Sentencia CIVIL Nº 185/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 153/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00185/2021

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30030 42 1 2016 0019092

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001111 /2016

Recurrente: Benita

Procurador: MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES

Abogado: ENCARNACION GALLEGO MARTINEZ

Recurrido: ZATONICHI, S.L., Justo

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA, MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

Abogado: CARLOS MIGUEL FORNES VIVAS, EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES

SENTENCIA Nº 185/21

Iltmos. Sres. e Ilma. Sra.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 14 de junio de 2021

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1111/16 - Rollo nº 153/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia, entre las partes: como actor Dª Benita, representado por el/la Procurador/a Dª Mª Belén Hernández Morales y dirigido por el Letrado Dª Encarnación Gallego Martínez, y como demandado D. Justo y Zatoichi SL, representado por el/la Procurador/a Dª Gema Pérez Haya y dirigido por el Letrado D. Carlos Miguel Fornés Vivas. En esta alzada actúan como apelante Dª Benita y como apelados D. Justo y Zatoichi SL.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1111/16, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda interpuesta por Dª Benita, representado por el procurador Sra. Hernández contra D. Justo y Zatoichi SL, absolviéndolos de los pedimentos formulados.

Cada parte abonará sus costas'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Benita exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Justo y Zatoichi SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 153/21. Señalada inicialmente votación y fallo para el 31 de mayo de 2021, se suspendió para la aportación de los informes periciales originales, y una vez aportados, han quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de junio de 2021 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda de responsabilidad civil médica planteada, sin expresa condena en costas.

2.- Tras exponer los antecedentes de hecho que consideró pertinentes viene a denunciar la existencia de error en la valoración de la prueba documental y pericial en la sentencia apelada. Entiende que la responsabilidad de la mercantil Zatoichi (Dorsia como nombre comercial) es de naturaleza contractual y está directamente relacionada con la negligencia de la actuación del cirujano codemandado. Considera que este ha incurrido en infracción de la lex artis por diversos motivos. Así, no respetó la voluntad de la paciente, implantando unas prótesis de mayor volumen de las deseadas por la actora, dando una inadecuada respuesta posterior a las complicaciones surgidas lo que ha motivado un resultado antiestético del que debe de responder al entender que se concertó una obligación de resultados en atención al tipo de contrato celebrado. Igualmente considera que se ha vulnerado el derecho de la actora al consentimiento informado en los actos médicos, reflejado en la Ley 41/02, no habiendo recibido información en las dos operaciones realizadas después de la operación principal. Considera que se ha llevado a cabo una errónea valoración de los informes periciales aportados por ambas partes, entendiendo que el informe pericial de la demandada, en el que basa la sentencia su conclusión final, no se ajustó al caso concreto conteniendo errores, falsedades y falta de rigor. Considera que existe un error a la hora de determinar la carga de la prueba, pues debe invertirse y ser los demandados los que acrediten su correcta actuación profesional, debiendo indemnizar a la actora en la cantidad que se reclama en la demanda. Por último, entiende que en caso de desestimarse el recurso no sería procedente la condena en costas por la existencia de dudas de hecho.

3.- Por la representación de D. Justo se opone al recurso y solicita su desestimación. Destaca que la sentencia apelada es conforme a derecho pues no se ha probado infracción alguna del médico de la lex artis, negando que hubiera un compromiso de retirar la prótesis implantada. Considera que la relación contractual entre las partes fue de arrendamiento de servicio y no de obra al tratarse de cirugía reparadora como consecuencia de la necesidad de retirar las prótesis PIP que le fueron implantadas anteriormente por alerta de la Agencia Española del Medicamento, existiendo siempre en medicina la posibilidad de un resultado no satisfactorio. Niega que existiese falta de información, pues en el consentimiento informado firmado se explican las posibles complicaciones que posteriormente surgieron tras la operación. Sobre el fondo del asunto niega cualquier tipo de negligencia en su actuación profesional, siendo correcto el tamaño de las prótesis, estar el paciente debidamente informado, realizada la operación conforme a la técnica adecuada y realizarse un seguimiento posterior correcto, compartiendo la valoración de la sentencia apelada de los informes periciales. Con carácter subsidiario, se opone a las cantidades reclamadas.

4.- Por la mercantil Zatoichi SL se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada al estar basada en una correcta valoración de la prueba practicada. Niega que la relación contractual pueda ser calificada como un contrato de obras sino de servicios, sin obligación de resultado sino de medios. Se afirma que la información facilitada fue suficiente y adecuada, así como no hubo mala praxis médica en la intervención del codemandado. No existe prueba alguna que justifique la pretensión de condena y ello sólo es imputable a la actora sobre la que recaía la necesidad de probar la negligencia del médico demandado, siendo correcta la valoración de la prueba pericial. Con carácter subsidiario, se opone a las cantidades reclamadas.

Segundo: Naturaleza jurídica de la relación contractual.

5.- El primer punto que debe de ser resuelto en esta alzada, dados los términos en los que se ha planteado el debate por las partes, es el relativo a la naturaleza jurídica de la relación contractual entre la actora y la mercantil Zaitochi (Dorsia en adelante, en atención a su nombre comercial), el entender la recurrente que estaríamos ante una relación de arrendamiento de obra, que garantiza un determinado resultado, mientras que los demandados, y la sentencia apelada, califican dicha relación con de arrendamiento de servicios.

