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07/02/2019
Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 99/2018 de 06 de Noviembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Noviembre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: MACIAS MONTES, PEDRO
Nº de sentencia: 185/2018
Núm. Cendoj: 06015470012018100188
Núm. Ecli: ES:JMBA:2018:3764
Núm. Roj: SJM BA 3764:2018
Encabezamiento
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. MARBALECA S.L.
Procurador/a Sr/a. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado/a Sr/a. ANA MARIA GARCIA CALVO
DEMANDADO D/ña. COMPAÑIA DE INVERSIONES Y SERVICIOS COMSER S.L.
Procurador/a Sr/a. LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado/a Sr/a.
En Badajoz, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por mí,
Antecedentes
Abierto el acto, la actora se ratificó en su escrito de demanda, interesando el recibimiento del pleito a prueba.
La demandada se afirmó y ratificó en su escrito de contestación, solicitando igualmente el recibimiento del pleito a prueba.
Por la demandada, se propusieron como medios de prueba, los siguientes: INTERROGATORIO DE PARTE, DOCUMENTAL por reproducida y TESTIFICAL.
Fundamentos
Como hechos constitutivos de su pretensión, alega la parte actora los siguientes:
Que la demandante, 'Marbaleca', S.L, es titular de participaciones que representan el 25% del capital social suscrito de la mercantil demandada. Que el órgano de administración social está conformado, según los estatutos, por cuatro administradores mancomunados que ejercerán sus facultades de forma conjunta o mancomunada dos cualesquiera de ellos, siendo que por cada una de las mercantiles partícipes se designa una persona física como administrador correspondiendo a D. Fulgencio el nombramiento por parte de la demandante. Que el cargo de administrador resultaba retribuido. Que con fecha, 22 de febrero de 2.017, la Junta General Extraordinaria de 'COMSER', acordó la modificación del art. 11 de los Estatutos sociales con el objeto de establecer un nuevo órgano de administración que suponía la eliminación de la presencia de la demandante en dicho órgano. Que con fecha, 6 de junio de 2.017, la Junta General Ordinaria, aprobó las cuentas anuales correspondientes al año 2.016 y retribución de los administradores. Estos acuerdos se adoptaron de forma abusiva desplazando al socio minoritario demandante. Finalmente, con fecha 22 de noviembre de 2.017, la Junta General Extraordinaria de 'COMSER', acordó ejecución de obras sin haberse observado el derecho de información de la demandante. Solicita la declaración de nulidad de dichos acuerdos de conformidad con el art. 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital .
Cierto que la demandante es socio de la mercantil 'Compañía de Inversiones y Servicios Comser', S.L., siendo titular de participaciones que representan el 25% del capital social. Cierto que en las fechas mencionadas la Junta General adoptó los acuerdos impugnados por la demandante, sin embargo no es cierto que se adoptaran de forma abusiva o con vulneración del derecho de información de la demandante. La modificación del art. 11 de los Estatutos y la designación de un nuevo órgano de administración se basó en la pérdida de confianza generada hacia el socio demandante, el cargo de administrador estaba ya remunerado estatutariamente y en ningún momento se vulneró el derecho de información de la actora. Solicita la desestimación de la demanda.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
A propósito del derecho de información social, el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital establece que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.
No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.
El artículo 197, relativo al deber de información en las sociedades anónimas, establece que hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.
Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados.
Así mismo, el artículo 272 de la LSC establece en su apartado tercero salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.
