Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 483/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00185/2017

N10250

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 483/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 576/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de A Coruña

Deliberación el día: 5 de abril de 2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 185/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 483/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 576/2015, seguido entre partes: Como APELANTE:ORO, INCIENSO Y MIRRA RESTAURACION SL, representada por el Procurador Sra. GANDOY FERNANDEZ; como APELADO: SOCIEDAD DE FOMENTO Y DESARROLLO TURISTICO SA, representado por el Procurador Sra. NUÑEZ LOPEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 1 de julio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Núñez López, en nombre y representación de Sociedad de Fomento y Desarrollo Turístico S.A., debo declarar y declaro que la demandada Oro, Incienso y Mirra Restauración S.L. Llevó a cabo una cesión inconsentida y, consecuentemente, ha incumplido el contrato de arrendamiento de 9 de febrero de 2.009 que vincula a las partes; debo declarar y declaro que la demandada Oro, Incienso y Mirra Restauración S.L. viene ocupando, sin pagar renta alguna por la misma y sin consentimiento de la arrendadora una superficie equivalente a 56,57 m2 integrada en el local B-01b, debo declarar y declaro la resolución del contrato de arrendamiento de 9 de febrero de 2.009; debo condenar y condeno a la demandada Oro, Incienso y Mirra Restauración S.L. a que devuelva el local B-0 I c que ocupa en concepto de arrendataria, así como todos los espacios anexos al mismo, esto es, la terraza del local y la superficie (9,32 m2) integrada en el local B-0 lb que venía ocupando como almacén; y debo condenar y condeno a la misma demandada a que devuelva la superficie equivalente a 56,57 m2 integrada en el local B-01 b, que ocupa en precario. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ORO, INCIENSO Y MIRRA RESTAURACION SL que le fue admitido en ambos efectos, por la representación de SOCIEDAD DE FOMENTO Y DESARROLLO TURISTICO SA, se presentó escrito de impugnación en tiempo y forma, remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de abril de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC , que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras).

II.-En el caso que se examina, se ejercita en la demanda, en primer lugar, una acción de resolución del contrato de arrendamiento de 9 de febrero de 2009 por cesión inconsentida, en cuanto que la entidad demandada-arrendataria ha llevado a cabo un cambio en su accionariado inicial que es calificable, de acuerdo con el contrato de arrendamiento, como una cesión que no fue notificada ni consentida por la arrendadora.

La sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 1 de julio de 2016 , acordó en su parte dispositiva, declarar que la demandada Oro, Incienso y Mirra Restauración SL llevó a cabo una cesión inconsentida y, consecuentemente ha incumplido el contrato de arrendamiento de 9 de febrero de 2009, que vincula a las partes, y declarando la resolución del referido contrato, con la condena a la demandada a devolver el local que ocupa como arrendataria.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para el presente asunto, las siguientes:

'II..... Se dice en la demanda que en fechas recientes (recientes se entiende en relación con la presentación de la demanda) conoció que el accionariado de la sociedad arrendataria cambió en la primavera del año 2013, puesto que en mayo de ese año los socios constituyentes y originarios de la sociedad Oro, Incienso y Mirra transmitieron formalmente sus participaciones sociales a tres nuevos socios, que fueron nombrados administradores mancomunados, cesando los anteriores. La parte actora y arrendadora entiende que este cambio en el sustrato personal de la sociedad arrendataria constituye una cesión del contrato de arrendamiento, que no fue ni conocida ni consentida en modo alguno por la sociedad arrendadora.

