans» . (iii) Falta de causa que justifique el enriquecimiento. (iv) E inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio; o la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz.

El referido enriquecimiento ha de referirse necesariamente a un desplazamiento patrimonial carente de toda causa que lo pueda justificar, lo que no sucede cuando ha mediado un contrato válido y eficaz cuya nulidad no se declara procedente; o porque una regulación legal admite y tolera ese enriquecimiento en aras a un interés social; o se produce en virtud de una sentencia, o en un proceso de ejecución. La doctrina del enriquecimiento injusto no es aplicable cuando es impuesto por pacto o en virtud de resolución judicial [Ts. 27 de febrero de 2012 (Roj: STS 1064/2012, recurso 1942/2008), 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011, en el recurso 576/2008), 6 de mayo de 2011 (Roj: STS 2847/2011, recurso 2224/2007)].

La sentencia que condena a pagar una indemnización por daño emergente nunca produce una situación de enriquecimiento sin causa. Hay una causa: el daño generado por el obligado al pago.

QUINTO .- Ausencia de negligencia .- En los dos siguientes motivos se cuestiona que los daños tengan su origen en el derribo de los edificios, pues achaca las grietas y fisuras a la deficiente construcción del inmueble de doña Eulalia , como consecuencia de que la cimentación es de zapatas y no por losa, que carece de licencia de obras, y que no constaba con proyecto ni dirección facultativa; que los daños en las fachadas laterales se deben a una deficiente construcción, y no a la acción de la empresa encargada de la demolición; y que "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." contrató a una empresa especializada del sector que tenía su seguro, no paralizando el Ayuntamiento la obra. Y al final del siguiente motivo (dedicado a la medianería) curiosamente vuelve a incidir en que los daños tienen su origen en una deficiente cimentación, y por ello rompió el termo.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Toda la argumentación sobre las deficiencias del edificio de la comunidad hereditaria en cuyo beneficio se actúa se fundamenta en una seria de afirmaciones fácticas que o bien no están acreditadas, o bien están contradichas por la prueba:

(a) No hay prueba alguna que acredite una deficiente cimentación del edificio. Es más, lo que está probado es que durante muchos años el edificio no tuvo fisuras o grietas (máxime cuando su nivel de carga ha sido siempre mínimo); y es justo a raíz de la demolición cuando aparecen. Cuestión que no se discute ni por la empresa encargada del derrumbe, ni por el perito tasador de su aseguradora.

(b) Dejando al margen de que consta en autos que sí había licencia de obras (página 322 y siguientes), debe indicarse que la administración municipal se limita a verificar la adecuación del proyecto al plan de urbanismo, sin que en ningún momento entre a valorar la bondad de la solución constructiva proyectada por el arquitecto. El que una edificación tenga licencia de obras no implica una correcta proyección y ejecución; ni su carencia conlleva que esté mal proyectada y peor ejecutada.

(c) Ya desde la demanda consta en las actuaciones la escritura de obra nueva, en la que obra una certificación del arquitecto director del proyecto y ejecución; y también se aportó el recibo de pago de sus honorarios.

2º.- El hecho de que el Ayuntamiento no dispusiera paralizar las obras de demolición no constituye prueba alguna sobre la corrección de la ejecución. Pero el hecho innegable y cierto es que los daños se producen, y así lo reconoció la codemandada.

3º.- Lo que rompió no es el termo, sino la tubería de pvc. Es normal que por las vibraciones una cañería de este tipo pueda separarse o incluso romperse. Y el agua caliente de un termo eléctrico causa dilataciones muy importantes por su temperatura (razón por la que rompe el alicatado y solado cerámico), y al empaparse el parqué, este se deteriora, hincha y acaba levantándose.

4º.- Es cierto que "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." contrató a "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", que se presenta como empresa especializada en demoliciones. Es doctrina jurisprudencial reiterada que para que prospere una acción por culpa «in vigilando» o «in eligendo» , basada en el riesgo que comporta la utilización de la colaboración de otras personas para el ejercicio de una actividad que reporta beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil , se requiere, entre otros presupuestos, que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones correspondientes a esa persona a la que se imputa la responsabilidad, bajo su dirección, vigilancia y control, existiendo una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la persona a la que se exige esa responsabilidad [ Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010), 14 de Mayo del 2010 (Roj: STS 2287/2010), 18 de julio de 2002 (Roj: STS 5461/2002, recurso 238/1997), 6 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3104), 26 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1595), 30 de octubre de 1991 (RJ Aranzadi 7246) y 7 de noviembre de 1.985 (RJ Aranzadi 5516)]. Es una responsabilidad de matiz marcadamente objetivo, directa y solidaria con el agente causante del daño [Ts. 3 de julio de 1998 (RJ Aranzadi 5411)].