La Sentencia de la Sección especializada de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2008 , estableció que:'En general, la impugnación de acuerdos sociales ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad ( arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son 'contrarios a la ley' (art. 115.2), y son anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad (art. 115.2 en relación al 115.1). Esta ilicitud determinante de la nulidad o anulabilidad del acuerdo puede producirse respecto de extremos sustantivos del contenido de los acuerdos sociales, y en tal caso será nulo o anulable exclusivamente el acuerdo en que concurra la causa de nulidad o anulabilidad, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración. Pero la infracción legal o estatutaria puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad o anulabilidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, infracción del derecho de información respecto de un determinado punto del orden del día). Los demás acuerdos aprobados en la junta que no estén relacionados con esa infracción legal o estatutaria no están afectados por el motivo de nulidad. En otras ocasiones, la infracción legal o estatutaria de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o de la reunión del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales. Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad 'de la junta general' o 'del consejo de administración', como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad 'de la convocatoria' de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es 'la junta' o 'el consejo', ni tampoco la 'convocatoria', sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias. Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación'.
En cuanto al derecho de información, la doctrina del Tribunal Supremo ha venido rechazando una interpretación restrictiva del derecho de información del socio, en consonancia con las tendencias normativas de la Unión Europea, como es la Directiva 2007/36/CE. El derecho de información forma parte de los derechos mínimos derivados de la condición de socio, tratándose de un derecho de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo que no puede ser excluido o modificado por pactos particulares y cuya conculcación da lugar a la nulidad de los acuerdos.
Suele incluirse en la categoría de los derechos administrativos o políticos, que representan la esfera jurídica de intervención del socio en la sociedad. Es, además, un derecho individual que se atribuye a todos y cada uno de los socios, con independencia de su participación en el capital social. Si bien tiene autonomía propia, tiene también un marcado carácter instrumental en orden a la correcta formación de la voluntad social, operando como un presupuesto para la mejor efectividad de otros derechos, fundamentalmente el derecho de voto._
Según aparece regulado en los preceptos citados, el derecho de información se hace efectivo en dos aspectos: el derecho a examinar la documentación preparatoria de la junta, referida a los asuntos incluidos en el orden del día, y el derecho de información en sentido estricto referido a la facultad de formular preguntas o aclaraciones en la propia junta sobre los asuntos debatidos en la misma.
No obstante, pese a la tendencia contraria a la interpretación restrictiva del derecho, el mismo no es ilimitado, y ha de cumplir ciertos requisitos: que la información que se solicita se refiera a extremos que tengan conexión con las cuestiones contenidas en el orden del día de la junta, aunque no se exija por la jurisprudencia una relación 'directa y estrecha', debiendo efectuarse el correspondiente juicio de pertinencia en cada caso; la solicitud de documentación ha de realizarse en el momento adecuado; que la información no perjudique los intereses sociales, salvo que sea solicitada por socios que representen al menos el 25% del capital social; y, finalmente, que el derecho se ejercite de forma abusiva, objetiva y subjetivamente, lo que constituye un límite genérico exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha de examinarse casuísticamente en función de múltiples parámetros, que, a título de ejemplo, se indican en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 .
Dicha sentencia examina la naturaleza del derecho de información 'Con carácter general el derecho de información se justifica por la pertinencia de que quien está integrado en una sociedad mercantil, como socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social, pueda tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las decisiones pertinentes. Ello no permite sostener la completa autonomía del derecho de información sobre el contenido de la junta.'
Se impugnan por la actora, los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 22 de febrero de 2.017, por virtud de los que se modificó el art. 11 de los Estatutos Sociales, se procedió al cese de los administradores y se nombraron nuevos administradores todo según el orden del día previsto (documento nº. 8 de la demanda). La demandante apoya su pretensión de nulidad en que fueron adoptados de forma abusiva y por tanto contrarios a la ley de conformidad con el art. 204.1 de la LSC.
A propósito del 'abuso de poder' como supuesto de impugnación de acuerdos sociales, el actual art. 204.1, según redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , establece que: '(...)serán impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.