Efectivamente, la estipulación décimo-primera del contrato locativo dispone que < intuitu personae del presente arrendamiento, la arrendataria renuncia también a los derechos de cesión del contrato y subarriendo del local - total o parcial-, regulados en el art. 32 de la citada ley, por lo que no podrá ceder el contrato ni subarrendar en modo alguno el local sin la previa y escrita autorización de la arrendadora, conviniendo las partes que la vulneración de esta prohibición es causa bastante para la resolución del contrato. No tendrá la consideración de cesión de contrato la realizada por la sociedad arrendataria Oro, Incienso y Mirra Restauración S.L. a cualquiera de sus socios, cónyuge, ascendientes o descendientes de éstos, o a cualquier otra sociedad en la que dichas personas ostente más del 50% de participación". La sociedad Oro, Incienso y Mirra Restauración S.L. fue constituida el día 12 de enero de 2.009, es decir, menos de un mes antes de la suscripción del contrato de arrendamiento litigioso, y fue constituida con la finalidad de explotar el local comercial que nos ocupa. Así se desprende de la escritura que se aporta como doc. n° 6 de la demanda, en la que don Segundo , don Virgilio y los cónyuges doña Natalia y don Carlos Miguel constituyen la mencionada sociedad de responsabilidad limitada con domicilio en Avenida del Puerto s/n, Puerto de Ocio, local B-01 c (Rocco Lounge), A Coruña. Esa es la direcci6n del local litigioso, y 'Rocco Lounge' es la anterior denominación comercial del negocio que actualmente gira bajo el nombre 'Café Royale'. Está igualmente acreditado (inscripción quinta de la hoja registral de la sociedad arrendataria, aportada como doc. n 7 de la demanda) que con fecha 6 de mayo de 2.013 se celebró junta universal de la sociedad, en la que se cesó como administradores mancomunados a don Segundo , don Carlos Miguel y don Virgilio , nombrándose como nuevos administradores mancomunados a la entidad Yanyimira (representada por don Agapito ), don Armando y don Bruno . Se aporta igualmente como doc. n° 8 de la demanda una escritura notarial de fecha 6 de mayo de 2.013, otorgada por todos los anteriores, en la que se hace constar que los titulares reales de la sociedad (Oro, Incienso y Mirra) son don Armando , don Bruno y Yanyimira S.L. Unipersonal (de la que es titular don Agapito ). El objeto de esta escritura es elevar a público los acuerdos sociales adoptados en la junta general universal de la sociedad, celebrada en el domicilio social el 6 de mayo de 2.013, compareciendo don Carlos Miguel , don Segundo y don Virgilio a los solos efectos de ratificar la renuncia de su cargo (de antiguos administradores de Oro, Incienso y Mirra).'

'III.- Sobre el particular que estamos analizando la parte demandada alega que la arrendadora supo desde un principio el cambio de titularidad de las participaciones sociales referido en el escrito rector (dando por supuesto y admitiendo que existió ese cambio de titularidad del capital social o participaciones sociales de la entidad demandada y arrendataria); y que la arrendadora consintió plenamente desde el mes de septiembre de 2.012 que la Sociedad Yanyimira S.L. (titularidad de don Agapito ), don Armando y don Bruno pasasen a ser los nuevos socios de Oro, Incienso y Mirra Restauración S.L., todo ello mediante la compraventa correspondiente en los términos y condiciones que los anteriores socios don Virgilio , don Carlos Miguel y don Segundo tuvieran por conveniente. Llama la atención la circunstancia de que no se haya aportado por ninguna de las partes la escritura o documento de compraventa de las participaciones sociales de la sociedad arrendataria, a pesar de lo cual, por ser un hecho admitido por las sociedades litigantes, y dado por supuesto en los escritos alegatorios y en la documentación antes referida, hemos de dar por probado que efectivamente en el mes de mayo de 2.013 se produjo la total transmisión de las participaciones sociales que componen el capital social de la sociedad arrendataria por parte de los tres socios originarios y constituyentes de la sociedad a los tres nuevos socios ya mencionados.'

