Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 240/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00185/2017
Modelo: N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: JAA
N.I.G. 06153 41 1 2017 0000011
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000007 /2017
Recurrente: Joaquina
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: NURIA GUISADO RAMOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alfonso
Procurador: , JUAN VICTORIA NO LOPEZ PEREZ
Abogado: , MARIA JOSE PONS FERNANDEZ
SENTENCIA Núm.185/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 240/2017
Modificación de Medidas de Divorcio núm. 7/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio número 7/2017, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 240/2017, en
el que aparecen, como parte apelante DOÑA Joaquina , que ha comparecido representada en esta alzada
por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por la letrada doña Nuria Guisado Ramos y como
parte apelada DON Alfonso , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Juan
Victoriano López Pérez y defendida por la letrada doña María José Pons Fernández. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas de Divorcio núm. 7/2017 se dictó sentencia el día doce de abril de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva dice así : FALLO : Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Pérez, en nombre y representación de D. Alfonso y en base a ello se declara el siguiente régimen de visitas del actor a favor de su hija menor de edad: .- Se suprimen las visitas de los días intersemanales.

.- Fines de semana alternos comenzando el viernes a las 19:00 horas y finalizando el domingo a las 20:00 horas en horario de invierno y a las 21:00 horas en horario de verano. Los puentes o días festivos quedarán unidos al fin de semana correspondiente, siendo disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

.-Periodos vacacionales: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde las 17:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 7 de enero, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares. El día de Reyes la menor podrá estar con el progenitor no custodio ese día desde las 13:00 horas hasta las 18:00 horas.

Respecto a la Semana Santa, se dividirá en dos periodos que comenzará el viernes de Dolores a las 19:00 horas y finalizará el miércoles Santo a las 15:00 horas, y el segundo que comenzará el miércoles Santo a las 15:00 horas y finalizará el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

En verano se dividirá en seis periodos que pasamos a detallar: 1º.- Comenzará el día que le dan las vacaciones escolares a las 19:00 horas y finalizará el 30 de junio a las 21:00 horas, periodo durante el que la menor permanecerá siempre en compañía del padre, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores.

2º.- Desde el 30 de junio a las 21:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas.

3º.- Desde el 15 de julio a las 21:00 horas hasta el 31 de julio a las 21:00 horas.

4º.- Desde el 31 de julio a las 21:00 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas.

5º.- Desde el 15 de agosto a las 21:00 horas hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas.

6º.- Desde el 31 de agosto a las 21:00 horas hasta el comienzo del curso escolar, periodo que la menor estará siempre en compañía de su madre, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores.

Los periodos 2º, 3º, 4º y 5º se disfrutarán de forma alterna, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En los periodos vacacionales se suspende el régimen de estancia de fin de semana.

Las recogidas de la menor se efectuarán en las dependencias de la Policía Local de DIRECCION001 , realizándose las entregas en el domicilio materno.

Se imponen las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Joaquina .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 13 de septiembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el 17 de junio de 2010 en el proceso de divorcio núm. 294/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , se insta ahora por don Alfonso la modificación de medidas frente a doña Joaquina en lo que afecta a la hija común, Micaela , de 7 años de edad en la actualidad. Ya hubo una modificación de medidas anterior que dio lugar a la sentencia de 29 de octubre de 2014 previo acuerdo de las partes que no afecta a las cuestiones que ahora se discuten. También consta que como consecuencia del incumplimiento por la demandada del régimen de visitas se siguió a instancias del actor los autos de ejecución de título judicial núm. 103/2015 del mismo Juzgado, proceso que terminó por auto de 5 de enero de 2016 en virtud de acuerdo entre las partes que decidieron que las entregas y recogidas de la menor Micaela se hicieran en el punto de encuentro familiar de DIRECCION002 y que mientras se hiciera el protocolo de derivación, las entregas y recogidas serían en las dependencias de la policía local de la localidad de DIRECCION001 .

Se alegan por el actor y progenitor no custodio nuevas circunstancias que a su juicio motivarían un cambio en el régimen de visitas, solicitando la supresión de las visitas entre semana la ampliación de las visitas de fin de semana alternos a los viernes, la ampliación de las estancias en Navidad y Semana Santa, luego modificando esta última petición y la división de las vacaciones escolares de verano en seis periodos, así como fijar el lugar de la entrega y recogida en las dependencias de la policía local. La parte demandada se opuso a la modificación, estando conforme el Ministerio Fiscal con la petición del progenitor no custodio.

La sentencia dictada en autos estima íntegramente la petición, resolución frente a la que se alza doña Joaquina , quien solicita que el régimen de visitas quede como estaba inicialmente. Se han opuesto el actor y el Ministerio Fiscal al recurso.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba.