La doctrina de nuestro Tribunal Supremo, parte de la ausencia de alusiones al abuso en la normativa societaria vigente en su momento (Ley de Sociedades Anónimas), y sin embargo, ello no era óbice para la admisión de su viabilidad a efectos de impugnabilidad de acuerdos. Razona nuestro Alto Tribunal, que existirían supuestos de conflictos intrasocietarios en los que la conducta abusiva es contraria a la ley siendo de aplicación la doctrina a propósito del abuso del derecho en el art. 7.2 del Código civil , distinguiendo aquellos supuestos en los que la conducta abusiva está expresamente tipificada como causa de impugnación, como actualmente recoge el art. 204.1 de la LSC.
La STS. 73/2018, de 14 de febrero , seguida por la 87/2018, establece al respecto: 'Esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre , y 991/2011, de 7 de enero de 2012 , en las que declaró que 'aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-'. Asimismo, la sentencia 510/2017 , de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo , y 171/2006, de 1 de marzo , confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil , de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo de cese del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta). 7.- Existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.
El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto: 'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'. Es posible que algunos casos de 'abuso de la mayoría', más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el 'abuso de la mayoría' revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario'.
Precisando nuestro Alto Tribunal, que lo que provoca la nulidad del acuerdo no es el hecho que afecte negativamente al derecho de un tercero; sino que, esa afectación negativa al derecho de un tercero ha sido producida por un acuerdo contrario a la ley. Y esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho.
En el caso de litis, de la valoración de la prueba practicada, se desprende que la sociedad desde su origen en el año 2.006, en virtud del art. 11 de sus Estatutos, ha tenido un órgano de administración compuesto por cuatro administradores mancomunados siendo únicamente necesaria la firma de dos de ellos para actuar mancomunadamente. Así, las mercantiles fundadoras designaron dos administradores cada una de ellas eligiéndose indistintamente entre cada grupo de administradores los que habrían de llevar la actuación (documento nº. 2 de la demanda). Cuando la sociedad pasó a estar compuesta por las cuatro entidades actuales, cada una de ellas, aporta un administrador, manteniéndose la necesaria firma de dos de ellos para actuar. Por ello, desde el principio, ha sido vocación en el acervo social la observancia de un equilibrio y presencia paritaria en el órgano de administración de todas las entidades que ostentan la condición de socio, de modo que cada entidad, al igual que ostenta una posición institucional en el órgano de deliberación, cuente también con una presencia institucional en el órgano de administración social. Es de observar además, que con independencia de la naturaleza o forma de la retribución, lo cierto es que fue también vocación social el retribuir el cargo de administrador. Así, como acredita la demandada, mediante Junta General Extraordinaria celebrada el día 10 de diciembre de 2.015, con el acuerdo unánime de todos los socios -entre ellas la demandante- se introdujo el art. 11 bis en los Estatutos Sociales que preveía la remuneración del cargo de administrador con una asignación fija anual determinada por acuerdo de la Junta General (documento nº. 1 de la contestación). Es en este organigrama en el que participa la demandante junto al resto de entidades asociadas.
Como resulta acreditado, en febrero de 2.017, se propone a la deliberación de la Junta General, la modificación del art. 11 de los Estatutos con la finalidad de establecer tres administradores mancomunados en lugar de los cuatro existentes, el cese de los administradores actuales y nombramiento de nuevos, como se establece en el orden del día. Como se desprende de la copia del acta de la junta general celebrada el día 22 de febrero de 2.017, dichos acuerdos fueron aprobados con el único voto en contra de la hoy demandante, quedando en definitiva modificado el art. 11 de los Estatutos, estableciéndose un nuevo órgano de administración con la presencia de tres administradores mancomunados, se cesó a los existentes -entre ellos el administrador designado por la demandante- y se procede al nombramiento de nuevos administradores que recae en los existentes anteriormente con la exclusión del aportado por la demandante por mor de la nueva normativa estatutaria (documento nº. 8 de la demanda).
En los términos en que se propuso la modificación del art. 11 de los Estatutos y su posterior aprobación con las consecuencias que sobre el órgano de administración supuso, sí podemos entender que dichos acuerdos se adoptaron de forma abusiva, pues, dicha modificación estatutaria no respondía a un interés razonable en el conjunto de la sociedad habiéndose acordado con el voto favorable de las tres entidades asociadas en detrimento de la sociedad demandante.