'IV.- No desconoce este juzgador la doctrina según la cual la composición de la sociedad es irrelevante absolutamente, y el hecho de que se haya producido la compraventa o transmisión de las participaciones sociales en nada afecta al arrendador, no teniendo el arrendatario ninguna obligación de ponerla en su conocimiento en virtud de norma alguna, puesto que la persona jurídica goza de total autonomía respecto de las personas físicas que la componen y sus relaciones son autónomas y perfectamente diferenciadas de las de éstas. En el caso que examinamos existe un absoluto cambio en el sustrato subjetivo de la persona jurídica arrendataria, derivado de la íntegra transmisión del capital social representado por las participaciones sociales, pero la sociedad formalmente mantiene la misma personalidad jurídica, la misma denominación social, y desarrolla la misma actividad o explotación negocial (aunque bajo otra denominación comercial). Tal como ha declarado la doctrina jurisprudencial, el hecho tipificador que lleva como efecto la resolución del contrato de arrendamiento es la introducción en la vivienda o local arrendado de una tercera persona en connivencia con el arrendatario, sin dar cumplimiento a los requisitos que la ley previene para su validez, siendo indiferente que la ocupación de la finca por el tercero tenga lugar de manera exclusiva y excluyente o compartida con el arrendatario (STS 22-VI- 1973 y 16-XI-1974), total o parcial ( STS 19 y 31-X-1972 ); tal introducción supone la entrada subrepticia de ese tercero en la relación arrendaticia, usando la cosa a su nombre y provecho (lo decisivo es el aprovechamiento, ventaja o beneficio obtenido por ese tercero), sin que sea necesario que el actor pruebe de una manera circunstanciada y precisa las condiciones de esa introducción (STS 8-V-1981 y 25-11988), pero sí debe acreditar la presencia de ese tercero, ajeno al contrato, ejerciendo por su cuenta una actividad mercantil en el inmueble, lo que determina una presunción de cesión, subarriendo o traspaso ilegales ( STS 14-VII-1998 y 5-V-1999), es decir, es la modificación subjetiva en la situación arrendaticia (sustitución de la persona del arrendatario, introducción compartida de un tercero o cese de un coarriendo mancomunado) lo que opera como causa resolutoria, en tanto comporta cambios en el derecho de uso con las obligaciones que del mismo se derivan, que no pueden hacerse sin consentimiento de la propiedad, por ser facultades inherentes al dominio. En definitiva, la introducción de un tercero en el vínculo arrendaticio, de faltar la autorización del arrendador, llámese cesión, traspaso o subarriendo, genera la causa resolutoria prevenida en la ley arrendaticia, como así ha venido reconociéndose por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que constituyen doctrina bien consolidada, siendo irrelevante a estos efectos que la cesión haya sido onerosa o a título gratuito. También ha declarado el Alto Tribunal que la transmisión de las acciones (por una persona física o jurídica, incluso sin existir fusión ni absorción) no altera la personalidad jurídica de la arrendataria, que sigue siendo la misma que celebró el contrato de arrendamiento, por lo que no puede hablarse de traspaso ( SSTS 12-V-1998 y 4-X-1999 ), y los arrendatarios no son las personas físicas que constituyeron una sociedad, sino esta. Llegados a este punto, hemos de concluir inaplicables las teorías y doctrinas relativas a la modificación del sustrato subjetivo de la persona jurídica como no afectantes al traspaso, no porque se pretenda hacer tabla rasa de las mismas, sino porque las peculiaridades del caso concreto y del concreto contrato locativo objeto de litis así lo imponen.'

'V.- El art. 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos contempla la posibilidad de que en un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, como es el caso, el arrendatario pueda subarrendar o ceder el contrato, con derecho del arrendador a una elevación de renta, no reputando cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, y exigiendo que tanto la cesión como el subarriendo se notifiquen de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado. Ahora bien, el arrendatario tiene estos derechos si el arrendador no los ha prohibido, pues tal pacto es válido al amparo del art. 4.3 de la ley arrendaticia y esto último es precisamente lo que aquí ha ocurrido. En efecto, al amparo de la libertad de pactos que para los arrendamientos para uso distinto al de vivienda permite la ley, las partes

estipularon en la cláusula 11ª del contrato de arrendamiento lo siguiente: < intuitu personae del presente arrendamiento, la arrendataria renuncia también a los derechos de cesión del contrato y subarriendo del local -total o parcial-, regulados en el art. 32 de la citada ley , por lo que no podrá ceder el contrato ni subarrendar en modo alguno el local sin la previa y escrita autorización de la arrendadora, conviniendo las partes que la vulneración de esta prohibición es causa bastante para la resolución del contrato. No tendrá la consideración de cesión de contrato la realizada por la sociedad arrendataria Oro, Incienso y Mirra Restauración S.L. a cualquiera de sus socios, cónyuge, ascendientes o descendientes de éstos, o a cualquier otra sociedad en la que dichas personas ostente más del 50% de participación... El hecho de que durante la vigencia de la relación arrendaticia una de las partes no exija de la otra el estricto cumplimiento de alguna de sus obligaciones no podrá en modo alguno interpretarse como renuncia o dejación de derechos, sino que en cualquier momento posterior podrá igualmente exigir el exacto cumplimiento de cuanto se pacta en el presente". Si la aplicación del art. 32 de la LAU se encuentra excluida, si las partes han atribuido expresamente al contrato la cualidad deintuitu personae,si por razón de tal caracter la arrendataria renuncia a la cesión y el subarriendo del local, si la cesión y subarriendo están condicionados a la previa y escrita autorización de la arrendadora, y si la vulneración de la anterior prohibición se considera causa bastante para la resolución del contrato, se ha de considerar, por una elemental aplicación de las reglas hermenéuticas de los arts. 1.281 y ss. del Código Civil , que el 'intuitu personae' que se contempla en el contrato hace referencia, como no puede ser de otra manera, a la composición personal y subjetiva de la sociedad arrendataria, de tal manera que un cambio (total), como el que aquí se ha producido, de esa composición personal y subjetiva, dado que han desaparecido los tres socios originales que componían la sociedad en el momento de la subscripción del contrato, pasando a ocupar tal condición otras tres personas distintas, constituye en realidad, bajo el manto formal de la sociedad arrendataria y su denominación social, una auténtica cesión del contrato expresamente prohibida por el propio contrato, y que, además, se ha realizado sin la autorización previa, expresa y escrita de la sociedad arrendadora, habiéndose incurrido de esta forma en causa resolutoria.'