Consecuencia de lo anterior es que, como norma general, en aquellos supuestos en que el comitente encarga a una persona o empresa adecuadamente cualificada para ello, la realización de una obra, aquél no responde de los daños causados por la actuación negligente del contratista, «ya que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titular» [ Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 2053 ), 29 septiembre de 2000 (RJ Aranzadi 7534 ), 24 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6474 ), 6 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3104 ), 18 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 2018 ), 21 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 8817 ), 11 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4678 ), 4 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 2639 ), 26 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1595 ), 27 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 9143 ), 26 de noviembre de 1990 (RJ Aranzadi 9047 ), 10 de mayo de 1986 (RJ Aranzadi 2678 ), 9 de julio de 1984 (RJ Aranzadi 3801 ), 7 de octubre de 1983 (RJ Aranzadi 5314 ) y 4 de enero de 1982 (RJ Aranzadi 178), entre otras muchas].

Ahora bien, la relación de dependencia, presupuesto del artículo 1903 del Código Civil , no ha de ser necesariamente laboral pudiendo derivarse de otros vínculos jurídicos cuales los de arrendamiento de obras y servicios y de bienes, y concurre siempre que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quien se atribuye la culpa «in vigilando» , la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable [ Ts. 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010), 2 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9641) y 3 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7089)]. Doctrina que se reitera en las sentencias de 10 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 4979 ), 25 enero de 2007 (RJ Aranzadi 1700 ), 1 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 788 ), 3 de abril de 2006 (RJ Aranzadi 1916 ) y 18 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9251), en las que se matiza que la dependencia se produce cuando el contratista o subcontratista no actúa realmente como empresario autónomo e independiente, sino que está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra, o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no sólo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis» , sino que designa al director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa «in eligendo» o culpa «in vigilando» en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa «in eligendo» (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista); o, en el segundo caso, que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa «in vigilando» si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

Jurisprudencialmente se está admitiendo la responsabilidad del promotor profesional por los daños que se causan a terceros durante el proceso constructivo, en tres supuestos distintos: a) bien cuando «además de promotora y dueña de la obra, actuó como contratista principal, y fue quién, por administración, la construía, y subcontrató con otras empresas diversas fases del proceso constructivo, pero con reserva de su control; esta condición de contratista principal exigía que para la realización de las obras de excavación en un solar rodeado de edificaciones precisaba la adopción de efectivas medidas previsoras... la actuación negligente de la recurrente como contratista de la obra se plasmó, además de en una "culpa in vigilando", al menos en la elección de un sistema de excavación inadecuado» [Ts. 31 de marzo de 2010 (Roj: STS 1452/2010, recurso 310/2006)]; b) cuando se trata de «profesionales de la construcción, con directa participación y dirección de las obras, e implicación activa, incluso con el reconocimiento de su responsabilidad en los primeros daños causados, sin que adoptaran medida alguna para evitar desperfectos futuros, que finalmente se produjeron, lo que, en verdad, revela una actitud negligente; por lo que resulta evidente su responsabilidad por los daños acaecidos con posterioridad, que se encuadra tanto por omisión, como por la relación de jerarquía y subordinación existente entre la parte recurrente y la dirección técnica de la obra, cuyos componentes no han sido demandados» [7 de febrero de 2008 (Roj: STS 688/2008, recurso 5220/2000)]; c) o bien cuando puede predicarse la responsabilidad económica o empresarial. Cuando el demandado, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño; partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada; en aplicación de los adagios «cuius commoda eius incommoda» (quien obtiene el beneficio, debe soportar el perjuicio) [Ts. 2 de abril de 2004 (Roj: STS 2317/2004, recurso 1478/1998)].