Si observamos la nueva redacción del art. 11, ésta no difiere sustancialmente de la redacción anterior. Las formas que puede adoptar el órgano de administración son exactamente las mismas que ya se preveían originariamente, con la única novedad de establecer expresamente tres administradores mancomunados que priva a uno de los socios de poder seguir participando en la composición paritaria del órgano de administración, esto es, la demandante. No se aprecia pues, un interés razonable en la modificación de la norma estatutaria que sigue conservando las mismas formas de administración, más que excluir a la actora de su participación en la administración social a través de la persona física que proponga. La finalidad de esta modificación, no es establecer un nuevo órgano de administración, como se recoge en el escrito de contestación, sino la de excluir al socio 'Marbaleca', S.L. de su participación institucional motivada por la pérdida de confianza en el administrador por ella propuesto, D. Fulgencio , como se recoge en el acta de la Junta General. Motivo, que sin embargo no se razona ni detalla, tan sólo se enuncia como se recoge en el acta aportada, lo que abona más la intención abusiva de los socios mayoritarios. En el acto del plenario, de los testimonios prestados tampoco se detalla con concreción en qué consistía esa pérdida de confianza en D. Fulgencio , poniéndose tan sólo de relieve que ya no existía cordialidad desde un punto de vista personal mas no empresarial con los administradores designados por 'Sogepat Almendralejo', S.L. y 'Cruzjara', S.L., habiendo depuesto el testigo D. Marcelino , que fueron los Lázaro Sagrario (en referencia a D. Lázaro y a Dña. Sagrario ), los que decidieron la estrategia de eliminar a D. Fulgencio . Incluso, como se recoge en el acta, cuando por la demandante se propone ante la pérdida de confianza, nombrar otra persona con ella vinculada, se contestó por el resto de socios que la pérdida se extendía al socio y a cualquier representante legal, lo que abunda aún más en el carácter abusivo de la mayoría al extender de manera arbitraria sobre la totalidad de la organización de la actora, la desconfianza observada sólo con el administrador.
En resumen, los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria del día 22 de febrero de 2.017, lo fueron de forma abusiva por la mayoría de entidades concurrentes al no existir un interés razonable en el conjunto social que demandara la modificación de la estructura de la administración social obedeciendo realmente a un interés de separar y excluir al socio 'Marbaleca', S.L. de su participación en la gestión social, rompiendo el equilibrio y composición paritaria que desde el origen de la sociedad ha existido en 'COMSER'. Ello se manifiesta, en que, una vez producida la modificación de la disposición estatutaria, las personas que por parte de los demás socios habían ejercido el cargo de administrador vuelven a ser nombrados para ejercer sus cargos quedando los acuerdos sobre cese y nombramiento de administradores en una mera ficción cuyo objeto fue conseguir el cese del administrador D. Fulgencio y la exclusión del socio al que representa. Es por lo expuesto, que los acuerdos adoptados con abuso de mayoría afectan negativamente a la sociedad demandante y son contrarios a lo dispuesto en el art. 204.1 de la LSC, por lo que procede su declaración de nulidad debiendo recuperar su vigencia el art. 11 de los Estatutos Sociales en su redacción anterior.
