Sentencia CIVIL Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 241/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María
Asunto núm 380/2017
Rollo de apelación núm 241/2018
S E N T E N C I A nº 185/2020
En Cádiz a tres de marzo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BANCO DE SANTANDER.S.A.,
defendido por la letrada Sra. Dª isabel Caruana Rubio y representada por el procurador Sr. D. Manuel Zambrano
García-Raez, y en el que es parte recurrida Fátima y Onesimo , defendidos por el letrado Sr. D. Manuel Belizón
Guillen y representados por la procuradora Sra. Dª Carmen Enriquez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María con fecha 3 de octubre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la demanda formulada por Dª . Fátima y de D. Onesimo representada por la Procuradora Dª .

Carmen Enriquez Luques contra la entidad 'BANCO SANTANDER S..A, representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, debo DECLARAR Y DECLARO : 1) La nulidad de la cláusula que figura como nº QUINTA de la escritura de constitución de préstamo hipotecario firmado ante el notario de esta ciudad D. Antonio Manuel Torres Dominguez, en fecha 1 de octubre de 2.004, bajo el nº 3.312 de su protocolo.

2. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al BANCO DE SANTANDER, S.A., (Antiguo Banco Santander Central Hispano, S.A.) a restituir a la parte actora la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS ( 2.469, 32 €, ) así como los intereses.

Así como al pago de las costas devengadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la entidad Banco de Santander S.A. descansa en la disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula quinta así como en lo que refiere a las consecuencias jurídicas de la misma, que en lo que al caso nos ocupa, se traduce en la repercusión a mi mandante de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, e Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, condenando a mi representada a abonar a la hoy apelada la cantidad de 2.469, 32 euros así como los intereses legales

SEGUNDO.- Como señala la STS de 23 de diciembre de 2015, el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ' La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, dice la STS de 23 de diciembre de 2015, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.



QUINTO.- El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en cinco sentencias de 23 de enero de 2019, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1.Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial . La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitaD . Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.En el supuesto que examinamos, los gastos de notaría conllevan un importe de 609, 96 euros por lo que al Banco demandado corresponde abonar la mitad de dicha cantidad, esto es, 304, 98 euros.

B) Arancel registral . La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el supuesto que contemplamos en el presente recurso, la magistrada de instancia impone el pago del arancel del Registro a la entidad prestamista, por lo que ha de mantenerse dicha imposición de conformidad con lo expuesto.Son 162, 88 euros.

C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados . La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario , como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. Por lo expuesto, no cabe el abono por la entidad prestamista sino por el prestatario, por lo que de la cantidad establecida ha de detraerse el importe de 1696, 48 euros que fueron abonados en dicho concepto.

Procede por ello rectificar la resolución de primera instancia en los extremos que según hemos expuesto, ha fijado ya doctrina el Tribunal Supremo, lo que supone la condena al pago de la cantidad de 467, 86 euros frente a la suma de 2.469, 32 euros que se concedía en la primera instancia.



SEXTO.-En orden a los intereses de las cantidades abonadas por el prestatario y cuyo pago correspondía al Banco, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 729/2018 de 19 de diciembre cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, tal y como se acordaba en la sentencia de Primera Instancia.

SEPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada. En relación con las costas de la primera instancia, no procede hacer especial imposición de las mismas habida cuenta la cantidad solicitada y la finalmente estimada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar en cuatro cientos sesenta y siete euros con ochenta y seis céntimos de euros (467, 86 €) la cantidad que en concepto de principal ha de devolver BBVA, SA a la parte actora, con los intereses legales desde la fecha en que se hicieron los pagos, y sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./