En consecuencia, si "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." obtiene el beneficio, y es la que va a subcontratar a las diversas empresas intervinientes, y quien designa a los profesionales para dirigirla, debe soportar el perjuicio y responsabilizarse del daño que pueda ocasionarse a terceros. Sin perjuicio de las relaciones internas.

SEXTO .- La medianería .- El penúltimo motivo del recurso plantea que no existe medianería, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, sino que la totalidad del muro pertenece en exclusiva a la edificación de la demandante.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Al igual que hizo en el motivo anterior, la parte copia literalmente su propia contestación a la demanda, omitiendo el contenido de la sentencia. El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en su contestación a la demanda. Ni tampoco es una contestación a la exposición realizada por la otra parte litigante. Esos planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal, con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido ( artículos 456 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. No es un recurso por salto, como si el Juzgado no hubiese resuelto la cuestión jurídica objeto de litigio. No partir de esa premisa puede conllevar que realmente no se plasmen argumentos que contradigan la resolución apelada, lo que obligaría a desestimar el recurso, por lo tanto devendría inútil la apelación.

2º.- La sentencia apelada, con unos razonamientos jurídicos y unas apreciaciones fácticas que necesariamente han de compartirse, y que la Sala hace suyas, concluye que existía un muro medianero. Muro en el que doña Eulalia y su difunto esposo, al construir su edificio, encastraron los elementos portantes hasta la mitad, respetando la otra mitad. Solución constructiva normal en tiempos actuales, pues ya no se hacen los edificios sobre muros de carga, sino sobre pilares y vigas que conforman una estructura. Lo contrario, como refleja la propia sentencia, sería afirmar que todo el vuelo de esa fachada estaría sobre terreno ajeno.

3º.- Pero, en todo caso, debe indicarse que el planteamiento del recurrente estaría igualmente llamado al fracaso aunque la totalidad de la fachada fuese de la propiedad exclusiva de doña Eulalia , y no muro medianero. La Sala no puede compartir que la obligación del promotor que derrumba una casa, y por lo tanto deja desprotegido el muro de cierre de la colindante, se limite exclusivamente a protegerla si es medianera. Un principio esencial es el «alterum non laedere» , o prohibición de causar daños a otro. Cuando se construye una edificación pegada a otra es imposible rematar exteriormente esas paredes laterales. Ni es necesario, pues quedan adosadas a la construcción anterior. Si posteriormente se derriba la antigua construcción, la pared del nuevo edificio queda a la vista, y por lo tanto es susceptible de que entre agua, produciéndose humedades en el interior de los habitáculos, como aconteció en este caso. La obligación de no causar daños a los demás conlleva que todo promotor sepa que lo primero que ha de hacer es impermeabilizar esas paredes; por lo que habitualmente se utiliza espuma de poliuretano, pues se supone que la nueva estructura se levantará en un tiempo próximo. Si, como en este caso, se va dejar sin construir, era obligado adoptar una solución aislante de mayor calidad y duración. Y así se viene respetando por todos los promotores, el menos en esta zona geográfica. Es decir, la Sala considera que sí debía de haberse estimado la pretensión de condenar a la demandada "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." a pagar el coste de la impermeabilización de toda la fachada lateral, como se solicitó en la demanda; y no solo lo que se considera medianera. Hay un daño causado, y la reparación del daño no solo conlleva el pago de los gastos de reposición, sino también la imposición de la adopción de medidas para que en lo sucesivo no sigan produciéndose esos daños; pero al no haber recurrido doña Eulalia este pronunciamiento, la Sala debe limitarse a confirmarlo tal y como viene, a fin de no incurrir en «reformatio in peius» o reforma peyorativa, con la consiguiente vulneración del artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo interpreta [Ts. 30 de noviembre de 2011 (Roj: STS 9315/2011, recurso 737/2008), 10 de octubre de 2011 (resolución 995/2008, en el recurso 650/2011), 12 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5834/2011, recurso 704/2008), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2496/2011, recurso 1845/2007), 7 de enero de 2011 (Roj: STS 65/2011, recurso 1272/2007), entre otras muchas].

SÉPTIMO .- La impugnación del informe pericial acompañado con la demanda .- El último motivo del recurso, reproduciendo textualmente lo ya alegado en la contestación, plantea que en su momento impugnó el contenido del informe pericial de arquitecto técnico que la demandante acompañó a su escrito rector, desgranando las causas de su impugnación.