En esta pretensión, la actora vuelve a reproducir los argumentos que le sirvieron de base para la impugnación de los anteriores de febrero de 2.017, enfocado ahora sobre la negación del derecho al reparto de beneficios. En este particular, en cambio, debe mencionarse que el derecho al 'dividendo' o al reparto de beneficios sociales, constituye un derecho abstracto como admite la doctrina que únicamente existe cuando es fijado por acuerdo de la Junta General y, siempre que queden cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos con las prescripciones que establecen los artículos 273.2 y 276 de la LSC. En el presente, son de recibo las alegaciones efectuadas por la demandada en su escrito de contestación al entender que no se procedió a reparto de beneficios al existir la necesidad de compensar pérdidas de ejercicios anteriores, en consonancia con los preceptos mencionados. Es de considerar además, que los argumentos esgrimidos sobre abuso de posición mayoritaria, no son de recibo en cuanto a la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, pues, la exclusión se ha efectuado respecto del órgano de administración mas no de la junta general, que como órgano deliberante, la demandante sigue perteneciendo por su condición de socio habiendo podido ejercer su derecho de voto y manifestado lo que hubiere tenido por conveniente en la aprobación de las cuentas anuales, de conformidad con los artículos 160 a), 272 de la LSC y 11 de los Estatutos Sociales. No se aprecia en este acuerdo abuso de poder en detrimento del socio, pues no se ha efectuado reparto de ganancias motivado por la necesidad de atender previsiones legales no se ha desplazado con ello la posición del socio en la junta general ni se le ha impedido derechos como tal.
En cuanto al acuerdo fijando remuneración para los administradores, en el que la demandante sostiene un reparto de beneficios encubierto, no son tampoco de recibo sus alegaciones. En primer lugar, por cuanto que el principal medio probatorio practicado en apoyo de esta pretensión, el dictamen pericial aportado, no ha sido ratificado en su integridad por el perito designado por la parte habiendo partido en su pericia del carácter gratuito del cargo de administrador al desconocer la existencia del art. 11 bis de los Estatutos, siendo este punto de su dictamen no ratificado en cuanto conoció de la previsión estatutaria. Otorgar valor probatorio al medio utilizado por la parte sería tanto como otorgar validez a una premisa, que aunque el perito depuso no ser imprescindible para sus conclusiones, sin embargo no puede desconecerse el valor cimentador que tiene del mismo (ex art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En segundo lugar, y con independencia de la procedencia o naturaleza de la forma de remuneración convenida, es cierto, que la demandante votó a favor de la forma de remuneración del cargo de administrador que ahora impugna sin objeción alguna en la celebración de la Junta General Extraordinaria de 10 de diciembre de 2.015 que supuso la introducción en los Estatutos del art. 11 bis. Su pretensión, en este momento, puede incardinarse en la doctrina de los actos propios con los efectos prevenidos por la doctrina legal ( SSTS. 21-4-1988 , 10-6-1994 , 7-2-1995 , 24-6-1996 y 6-5-1997 , entre otras).
Es por lo expuesto que no procede acordar la nulidad de los acuerdos impugnados al no haberse acreditado su contravención a la ley, de conformidad con el art. 204.1 de la LSC.
En el caso de litis, de la prueba practicada, no se desprende que se haya vulnerado el derecho de información del socio en los términos que, para las sociedades de responsabilidad limitada, establece el art. 196 de la LSC. No consta en las actuaciones, que la actora haya ejercido por escrito su derecho de información con anterioridad a la celebración de la junta general. Y, por otro lado, de la copia del acta de la junta general (documento nº. 11 de la demanda), así como de las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, se desprende que la actora ejerció su derecho de forma verbal durante la celebración de la junta general, pues a la vista del informe presentado por el director de la residencia, la demandante lo consideró incompleto al carecer de un estudio de mercado que fundamentara la necesidad de una ampliación, un estudio económico de la viabilidad, especificaciones técnicas, finanzas y afectación por socio, emitiendo en consecuencia con esta deficiente información su voto en sentido negativo a la ejecución de obras. Es por lo expuesto, que no procede acoger la pretensión actora.
En definitiva, en virtud de lo expuesto, habiendo quedado acreditados parcialmente los hechos aducidos por la demandante en apoyo de sus pretensiones (ex art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), procede estimar parcialmente la demanda interpuesta.
Vistos los artículos citados y aquellos de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo
Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoseles que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de apelación, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado, en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz. Hágase saber a las partes que para la interposición de dicho recurso, es preceptiva la constitución de un depósito en la cuantía legal establecida
Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, incorporándose el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.