'VI.- Cuando un contrato se celebraintiatus personae,ello quiere decir que se celebra en consideración a la persona, y cuando las partes contratantes son personas jurídicas, como aquí ocurre, esa consideración personal no puede referirse sino a las personas físicas que forman o componen el sustrato personal de la persona jurídica, en este caso una sociedad limitada. Esta interpretación viene avalada también por la previsión contractual en el sentido de que no tendrá la consideración de cesión de contrato la realizada por la sociedad arrendataria a cualquiera de sus socios, cónyuge, ascendientes o descendientes de éstos, o a cualquier otra sociedad en la que dichas personas ostente más del 50% de participación. Si el contrato permite la cesión del contrato, no considerándola como tal, de la sociedad arrendataria a cualquiera de sus socios, cónyuge, ascendientes o descendientes de éstos, parece claro (otra interpretación no se entendería) que está contemplando esa posibilidad para los socios originales que lo eran cuando se concertó el contrato, o para los parientes de los mismos, de tal manera que, a sensu contrario, la venta integra del capital social a personas distintas de las mencionadas si se consideraría una cesión de contrato, constituyendo, por ello, causa resolutoria. Buena prueba de lo que se viene diciendo es que, según se desprende de la prolija documental aportada por las partes, los malos entendimientos entre arrendadora y arrendataria, los conflictos, las denuncias, han comenzado a partir de que en mayo de 2.013 se produjo el cambio de la composición subjetiva de la sociedad, hasta el extremo de que incluso se ha seguido un juicio de desahucio por falta de pago por el impago de la renta correspondiente al mes de junio de 2.013. Nada significa el hecho de que los representantes de la sociedad arrendadora o gestores de centro comercial tuvieran conocimiento, con mayor o menor anticipación, de la que calificamos como cesión contractual, pues lo importante es que no existe autorización previa, expresa y escrita para esa cesión, sin que sea suficiente la tácita, que no se ha probado, y sin que se aprecien hechos concluyentes de los que se pudiera deducir el mencionado consentimiento. Desde este punto de vista, la declaración del testigo don Jacobo , que trabaja de relaciones públicas para la demandada desde hace un año, nada significa, puesto que se limita a manifestar que desde septiembre de 2.012 (sic) se sabía que había cambiado la composición personal de Oro, Incienso y Mirra y se cambió el nombre del local (que pasó a ser Café Royale). El testigo don Melchor es la persona que lleva el mantenimiento y limpieza del Café Royale y dice que se conocía la composición personal de la entidad demandada. En el mismo sentido, el testigo don Raúl , proveedor del Café Royale, dice que el cambio de socios de Oro, Incienso y Mirra no fue clandestino y lo sabía todo el mundo. También el testigo don Silvio , contratado como decorador por la entidad demandada, dice que cree que el centro comercial sabía que había cambiado la composición personal de la sociedad arrendataria (en concreto, Carlos Daniel , con quien el testigo habló). Finalmente, el testigo don Segundo , antiguo socio originario de la sociedad arrendataria, dice que recibió autorización para transmitir las participaciones sociales por parte de la propiedad: que llamó personalmente a Pedro Antonio (personal de la actora) para presentar a los nuevos socios, y le dijeron que se despreocupara. Insistimos nuevamente en que una cosa es el conocimiento, y otra bien distinta el consentimiento. De ninguna manera se ha probado ese consentimiento (cuándo, cómo, en qué condiciones), y no se puede considerar prueba suficiente a tales efectos la simple declaración testifical de don Segundo . Si el propio testigo Sr. Segundo , socio originario de la sociedad arrendataria y firmante original del contrato, manifiesta que recibió autorización para transmitir las participaciones sociales, está también reconociendo que era necesaria esa autorización para realizar la venta o transmisión, lo que redunda en la bondad de la interpretación de las cláusulas contractuales que anteriormente hemos hecho. Se necesita autorización previa, expresa y escrita, lo mismo que se necesita un conocimiento exacto de los términos de la transmisión, y ni una cosa ni otra se ha probado. Se ha producido causa resolutoria, y la acción formulada en este sentido debe prosperar.'

