Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 652/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 652/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 369/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 185
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 652/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 369/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Dimas , representado por la procuradora doña Yolando Reinoso Mochón y defendido por
la letrada doña María Hidalgo Martos; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por la procuradora
doña Marta Bureo Ceres y defendido por el letrado don José María Corral Romero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Dimas frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas al actor. '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- D. Dimas interpuso una demanda de juicio ordinario contra Banco Mare Nostrum, S.A., en la que solicitaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la finca, otorgada el 26 de octubre de 2006, que incluía un tipo mínimo del 3,25% y un máximo del 14%, solicitando que el Banco fuera condenado a pagarle 1.634,62 euros por la aplicación del tipo mínimo hasta la fecha de la demanda, más la cantidad que se devengue hasta la eliminación del contrato y los intereses desde cada pago; igualmente solicitaba la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de gastos, reclamando por esto último otros 959,43 euros por los gastos de notaría, impuesto y Registro o, subsidiariamente, la suma de 598,82 euros al excluir el impuesto.

2.- La entidad bancaria se opuso a la demanda. Alegó que el Sr. Dimas se subrogó en el préstamo al promotor, eligiendo entre las distintas opciones, un interés remuneratorio IRPH+0 puntos, con un mínimo del 3,25%, mantiene que hubo negociación y que la cláusula suelo es lícita y el cliente fue informado de forma suficiente.

3.- El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda al considerar que las condiciones del contrato de préstamo en el que se subrogó el actor no debe someterse al doble control de transparencia, pues la Caja de Ahorros no fue parte ni intervino en el contrato de compraventa y subrogación en la carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble, al suscribirse exclusivamente entre la promotora como parte vendedora y el Sr.

Dimas como parte compradora.

4.- Frente a dicha resolución el demandante interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia al no declarar la nulidad de las cláusulas no se ajusta a la jurisprudencia del TS en cuanto a las obligaciones del Banco en los casos en los que el comprador se subroga en el préstamo concedido al promotor, pues el hecho de subrogase en el préstamo no acredita que la cláusula suelo supere el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez.



SEGUNDO.- De conformidad con la doctrina jurisprudencial aplicable y recogida en la sentencia del TS 643/2017, de 24 de noviembre y las más recientes nº 216/2018 de 11 de abril y nº 240/2018 de 24 de abril , entre otras muchas, el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor por la entidad financiera, sino que se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda ' no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

El hecho de subrogarse el comprador en el préstamo sin contar con ningún otro medio de prueba, más allá de la escritura pública, no permite presumir que la cláusula supere el segundo control de transparencia y como explica el TS en la sentencia nº 240/2018 : ' De la prueba practicada se desprende que la entidad bancaria no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar...

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato '.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. Por lo que debe concluirse que la cláusula suelo de la escritura otorgada el 26 de octubre de 2006, no superó el control de transparencia y por ello debe declararse su nulidad, teniéndola por no puesta y condenando al Banco a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación, más los intereses legales desde la fecha del devengo ( sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018 ).



TERCERO: En relación a la cláusula de gastos, la parte actora se limita a solicitar en la demanda que se declare la abusividad de la imposición al actor de los gastos de subrogación de hipoteca y que sea condenado el Banco a pagarle 959,43 euros por los gastos de notaría, registro e impuestos y, subsidiariamente, 598,82 euros por los gastos de notaría y registro, pero ni a lo largo del escrito de la demanda ni en el suplico de la misma, ha podido identificar la parte actora qué cláusula es la que considera abusiva, de hecho no existe en el contrato ninguna cláusula que le imponga al comprador los gastos de constitución del préstamo, pues el préstamo le fue concedido en su día por el Banco al promotor, limitándose la parte compradora a subrogarse en un préstamo ya existente y que estaba garantizado con una hipoteca a favor del prestamista.

