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27/02/2020
Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 425/2016 de 26 de Junio de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 185/2019
Núm. Cendoj: 30030470022019100251
Núm. Ecli: ES:JMMU:2019:3685
Núm. Roj: SJM MU 3685:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00185/2019
AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000425 /2016
DEMANDANTE D/ña. Gabriel
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. Gabriel
DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. IMPROMUR 96 SL, Herminio
Procurador/a Sr/a. MARIA LUISA FLORES BERNAL, MARIA LUISA FLORES BERNAL
Abogado/a Sr/a. ANTONIO GONGORA CASTILLO,
En Murcia, a 26 de junio de 2019.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 425/2016, promovidos por la administración concursal de IMPROMUR 96 SL, y por el Ministerio Fiscal, contra IMPROMUR 96 SL y contra Herminio, representados por la Procuradora FLORES BERNAL y defendidos por el Letrado GONGORA CASTILLO, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1º) Calificar como culpable el concurso.
2º) Que se declare persona afectada por la presente calificación a Herminio.
3º) Que se inhabilite a Herminio para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de dos años.
4º) Que se condene a Herminio a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa, y en su caso a devolver los bienes o derechos que hubiera percibido de la masa activa.
5º) Que se condene a indemnizar los daños y perjuicios causados en la cuantía de 7.124.802 euros y a pagar a los acreedores concursales totalmente el importe de sus créditos que no perciban de la masa activa.
Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.
No solicitada la celebración de vista quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurre un supuesto encuadrable en el artículo 165.2 LC. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
La concursada y la persona frente a la que se pretende la declaración de afección se oponen en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el análisis de la presunción que imputa la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.2. LC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos
En el presente caso la administración concursal fundamenta esta imputación en los siguientes hechos;
'En los textos definitivos presentados por esta administración concursal se comentaba que los datos utilizados para la elaboración de los mismos se obtuvieron del expediente judicial, datos que se han podido obtener a través de diversos registros públicos y documentación aportada por terceros, ante la falta de documentación, contabilidad e información por parte de la concursada, haciendo constar la salvedad posible de errores aritméticos o de apreciación y de los que por posible aportación de otros datos posteriores o coetáneos al presente informe no conocidos puedan suponer modificaciones a los criterios sustentados en el mismo, y en el que el Administrador Concursal que suscribe ha puesto su mejor voluntad, buena fe y conocimiento.
Esta administración solicitó una reunión a la representación letrada de la concursada por email enviado el 17 de octubre de 2017, en el que se exponía lo siguiente:
Dicho email nunca tuvo respuesta y esta administración concursal se vio obligada a solicitar a través del juzgado que se requiriese a la representación procesal de la concursada para que aportase los datos de contacto del administrador de la mercantil deudora IMPROMUR 96, S.L.
Que el 8 de noviembre de 2017 esta administración concursal, ante la pasividad demostrada por la representación legal de la concursada, en relación a atender el requerimiento de reunión, presentó escrito requiriendo dichos datos a dicha representación.
Que finalmente, por requerimiento del Juzgado se aportó la dirección del administrador único de la empresa, al que se le remitió burofax en fecha 21/03/2018, con el resultado de no entregado por domicilio desconocido.'
El Ministerio Fiscal en su dictamen afirma además;
- no se ha aportado gran parte de la documentación exigible para determinar la situación patrimonial de la concursada y, en especial, la contabilidad de la mismas llevada de forma diligencia y ordenada.
-no se pudo proceder a aperturar cuenta corriente a nombre de IMPROMUR 96 SL.
-no se han formulado las cuentas anuales de 2015, ni consta que se hayan realizado los obligatorios inventarios periódicos que exige la normativa mercantil.
La concursada y su administrador se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa por considerar 1) que para apreciar la concurrencia de las presunciones del artículo 165 se requiere la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario acreditar el nexo causal con la generación o agravación de la insolvencia. 2) que se ha colaborado con la administración concursal si bien puesto que nos encontramos con una sociedad que no fue constituida por sus socios actuales parte de la documentación solicitada no se encuentra a su disposición. 3) que el administrador padece un estado de salud bastante delicado.
Vistas las alegaciones de las partes, y teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, procede afirmar que en el presente caso la administración concursal y el Ministerio Fiscal describen suficientemente hechos que determina una falta total de colaboración del administrador societario, con el que ni siquiera se han podido reunir y que no ha aportado la documentación solicitada.