III.-A la luz de la doctrina expuesta en el nº I del presente fundamento de derecho, este tribunal comparte en su integridad la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, que justifica su decisión de acordar la resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida; no siendo obstáculo a dicha apreciación probatoria las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, dados los claros términos en que está redactada la cláusula 11ª del contrato de arrendamiento, que se recoge literalmente en la sentencia apelada, tal y como hemos descrito con anterioridad, no se puede cuestionar, como pretende la demandada apelante, que no fuera necesario para la cesión del contrato de arrendamiento -en este caso mediante la venta integra del capital social- la previa y escrita autorización de la arrendadora. Por lo que la vulneracion de esta prohibición, tal y como se dice en dicha cláusula contractual, es causa bastante para la resolución del contrato.

En segundo lugar, no resulta objeto de discusión que en el mes de mayo de 2013 se produjo la total transmisión de las participaciones sociales que componen el capital social de la sociedad arrendataria por parte de los tres socios originarios y constituyentes de la sociedad a los tres nuevos socios. Y también podemos afirmar, a la vista de la prueba documental practicada, que la actora tuvo conocimiento de que se había producido algún cambio en los administradores y socios de la demandada -Así, incluso en el escrito de oposición al recurso de apelación se dice que en el burofax de 4 de septiembre de 2013, de OIM RESTAURACIONES a la Gerencia del Centro Comercial, la arrendataria da a entender que la remitente tiene nuevos administradora y socios, sin identificarlos -Pero ello ni acredita que la actora tuviera conocimiento exacto de los términos de la transmisión- es decir que numero de participaciones se había trasmitido, a que personas o sociedades en concreto se había realizado la trasmisión etc.- ni mucho menos es adecuada para probar que se haya producido un consentimiento tácito de la cesión contractual, al no existir hechos concluyentes de los que se pudiera deducir el mencionado consentimiento, pues, como muy bien dice el juzgador de instancia, una cosa en el conocimiento -en todo caso parcial- y otra bien distinta el consentimiento.

Y todo ello se dice, insistiendo, además, que según la cláusula 11 del contrato era necesario el consentimiento previo y por escrito, por lo que el consentimiento tácito, en todo caso no acreditado, sería insuficiente.

En tercer lugar, las declaraciones de los testigos lo único que pueden acreditar es que algunas personas, y entre ellas, los propios testigos, tenían conocimiento de que se había producido un cambio de socios en la sociedad Oro, Incienso y Mirra, pero a dichos testigos únicamente podemos darle la categoría de testigos de referencia, por cuanto ninguno de ellos puede afirmar, al no estar presente en ninguna negociación, que se haya producido un consentimiento de la demandante a la demandada para la cesión del contrato; es más, ni siquiera podrían proporcionar, al no tener conocimiento de ello, los términos de la transmisión de los participaciones sociales.

En cuarto lugar, en relación con la declaración testifical de D. Segundo , antiguo socio originario de la sociedad arrendataria, tenemos que realizar dos puntualizaciones, por una parte, que se trata de un letrado, que tenía que conocer, o cuando menos, estaba obligado a conocer que el contrato de arrendamiento exigía la autorización por escrito del arrendador para que se produjera su cesión, y, por otra parte, además del interés que tiene en el pleito dado su condición de ser uno de los vendedores de las participaciones sociales, y que por lo tanto, como dice el juzgador de instancia, no se puede considerar como prueba suficiente a tales efectos la simple declaración de dicha persona, ni siquiera dicho testigo en su declaración manifiesta de manera clara y que no deja lugar a dudas la alegada 'autorización' puesto que no habla de la autorización por una persona en concreto y reconoce que no enviaron a la sociedad arrendadora la escritura del traspaso de participaciones sociales.