El motivo carece de contenido.

Ese informe pericial fue ya rechazado por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada. Resolución en la que claramente expone que se atiene a los criterios del perito de la entidad aseguradora; y estima la demanda en cuanto los daños que se aceptan por este, y asume su valoración. Si el informe acompañado con la demanda no se ha tenido en consideración alguna, ni fundamenta los razonamientos de la sentencia apelada, ni por lo tanto es causa de su fallo, no se entiende cuál es el motivo de pretender contradecir la sentencia por medio de impugnar aquel informe técnico.

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, el recurso, tal y como se plantea, debe ser desestimado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas ocasionadas por el mismo a la recurrente "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B.- Impugnación deducida por "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.":

DÉCIMO .- La incongruencia «extra petita» .- Impugna la sentencia la empresa que llevó a cabo el derribo, en trámite de traslado de la apelación, alegando en primer lugar la incongruencia en que incurre la resolución de instancia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues otorga una indemnización por el concepto de daño moral, cuando no se había solicitado en la demanda ninguna indemnización por este concepto. Se alega que la apreciación de la existencia de un daño moral supone una mutación de la «causa petendi» , lo que no está permitido ni siquiera en aplicación del principio «iura novit curia» .

El motivo, tal y como se plante, sí debe ser estimado:

1º.- El Tribunal Constitucional número 25/2012 , reiterando la establecida en sus sentencias números 165/2008 , 44/2008 , 138/2007 , 144/2007 , 40/2006 , 85/2006 , 4/2006 y 52/2005 , recuerda que "la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como «ultra petita» , «citra petita» o «extra petita partium» ".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» , preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita» ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita» ), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (resolución 634/2011, en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829), 21 de julio de 1.998 (RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028), y 24 de marzo de 1.998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [Ts. 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007)]. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6945/2010, recurso 1159/2007), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 7 de noviembre de 2011 (resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003) 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006), y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007)]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6115/2010, recurso 261/2007)].

La incongruencia «extra petita» se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada; o cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante. Consiste en una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes; cuando el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido [Ts. 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009), 22 de marzo de 2012 (Roj: STS 1684/2012, recurso 1533/2008), 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1302/2012, recurso 2127/2009), 18 de enero de 2012 (Roj: STS 563/2012, recurso 1401/2008), 7 de noviembre de 2011 (resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006) y 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5777/2010, recurso 1951/2006)].

2º.- El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la congruencia de las sentencias, establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes» .

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010)].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi"... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010)].

3º.- La aplicación de los principios «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius» (actualmente recogidos en el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) permiten que, basándose en unos hechos alegados y probados por las partes, pueda el Juzgador modificar el punto de vista jurídico, por no ajustarse correctamente a los preceptos legales invocados por las partes, resolviendo así las cuestiones suscitadas por razones jurídicas distintas de las alegadas por las partes en sus respectivas exposiciones. Principios que permiten apreciar la existencia de la causa aunque no se haya mencionado expresamente, siempre que los hechos invocados permitan aplicar la norma que se considera más correcta. Ahora bien, la aplicación de estos principios puede generar la incongruencia de la sentencia cuando se varían las cuestiones que son objeto del litigio, o constituyen una respuesta sorpresiva que produce indefensión a una de las partes (normalmente la demandada), o se prescinde de la causa de pedir y se resuelve conforme a otra distinta. [Ts. 20 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 838), 3 de febrero de 2004 ( RJ Aranzadi 451), 2 de febrero de 2004 ( RJ Aranzadi 445), 29 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 354 de 2004 ), 15 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 8791 ), 5 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8257)].