Los demandados no niegan expresamente los hechos, ni acreditan que se hayan reunido con el administrador o le hayan aportado algún tipo de información siendo que las escusas alegadas no son suficientes. Así, si bien es cierto que el administrador presenta ciertos problemas de salud, de la lectura del informe médico aportado no se aprecia que el mismo no esté en condiciones de reunirse con la administración concursal aunque sean en condiciones propicias según se estado de salud. En cuanto a que los actuales socios carecen de cierta documentación, es obligación del administrador recopilar la misma de los anteriores gestores, sin que se acredite una negativa de aquellos a su aportación.
Por lo que respecta a la alegación relativa a la necesaria existencia de dolo o culpa grave y a la acreditación el nexo causal con la generación o agravación de la insolvencia, es evidente, a la vista de la jurisprudencia transcrita, que con la regulación actual del precepto no corresponde dicha acreditación a la administración concursal ni al Ministerio Fiscal, siendo al concursado al que le correspondía desvirtuar la realidad de los hechos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada, cosa que no ha hecho.
En consecuencia, el concurso debe declararse culpable por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurre la causa de culpabilidad del artículo 165.2 LC, procede declarar el concurso como culpable.
En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la declaración como afectado del administrador de derecho.
No existiendo duda de que Herminio ha sido administrador de derecho, deben ser declarado como afectado por la calificación.
A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción a Herminio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, siendo éste el periodo máximo que se puede imponer según lo solicitado por las partes.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Herminio por aplicación automática del artículo 172 LC.
En segundo lugar, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la condena a la indemnización de daños y perjuicios por la suma de 7.124.802 euros y a la cobertura del total déficit patrimonial.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, conviene recordar que el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Todo ello es aplicable a la actual redacción del artículo 172 bis cuando indica;
'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit,
Afirma sobre este artículo la AP de Murcia en reiteradas sentencias, entre las más recientes las de 20 de septiembre de 2018 o 19 de julio de 2018, lo siguiente;
'(e)n esta novísima redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador '... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia...'
Como dice la reciente sentencia del TS de 12 enero de 2015 '...la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador , liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ' .... por ende, debe el AC alegar y probar de qué manera la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia. Y correlativamente, la resolución judicial debe fijar la extensión de la condena, en función de esa contribución causal'
Vistas las peticiones de las partes, y la regulación sobre la materia, es evidente que se reproduce la petición de cobertura del déficit, que efectivamente asciende a 7.124.802
euros tanto a través de la petición de indemnización de daños y perjuicios como a través de la petición de cobertura de dicho déficit, lo cual no resulta posible, por lo que se analizará la petición en relación a la cobertura del déficit donde encuentra mejor encaje.
Por lo que entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit que se solicita, conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Así, la falta de colaboración a que se refieren Administración Concursal y Ministerio Fiscal no se limita únicamente a la falta de asistencia a las reuniones, sino que como se desprende de lo afirmado por dichas partes, del informe provisional obrante en autos y de la documentación aportada en la solicitud de concurso el administrador concursal no ha podido contar con la documentación contable de la empresa, fundamentalmente con los libros diarios, que debieran informar sobre cobros y pagos y que permitirían acreditar que no ha salido suma alguna de la empresa que no haya sido destinada a pagos propios de la misma. Así, las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil son de 2014, sin que consten los soportes contables de las mismas, y de ahí en adelante ningún documento comercial o contable se aporta en el concurso, por lo que es imposible conocer cómo se ha generado el déficit patrimonial existente.
Sobre esta materia conviene recordar la ilustrativa doctrina de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 20 de julio de 2012 (JUR 2012, 394650) cuando indica;
Aplicando la transcrita doctrina al caso de autos, procede la condena a la cobertura del déficit que se solicita, si bien dado que en la memoria adjunta a la solicitud de concurso se indica como causa de la insolvencia la negativa situación del mercado inmobiliario, que resulta notoria y no negada por la administración concursal, debe limitarse la condena a la suma de 1.000.000 euros, a que asciende parte del déficit patrimonial, y que se entiende razonada y proporcionada a los hechos descritos.
En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de IMPROMUR 96 SL, y por el Ministerio Fiscal, contra IMPROMUR 96 SL y contra Herminio, representados por la Procuradora FLORES BERNAL y defendidos por el Letrado GONGORA CASTILLO , debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de IMPROMUR 96 SL debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado por esta declaración Herminio
3.- que acuerdo la sanción a Herminio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Herminio pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- debo condenar y condeno a Herminio al abono del déficit patrimonial que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación hasta un máximo de 1.000.000 euros.
6.- que debo imponer a las partes objeto de condena el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.