En quinto lugar, los documentos nº 1 a 5 acompañados al escrito de contestación, y que según el escrito de recurso de apelación revelan que el comportamiento de la actora es claramente contrario a la buena fe contractual, pues la arrendadora consintió plenamente desde el mes de septiembre de 2012 que la sociedad Yanymira SL (titularidad de D. Agapito ), Don Armando y D. Bruno pasasen a ser los nuevos socios de Oro, Incienso y Mirra Restauración SL, mediante la compraventa correspondiente en los términos y condiciones que los anteriores socios D. Virgilio , D. Carlos Miguel y D. Segundo tuvieron por conveniente, no sirven, ni mucho menos para dicha acreditación, puesto que lo único que podrían probar seria el conocimiento por la arrendadora de la cesión de las participaciones sociales pero no la autorización, ni siquiera tácita para dicha cesión.

Por último, en cuanto a la alegación del recurso de apelación de que no existe cláusula contractual alguna que impida la transmisión de las participaciones sociales y/o, que equipara dicha trasmisión a una cesión inconsentida, carece de explicación, dados los términos de la cláusula 11ª del contrato de arrendamiento.

IV.-En el escrito de demanda se ejercita, en segundo lugar, una acción resolutoria que se fundamenta en la que se dice sistemática infracción de distintas normas del Reglamento de Régimen Interno del centro comercial, y que, consecuentemente, la arrendataria incumplió el contrato de arrendamiento de 9 de febrero de 2009.

La sentencia de instancia desestima la demanda en este extremo, estableciendo en sus fundamentos jurídicos las razones para la desestimación de dicha causa de resolución:

'VII.- La estimación de acción resolutoria por cesión inconsentida excusaría del análisis de la otra acción resolutoria ejercitada, lo mismo que del análisis de la acción de desahucio por precario. Sin embargo, haremos un breve análisis de las mismas. Por lo que se refiere a la resolución pretendida por incumplimiento del Reglamento de Régimen interior del centro comercial, es cierto que el contrato de arrendamiento contiene como anexo esa reglamentación, quedando sometida la arrendataria a las limitaciones y condiciones plasmadas en la misma, y que la cláusula novena del contrato de arrendamiento establece que el incumplimiento por la arrendataria de las normas indicadas se considerará como incumplimiento esencial del contrato locativo, apto para determinar la resolución del mismo. De forma poco concreta y, quizá, demasiado abigarrada, la parte actora imputa a la parte demandada y arrendataria del local de negocio ubicado en el centro comercial una serie de incumplimientos de la normativa contenida en el mencionado reglamento, y que tiene que ver con los horarios de cierre y apertura del establecimiento, seguridad, mal uso de los espacios comunes del centro comercial, ruidos, peleas, tabaco... La prolija prueba documental obrante en autos revela que efectivamente, y especialmente desde que en el año 2.013 se produjo el cambio en la composición subjetiva de la sociedad arrendataria, se han producido constantes conflictos entre las partes, denuncias, intervenciones policiales y de las Administraciones y una abundante correspondencia entrecruzada acerca de muy diversos aspectos. Nada cabe imputar a la arrendataria por razón de las obras realizadas en la terraza, puesto que de las declaraciones testificales practicadas se desprende que la obra de que se trata ya se encontraba ejecutada en el año 2.009 y 2.010, con conocimiento y consentimiento de la arrendadora. Así lo pone de relieve la declaración de la arquitecta doña Verónica , que manifiesta que en 2.009 o 2.010 ya estaba hecha la obra de la terraza, habiendo llevado a cabo la testigo un proyecto de legalización de obras en el Café Royale. El testigo don Federico es arquitecto técnico y sabe que las obras que se hicieron fueron consensuadas con el gerente del centro comercial en aquella época, en concreto, la terraza acristalada se hizo en el año 2 009. El testigo don Silvio es decorador que fue contratado por la arrendataria hace unos cuatro años, y dice que en 2.009 ya existía una terraza acristalada, y que todas las obras que se hicieron lo fueron con el conocimiento y consentimiento del Sr. Carlos Daniel (del centro comercial). Si bien ha habido alguna sanci6n al establecimiento que regenta la arrendataria demandada, ninguna lo ha sido por el consumo de tabaco. Por otra parte, no cabe desconocer que tal establecimiento, ubicado en un lugar emblemático de la ciudad, se dedica principalmente a lo que se podría denominar ocio o ambiente nocturno, hecho generalmente conocido y tolerado por la arrendadora, por lo que las normas que se invocan como infringidas por la arrendataria han de ser objeto de una interpretación más favorable para el arrendatario, así como de una aplicación menos rigurosa y más concorde con la finalidad comercial y características del local alquilado. Desde este punto de vista, las declaraciones de los testigos que deponen a instancia de la parte actora refieren consumo de tabaco, ruidos peleas, afectación de elementos comunes, incumplimiento de horarios establecidos, aforos inadecuados, estancia de menores en el local, protestas de otros locales, peleas, creación de mala imagen para el centro comercial, provisión de mercancías fuera de los lugares y de los horarios permitidos... Como se ye, una larga lista de incidencias de todo tipo que se pretenden introducir como causa resolutoria por incumplimiento del mencionado Reglamento. Pero hay que tener en cuenta que esas declaraciones testificales proceden de gerentes y apoderados del centro comercial, empleados de la actora y contratados para el servicio de vigilancia, razón por la que sus manifestaciones han de ser acogidas con las debidas reservas. Y frente a las anteriores, los testigos propuestos por la parte demandada refieren la tolerancia en el uso y explotación del establecimiento, no haber visto gente fumando en el interior del local, y un amplio servicio de vigilancia (contratado por Café Royale) que colabora con el servicio de vigilancia del centro comercial y en el control del uso de las zonas comunes y baños sitos en esa zona común. En definitiva, no se aprecia un incumplimiento por parte de la sociedad arrendataria que tenga la suficiente gravedad como para determinar causa resolutoria.'