4º.- Siguiendo una doctrina jurisprudencial uniforme [Ts. 8 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 1076), 15 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3714), 8 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10015), 26 de abril de 2002 (RJ Aranzadi 4162), 17 de septiembre de 1998 (RJ Aranzadi 6544)], una vez más debe recordarse que la congruencia es simplemente la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo. Y lo solicitado en el suplico de la demanda es una cantidad concreta (31.813,75 euros) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que consisten según la demanda en reparación de grietas, fisuras, pintura, parqué, etcétera; así como la estancia en un hotel mientras dure la reparación. Es cierto que para justificar esa cuantía en la demanda se hace un desglose de los conceptos por los que se reclama, asignándoles una cifra concreta. Pero lo que vincula al Juzgador no son todas y cada una de las partidas (que no se trasladan al suplico), sino el montante general que se solicita. Es por ello que la congruencia no se ve alterada por la variación al alza de unos aspectos concretos, siempre que otros se reduzcan, de tal forma que el resultado final económico sea igual o inferior al solicitado en la demanda. El principio de la congruencia en las resoluciones judiciales que proclama el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil responde a la necesidad de que lo en ellas resuelto esté en concordancia con lo solicitado por los litigantes, lo cual, no impone una acomodación absoluta sino una racional adecuación del fallo a los pedimentos instados por aquéllos. En consecuencia cuando en un procedimiento derivado de responsabilidad por culpa extracontractual, las distintas partidas que comportan el ámbito indemnizatorio, quedan fijadas en función de la prueba practicada, siempre que su cuantía no sobrepase la total reclamada, no se incurre en incongruencia; pues lo que caracteriza la incongruencia «extra petita» es la concesión de una cantidad por encima del tope máximo reclamado.

Pero sí se incurre en tal incongruencia cuando, sin haberse solicitado, planteado ni discutido, se da por cierta la existencia de un daño moral que se indemniza. Si la demandante en ningún momento planteó la existencia de un daño moral indemnizable, ni por lo tanto se debatió en la instancia si concurrían o no tanto los elementos fácticos como los requisitos jurisprudenciales para apreciar su existencia, no podía haberse concedido una indemnización por este concepto, aunque se considere pertinente. No puede concederse algo distinto de lo solicitado por la parte, aunque se considere que debería haberse interesado. En la jurisdicción civil no puede darse ni más de lo solicitado, ni distinto de lo pedido. El poder del juez viene delimitado por el estudio de si procede dar lo que se pide. Por lo que tiene razón la parte cuando plantea la incongruencia de la resolución.

UNDÉCIMO .- Incremento del coste de reparación .- El segundo motivo de la impugnación muestra su discrepancia con la sentencia en cuanto, también sin haberse solicitado expresamente por la parte actora, la sentencia apelada, partiendo de una valoración pericial de los daños de 7.017,32 euros, la eleva hasta los 12.000 euros porque aunque se considerase deuda de valor, supondría solapar el efecto de los intereses.

El motivo debe ser estimado:

1º.- Nuevamente introduce la sentencia un concepto nuevo y distinto no planteado por ninguna de las partes. En la demanda no se hace alusión a ningún tipo de actualización del valor a la fecha de la sentencia, sino que se valoran a demanda. En la audiencia previa la actora se limitó a ratificarse en su demanda. El mero hecho de que el perito de la demandante indique que el coste es actualmente superior, tanto por el tiempo como por el agravamiento de los daños al seguir entrando humedad, no implica que la demandante esté aludiendo a "hechos nuevos" o modifique su pretensión inicial. Por otra parte, si el técnico pone como factor principal de incremento del coste la entrada de agua por la fachada lateral, y se considera que no es obligación de los demandados impermeabilizarla (sino que es de la demandante), ese incremento de coste no sería atribuible a la responsabilidad de los demandados.