Se hace referencia a la existencia de una fuerte conflictividad entre las partes. Niega que el traslado del actor a DIRECCION003 desde DIRECCION001 fuera por motivos laborales, sino sentimentales, cambio domiciliario que ya existía cuando se llegó a un acuerdo en el proceso de ejecución de títulos judiciales. En suma, no concurren los requisitos para la modificación de medidas.

Como hemos tenido oportunidad de decir reiteradamente en este Tribunal (v. gr sentencias de 11 de junio de 2015, recurso núm. 182/2015 ; 14 de marzo de 2017, recurso 35/2017 o 30 de junio de 2017, recurso 180/2017 ), conforme al artículo 775 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , que sigue en esto lo reseñado en los artículos 90 penúltimo párrafo y 91 último inciso del Código Civil , cabe la modificación de las medidas reguladoras de la nulidad, separación o divorcio cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas.

Por alteración o variación sustancial de las circunstancias ha de entenderse en el sentido que acontezcan hechos o circunstancias que impliquen la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no pudieran ser tenidas en consideración al tiempo de dictarse la oportuna sentencia, debiendo tratarse de alteraciones que incidan de una manera esencial y básica en las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta con exclusión de aquellas variaciones que puedan considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar con relación a la situación fáctica anterior.

Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus o, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 24 de noviembre de 2011 ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña -sección 6ª- de 12 de marzo de 2009 , Zaragoza -sección 2ª- de 15 de mayo de 2012 , Barcelona -sección 18ª- de 11 de junio de 2012 , Pontevedra -sección 6ª- de 20 de julio de 2012, Madrid -secciones 22 y 24, respectivamente- 17 de julio de 2012 y de 11 de mayo de 2011 y Cáceres de 29 de Abril de 2.004 , 26 de septiembre de 2012 , 20 de noviembre de 2013 y 23 de mayo de 2014 ).

En la doctrina más reciente del Tribunal Supremo se desprende de sus pronunciamientos que cualquier modificación de las medidas acordadas en su día en los procesos de familia tiene que haber una alteración sustancial de lo resuelto en su momento ( sentencias del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2016, recurso 590/2015 ; 3 de febrero de 2016, recurso 1702/2015 ; 30 de octubre de 20155.- STS Sala 1ª de 30 octubre, recurso 2267/2013 y dos de junio de 2015, recurso 2408/2014 ).

En el presente caso se ha producido esa alteración en relación con la situación que se acordó en su día. Hay que partir de lo decidido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 17 de junio de 2010. En la posterior modificación de medidas que dio lugar a la sentencia de 29 de octubre de 2014 , donde se alteró la cuantía de los alimentos que el progenitor no custodio había de prestar, pero quedó incólume el régimen de visitas de la sentencia inicial. El cambio se produce en el proceso de ejecución, donde las partes convinieron un cambio en el lugar de entrega y recogida de la menor Micaela , por la conflictividad existente entre las partes.

Dicho cambio no pudo ser cumplido en toda su extensión al haberse cerrado el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION002 , llevándose a cabo las entregas y recogidas en las dependencias de la policía local de DIRECCION001 . No es el proceso de ejecución de títulos judiciales el lugar adecuado para modificar unas medidas de divorcio, de modo que el término de comparación para decidir si estamos ante una modificación sustancial para alterar lo decidido en su día, es la sentencia de divorcio. Coincidimos en ello con la Magistrada de instancia cuando establece cual debe ser el término de comparación.

El hecho irrebatible, siendo irrelevante el motivo y ajeno a la decisión, es que don Alfonso ha establecido su residencia en DIRECCION003 , a 116 kilómetros de DIRECCION001 , donde residían los dos progenitores, a hora y media de camino, de modo que está justificada la modificación en cuanto a las visitas entre semana. También está justificado, en consonancia con la supresión de las visitas entre semana y en beneficio de la menor, que tiene que relacionarse con su padre, la ampliación de las visitas de fin de semana a los viernes y los cambios en los periodos vacacionales. No se puede negar el contacto de la niña con su padre sin un motivo que lo justifique.

En suma, hay un cambio objetivo, esencial, de cierta permanencia e imprevisible cuando las medidas se adoptaron. También aquí debemos recordar los términos de la sentencia de instancia cuando dice que la oposición de la madre no se asienta en una base sólida.

El motivo se desestima.



TERCERO.- En el segundo motivo se alega la incongruencia de la sentencia. Se hace referencia al lugar de entrega y recogida de la menor, los horarios de recogida y entrega en las vacaciones de verano y Semana Santa y la elección de los periodos vacacionales, entendiendo que lo decidido no es acorde con lo solicitado por las partes.