Este tribunal coincide plenamente con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia que le llevan a la conclusión, tras el análisis de toda la prueba practicada, de que no concurre la causa de resolución, invocada en la demanda, que estamos examinando; no siendo obstáculo a la referida valoración probatoria las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, se dice en el escrito de recurso de apelación que se han producido diversos incumplimientos del contrato de arrendamiento y del Reglamento de régimen interior del Centro Comercial; incumplimiento de los horarios de apertura y cierre de las puertas que comunican el local con el Centro Comercial, incumplimiento de los horarios de cierre del local fijados en su licencia de actividad, incumplimiento de la normativa que prohíbe fumar en los locales de ocio, incumplimiento de la prohibición de venta de alcohol a menores, mal uso de las zonas comunes, incumplimiento de los previsiones contractuales respecto a ruidos procedentes de la actividad del Café Royal, incumplimiento de la normativa urbanística: terraza del Café Royale, y ocupación ilegítima de superficie no arrendada del local contiguo.

Los referidos incumplimientos, se dice en el escrito de recurso de apelación, aparecen acreditados por las declaraciones testificales de D. Jesús , ex gerente del Centro Comercial, D. Norberto , actual gerente del Centro Comercial y los vigilantes de la empresa Prosegur. Pero como dice el Juzgador de Instancia, con el conocimiento que supone la inmediación de oír directamente a los testigos, las declaraciones de los testigos propuestos por la actora hay que acogerlos con las debidas reservas dadas las relaciones contractuales con dicha parte, y además constan las declaraciones de otros testigos, propuestos por la demandada, y de quienes también hay que presumir su parcialidad, que manifiestan que no ha habido el denunciado incumplimiento, o, cuando menos, de la suficiente gravedad para que constituya causa de resolución del contrato de arrendamiento.

En segundo lugar, también se dice en el escrito de recurso de apelación, que los incumplimientos contractuales y del Reglamento del régimen interior del Centro Comercial aparecen también acreditados por las diferentes denuncias presentadas por la Policía Local. Sin embargo, las referidas denuncias, aun siendo ciertas, tampoco pueden justificar la concurrencia de la causa resolutoria analizada, desde el momento en que en ningún caso podrían considerarse como graves incumplimientos, que dieran lugar a la resolución, hechos que conllevaron contadas sanciones y que no originaron en ningún caso el cierre, ni siquiera temporal, del local como sanción administrativa.

En tercer lugar, en relación con la terraza, a lo razonado por el juzgador de instancia para decidir que la obra realizada en la misma no puede justificar la resolución contractual, únicamente podemos añadir que, en todo caso, no consta que el expediente administrativo incoado en relación con la terraza haya concluido, y, por lo tanto, no existe ninguna resolución que obligue a su retirada por incumplimiento de la legislación urbanística.

Por último el hecho de que la demandada ocupara un local que no era objeto de arrendamiento, podrá dar lugar al ejercicio de las pertinentes acciones - como ya se ha realizado en este procedimiento. - Pero lo que no puede es justificar la concurrencia de una causa de resolución del contrato de arrendamiento del local que figura en el contrato.