2º.- En los supuestos de reclamaciones por culpa, la doctrina jurisprudencial clásica establecía que las cantidades reclamadas siempre tienen la consideración de ilíquidas hasta sentencia, aunque la concedida coincidiese con la pedida en la demanda, por lo que sólo devengaría intereses procesales, pero nunca los moratorios [Ts. 14 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4629), 12 de mayo de 2003 (RJ Aranzadi 3901), 16 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 6210), 15 de junio de 2000 (RJ Aranzadi 6885), 20 de junio de 1994 (RJ Aranzadi 6026), 21 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1108) y 11 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 977)]. Sin embargo, a raíz del acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, establece que «No debe aplicarse de forma absoluta y como principio el brocardo jurídico "in illiquidis non fit mora", sino contemplar la razonabilidad de la discusión del deudor; si ésta no es razonable, ello implicará la imposición de intereses moratorios al deudor estándose al canon de razonabilidad» , se produce una variación en el criterio jurisprudencial, y especialmente en el planteamiento. El interés legal desde el emplazamiento ya no se contempla como el resultado de aplicar la mora en el cumplimiento de las obligaciones, sino desde la perspectiva de alcanzar una indemnidad total en la reparación del daño. Así en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006), 11 de septiembre de 2009 (RJ Aranzadi 4586), 26 de abril de 2007 (RJ Aranzadi 2402), 3 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6508) y 12 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4508) establecen que «en orden a salvar el principio de indemnidad, nada impide que se puedan señalar intereses legales (concepto no vinculado exclusivamente a los moratorios)... no porque sea de aplicación el artículo 1108 del Código Civil , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica del daño causado, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto» . Lo que persiguen estos intereses es la integra la reparación mediante la atribución al acreedor de la indemnización del lucro cesante, ya que, en definitiva, la indemnización de daños es una obligación de valor, y ese valor no llegaría íntegro al acreedor si no se completara la prestación de capital con los intereses, en cuanto frutos o rendimientos que se entienden haber podido ser obtenidos con el empleo de los capitales [Ts. 12 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1485), 20 de febrero de 2008 ( RJ Aranzadi 2671), 29 de noviembre de 2007 ( RJ Aranzadi 8432), 14 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 5120 ) y 6 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8688)]. Máxime cuando, aun siendo menor el importe de la condena impuesta, el nulo interés de la parte demandada en cumplir sus obligaciones, y el transcurso del tiempo desde la formulación de la demanda, no abonar el interés supondría un evidente desajuste entre la posición de una y otra parte en orden a la disposición de la suma resarcitoria derivada del daño [Ts. 19 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 3545)].

La consecuencia es que resulta improcedente por una parte establecer que se actualizan los importes de la reparación de daños (cuyo origen no está realmente en acciones imputables a las demandadas), y por otra imponer los intereses como método de equilibrio de costes. Se duplica el concepto. Además, en este caso no se cumpliría el canon de la razonabilidad, dada la evidente desproporción entre lo pedido y lo concedido; aunque al no ser objeto de recurso la expresa imposición, por las razones anteriormente expuestas, debe mantenerse el pronunciamiento.

La exclusión de ambas partidas (daño moral y actualización de valores) no implica la reducción de la indemnización a 7.017,32 euros, sino que debe incrementarse en la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, que sí se pidió en la demanda, y en el informe pericial (como suele ser habitual) no se contempla. Por lo que la indemnización debe rebajarse a 8.280,44 euros.

DUODÉCIMO .- Efecto expansivo de la impugnación .- El principio general es que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia. Pero este principio quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal. Los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal. Esta excepción, que se ha denominado como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes, supone la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por idénticos vínculos de responsabilidad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica. La única salvedad se produce en aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente, lo que no es el caso [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8684/2011, recurso 1911/2008), 4 de octubre de 2011 (resolución 712/2011, en el recurso 713/2008), 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008), 3 de marzo de 2011 (Roj: STS 1063/2011, recurso 1865/2007), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 8 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 1076), 13 de febrero de 1993 (RJ Aranzadi 768), 29 de junio de 1990 (RJ Aranzadi 4945) y 17 de julio de 1984 (RJ Aranzadi 19844075)].

En consecuencia, al fijarse, en virtud de la impugnación formulada por "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", que la indemnización debe cuantificarse en 8.280,44 euros, esta reducción también beneficia a "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L.", aunque su recurso no fuese estimado.

DECIMOTERCERO .- Costas .- Al estimarse la impugnación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." , contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 344 de 2009, y en el que son parte, además, como demandante doña Eulalia , y como codemandados "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L." y don Gustavo .

2º.- Se estima la impugnación deducida en nombre de la demandada "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L." contra la mencionada resolución.

3º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, la cantidad de 12.000 euros, del pronunciamiento I del fallo de dicha resolución, debe quedar reducida a ocho mil doscientos ochenta euros con cuarenta y cuatro céntimos (8.280,44 €), manteniéndose los restantes pronunciamientos.

4º.- Se impone al apelante "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." las costas devengadas por su recurso.

5º.- No se imponen las costas ocasionadas por la impugnación formulada por "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.".

6º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir por "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L.", conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0294 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0294 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Si la recurrente fuese "Promociones y Construcciones Terra Cedeira, S.L." o "Hermanos Pigueiras Martínez, S.L.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

8º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-