El motivo tampoco puede ser estimado.

Los principios dispositivo y de aportación de parte que se contemplan en los artículos 216 y 218 de la Ley Procesal Civil , así como la preclusión de alegaciones fácticas y jurídicas consagrada en el art. 400 de la Ley Procesal que tiene plena aplicación en la generalidad de los procesos civiles e, incluso en los procesos matrimoniales respecto a cuestiones que tienen carácter disponible -v.gr. la pensión compensatoria-, dichos principios, en cambio, deben necesariamente ceder ante el principio de protección del interés superior del menor en los procesos a los que se refiere el Título I del Libro IV de la Ordenanza Procesal Civil en que se accionan pretensiones indisponibles referidas a las medidas de carácter personal de los menores, ya que la protección del interés o el beneficio del menor exige el examen y resolución de acciones o pretensiones que, de aplicarse estrictamente el principio de aportación de parte y preclusión, no podrían ejercitarse en un proceso posterior.

Son medidas de ius cogens que afectan a menores de edad, en las que el Juzgador sí podrá valorar hechos no alegados por las partes y, en su virtud, podrá apreciarlos y acordar las medidas que resultare más beneficiosas para dichos menores, al ser el interés de estos el que debe prevalecer sobre cualquier otro.

Ejemplo de lo que se dice es el artículo 752 de la Ley Procesal Civil que establece: 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores.

Es decir, no hay ningún momento preclusivo para la alegación y prueba, tampoco mandan el principio dispositivo y de aportación de parte, rigiendo el principio de oficialidad y no el de justicia rogada, motivo por el que interviene el Ministerio Fiscal. Tampoco existe vinculación del Tribunal a los hechos, aunque hay acuerdo entre las partes, ni existe la prueba tasada, salvo que se trate de materias de las que las partes pueden disponer libremente. Y el motivo, como se ha dicho, es muy sencillo: el superior interés del menor o el favor filii.

Y así lo ha establecido en Tribunal Supremo en sentencias de 10 de julio de 2015 que permite valorar incluso documentos aportados con posterioridad a la sentencia de primera instancia, 13 de mayo de 2015 o 27 de enero de 2014 . La segunda de la sentencia citada señala, en estos procedimientos no rigen las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos ( art. 752.2º último inciso LEC ). El juez goza de una gran discrecionalidad en la valoración de la prueba practicada. Discrecionalidad que deberá justificar en la motivación de la sentencia, en la que habrá de exponer como ha llegado a aquella determinada convicción psicológica.

En atención a ese interés del menor, se han establecido los horarios de recogida y entrega, así como la elección de los periodos vacacionales y el lugar para ello, en este caso, con la anuencia de la demandada como se expresa en el propio recurso. No procede modificar ahora la sentencia de instancia en este punto para modificar esos horarios o el régimen de elección por los motivos que se alegan que no justifican la revocación de la sentencia.



CUARTO.- Se discute en el tercero y último motivo la condena en costas acordada en la instancia.

El motivo sí ha de ser estimado.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable a los procesos declarativos, como se indica al principio del propio precepto, es decir, los contemplados en el libro II de la Ley Procesal Civil, no a los procesos especiales del libro IV. Este Tribunal sostiene (v. gr. la sentencia citada por la parte recurrente de 27 de septiembre de 2012, núm. 314/2012, rec. 187/2012 ) que en los procesos de familia debe aplicarse el criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1902 del Código Civil .

No se aprecia en este caso que la oposición haya sido temeraria o con mala fe, motivo por el que debe revocarse la sentencia de instancia en este punto.



QUINTO.- Conforme al artículo 398 núm. 2 de la Ley Procesal Civil , por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes. Al inicio de escrito de oposición al recurso de apelación se indica que, el único propósito del recurso de apelación es entorpecer, dilatar y dificultar las relaciones entre el progenitor no custodio y la hija menor de las partes, no dando cumplimiento inmediato al fallo de la sentencia recurrida.

Desconocemos si existen móviles extraños en la interposición del recurso de apelación. Lo cierto es que la sentencia fue dictada el 12 de abril de 2017 , y ese mismo día, con independencia de que fuera o no firme, el padre podía empezar a cumplir o pedir se aplicara el nuevo régimen de visitas, incluidas las nuevas vacaciones de verano, dado que el recurso de apelación no suspende lo acordado (ex artículo 774 núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Joaquina , que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y en el que han sido partes apeladas, DON Alfonso , representado en esta alzada por el procurador don Juan Victoriano López Pérez y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas de Divorcio núm. 7/2017 el día doce de abril de dos mil diecisiete, SENTENCIA que REVOCAMOS en el único sentido de no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-