V.-Por último, se ejercita en la demanda una acción de desahucio por precario, que se fundamenta en que la entidad arrendataria ha ocupado un local contiguo al suyo, sin que los gestores del centro comercial, ni la entidad arrendadora hayan accedido a arrendarle ni éste, ni ningún otro local dentro del centro comercial.

La sentencia de instancia, en relación con este particular, establece lo siguiente:

'VIII.- En cuanto a la acción de desahucio por precario que se ejercita por razón de la ocupación por parte de la demandada de una superficie equivalente a56,57metros cuadrados integrada en el local B-Olh, no se niega esa ocupación, aunque se alega por la interpelada que se ha realizado por concesión de la arrendadora, al igual que habría hecho con otros locales comerciales igualmente alquilados, y en sede de conclusiones se ha alegado igualmente que esa ocupación o posesión sobre el local referido se trataría de un comodato. El testigo don Norberto , gerente del centro comercial Los Cantones, ha declarado que en la navidad del año 2.011 se les dejó (a la arrendataria) ocupar temporalmente (hasta enero) el local de al lado, y no lo devolvieron y se quedaron las llaves e incluso hicieron obras, de manera que lo estarían ocupando ilegalmente. En relación al mismo tema, el testigo don Jacobo (relaciones públicas de Café Royale) dice que todos los locales de restauración tienen un local a mayores, que usan de almacén. Del mismo modo, el testigo don Raúl (proveedor del Café Royale) dice que ese establecimiento tiene un local anexo (a mayores) que usa como almacén. Lo mismo declara el testigo don Silvio . Y el testigo don Segundo manifiesta que le cedieron el local de al lado para usarlo de almacén (se refiere a la parte pequeña que fue cedida en arrendamiento). y pidieron permiso para usar el resto del local y se lo dieron. No cabe duda, por tanto, de que efectivamente la entidad arrendataria demandada está ocupando gratuitamente y por tolerancia de la arrendadora un local (o espacio de un local) que no fue objeto del contrato de arrendamiento concertado. Y si bien la ocupación inicial y temporal fue consentida por la arrendadora, lo fue precisamente con ese carácter, es decir, temporal, de manera que fuera de ese tiempo la ocupación deviene meramente tolerada y se convierte en una posesión precaria. Así lo acreditaría, por otra parte, el doc. n° 43 de los que se aportan con la demanda inicial, documento no impugnado, de fecha 23 de diciembre de 2.011, en el que el gerente del local con rótulo Rocco Vip Lounge, sito en Los Cantones Village (el actual Café Royale)<>.Lo anterior significa que la posesión de ese local se podría considerar como un comodato dentro del ámbito temporal referido; pero fuera del mismo se ha convertido en una posesión meramente tolerada y gratuita, es decir, precaria y sin título alguno que la ampare, como no sea la mera tolerancia de la parte arrendadora.'

En relación con este tema, este tribunal también está completamente de acuerdo en la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia; sin que sea obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la cesión gratuita indefinida de un local no puede presumirse, por lo que, de existir dicha cesión gratuita, sería necesario su constatación por escrito o cuando menos, una prueba concluyente de su existencia, lo que no sucede en el presente caso.

En segundo lugar, si en el documento nº 43 de los de la demanda al que se refiere la sentencia de instancia, se dice que la cesión gratuita del local alcanza al período comprendido entre el 23 de diciembre de 2011 y el 4 de enero de 2012, para la continuación de dicho uso en forma gratuita a partir de esa última fecha, sería necesario que se fijase así expresamente en un nuevo documento.

En tercer lugar, es cierto que la arrendataria vino haciendo uso de dicho local durante varios años, pero no es menos cierto que ello no supone que el propietario del local no pueda ejercer, como lo ha hecho en el presente procedimiento, la acción de desahucio por precario, de cumplirse los requisitos legales.

Por último, la cláusula tercera del contrato de arrendamiento contempla una preferencia para arrendar, que no para ocupar gratuitamente un local colindante.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.-Procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante y de la impugnación a la parte impugnante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oro, Incienso y Mirra Restauración SL, contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña en los Autos de Juicio Ordinario nº 576/2015, y la impugnación de la referida resolución presentada por la representación procesal de Sociedad de Fomento y Desarrollo Turístico SA., debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante y de la impugnación a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.