La única referencia a los gastos aparece en la Estipulación D, con la siguiente redacción: ' Los gastos que se originen por el otorgamiento de la presente escritura, incluido el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, serán abonados por la parte compradora' Escritura de compraventa, en la que los compradores optaron por subrogarse en el préstamo hipotecario para hacer frente al pago del precio por la compra del inmueble y que fue otorgada entre la entidad Mora Urbana, S.L., como parte vendedora y el actor como comprador, sin que la Caja a cuyo favor estaba constituida la hipoteca a la fecha de la venta de la finca, hubiera intervenido en esta operación.

En consecuencia, como la entidad demandada no fue parte ni intervino en esta primera operación que tenía por finalidad, única y exclusivamente, la venta del inmueble, si bien, como decimos, la parte compradora financió el cumplimiento de sus obligaciones de pago subrogándose en la carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble -lo que podía realizar con o sin el consentimiento de la entidad acreedora, pues la hipoteca no limita los derechos de disposición del titular del inmueble-, no estaría legitimada para soportar la reclamación por los gastos de esta operación.

El que la entidad financiera autorice la subrogación en la obligación personal de pago del préstamo no la hace partícipe ni integrante del contrato de compraventa, al que, como decimos, es ajena. De hecho, no se solicita la nulidad de ninguna cláusula de gastos en concreto y el contrato objeto de este procedimiento sólo hace referencia a los gastos derivados del contrato de compraventa en el que el comprador, por su exclusiva voluntad, decidió adquirir el inmueble con la carga hipotecaria previamente constituida.

Tal y como se ha resuelto en primera instancia, los pactos y acuerdos alcanzados en esta primera escritura relativos a los gastos y tributos derivados de su otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo son entre comprador y vendedor, lo que impide que puedan ser considerados abusivos frente a la Caja los pactos sobre la forma de afrontar los gastos que su otorgamiento trae consigo, pues como decimos en este contrato la Caja no le concede al comprador ningún préstamo y por esta razón no surgen ni derechos ni, en consecuencia obligaciones, limitándose a autorizar la subrogación al margen de la escritura.

Destacar que la parte compradora no estaba obligada a subrogarse en el préstamo, si bien tal posibilidad le reportaba importantes beneficios, entre otras cosas, evitaba el pago del impuesto de actos jurídicos documentos y reducía los gastos de notaría y registro, pues la escritura en todo caso tenía que otorgarse para formalizar el contrato de compraventa y la carga hipotecaria ya estaba inscrita a favor de la Caja, asumiendo el comprador el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo anterior en el que decidía subrogarse. De hecho, la declaración del impuesto de actos jurídicos documentos que se aporta con la demanda se describe como hecho impositivo la compraventa y no el préstamo y lo mismo ocurre con las facturas del Notario y del Registrador de la Propiedad, que fijan los aranceles por el contrato de compraventa y subrogación, no por la concesión de un préstamo a favor del comprador.



CUARTO: Intereses de demora.

La cláusula del préstamo en el que se ha subrogado el comprador donde se pactan unos intereses de demora 20 % anual es nula conforme a lo previsto en el art. 85.6 de la LGDCU que establece que 6 serán abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', y la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 364/2016 de 3 de junio , que considera abusiva la cláusula de intereses de demora en una escritura de préstamo hipotecario cuando supere en dos puntos el tipo de intereses remuneratorios.

Y como explica la sentencia del TS nº 671/2018, de 28 de noviembre , en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, por considerarla abusiva.

' Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

9.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual[...] De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato '.



QUINTO: En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC y no procede la condena en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Dimas , revocamos parcialmente la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 369/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada: 1.- Declaramos la nulidad de la cláusula que limita la variación del tipo de interés incorporada en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario suscrita el 26 de octubre de 2006.

2.- Condenamos a Banco Mare Nostrum, S.A., hoy Bankia, S.A., a pagar al actor la suma de 1.634,62 euros como cobrado de más hasta el 25 de mayo de 2017, por la aplicación de la cláusula del tipo mínimo del 3,25% anual, así como la condena a devolver las cantidades que se hayan cobrado a partir de esa fecha y hasta la eliminación de la cláusula, más los intereses legales desde cada cobro.

3.- Se declarada nula por abusiva la cláusula de intereses de demora y condenamos al Banco a eliminarla del contrato y cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

4.- No se condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

5.- Se confirma el resto de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.