6.- La especial incidencia de una u otra calificación jurídica radica en la carga de la prueba, pues siendo evidente, tal como se aprecia en las fotografías postoperatorias aportadas a las actuaciones (documentos 12 de la demanda y las unidas al informe pericial elaborado por el Dr. Santiago, documento nº 13 de la demanda), que el resultado final no fue satisfactorio, por la fácilmente apreciable pérdida de 3/4 partes del complejo areolar - pezón de la mama derecha y asimetría de ambas mamas, sí se aceptase la tesis de la parte actora, correspondería probar a la parte demandada, con inversión de la carga de la prueba, que dicho resultado no fue debido a la impericia del cirujano sino a circunstancias ajenas a su actividad profesional. Sí por el contrario se considera que estamos ante un arrendamiento de servicios, la carga de la prueba sobre la negligencia o incumplimiento de la praxis médica, sin inversión de la carga de la prueba, correspondería a la parte actora.

7.- Debe anticiparse que este tribunal comparte la calificación del contrato entre Dorsia y la actora, aportado como documento nº 9 de la demanda, como un arrendamiento de servicios y no como un arrendamiento de obra, tanto por ser aquella la calificación que la jurisprudencia viene dando a las relaciones contractuales en el ámbito de la medicina, como por ser la correcta en atención a las circunstancias concurrentes en este caso.

8.- En efecto, la jurisprudencia califica de forma constante esta relación contractual como de arrendamiento de servicios. Con carácter general, la jurisprudencia establece las pautas de valoración de la responsabilidad en sede de servicios médicos, señalando la STS 517/13, de 19 de julio, con cita de las SSTS de 20 de noviembre de 2009 y 3 de marzo de 2010, que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual'. Esta doctrina es reiterada en la STS de 7 de mayo de 2014.

9.- Es cierto que, en el ámbito de la medicina se ha venido distinguiendo entre la medicina terapéutica o curativa de la denominada medicina satisfactiva o voluntaria, ámbito este último en el que se incluye la cirugía estética, marcando unas cierta diferencia entre ambas, pero que no lleva a la consideración de la misma como un arrendamiento de obra y, por tanto, con garantía del resultado pretendido, sin perjuicio de una mayor incidencia sobre el ámbito de la información previa a la cirugía. En tal sentido la STS de 13 de abril de 2016, en un supuesto de mamoplastia, declara: ' Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).

Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente'.

10.- Por tanto, como puede apreciarse, la jurisprudencia mantiene la calificación de arrendamiento de servicio y no de obra, en general, en relación a los contratos de prestación médica. Pero, en atención al caso concreto, no cabe duda alguna que estamos en presencia de una operación propia de medicina terapéutica, por más que se integre dentro de la medicina estética. En efecto no hay discusión en el hecho de que la actora se sometió a una mamoplastia en el año 2006, con resultado satisfactorio, contratada con Dorsia pero realizada por otro cirujano diferente (Dr. Teofilo), en la que se le implantaron unas prótesis mamarías PIP de 430 cc, tal como se reconoce por las partes y se justifica en los documentos 2 a 7 de la demanda.

11.- Es un hecho conocido y aceptado por las partes, extensamente explicado en el informe pericial de la demandada (págs. 8 a 14 de dicho informe), que por la Agencia Española de Medicamento y Productos Sanitarios se recomendó el cambio o retirada de dichas prótesis por el alto riesgo de rotura de las mismas, con el riesgo añadido derivado de la exposición a la silicona. Es en este contexto cuando Dorsia entra en contacto con la actora, como portadora de implantes PIP, realizando Dª Benita una RMN con fecha 27 de junio de 2012 (documento nº 8 de la demanda) en la que se refleja la rotura protésica bilateral intra y extracapsular. Tras recibir el resultado de dicha prueba la actora se decide a contratar la explantación de las prótesis rotas y la implantación de una nueva prótesis, en este caso de la marca Eurosilicone, firmando el contrato aportado como documento nº 9 de la demanda cuyo objeto fue el de ' recambio de prótesis rotas', incluyéndose dentro del contrato el diagnóstico por cirujano, en este caso el demandado Dr. Justo, preoperatorio, cirujano y equipo quirúrgico, intervención sin ingreso y revisiones. Por tanto, se trata de una operación no voluntaria, sino justificada en el riesgo derivado del tipo de prótesis implantadas en la anterior operación y como consecuencia de las alertas médicas realizadas por la Agencia Española del Medicamento.

12.- Pues bien, partiendo de esta calificación jurídica, debe procederse al análisis de la actuación del cirujano demandado Sr. Justo a los efectos de determinar sí el mismo incurrió en algún tipo de culpa o negligencia a lo largo de todo el periodo en el que trató a la actora. Como bien señala la sentencia apelada, la responsabilidad de Dorsia, de naturaleza contractual frente a la actora, sólo será posible que sea declarada sí se determina y justifica la responsabilidad del cirujano, de naturaleza extracontractual, y la infracción de la lex artis como causa de la producción del daño que se reclama, pues en el contrato se incluía como parte del mismo tanto la cirugía como la atención postoperatoria.

Tercero: Examen de la actuación médica del demandado. Planteamiento general.

13.- Hay que partir de la base de que el tratamiento médico seguido por Dª Benita dejó a la misma una serie de secuelas que, como mínimo, se concretan en las reconocidas por el propio Dr. Justo en el informe emitido por el mismo con fecha 16 de enero de 2013 (documento nº 13 de la demanda) en el que se señala que la paciente presentaba, a la fecha de dicho informe: ' pérdida de Ÿ de la areola derecha en su región superior y medial, con cicatriz hipertrófica, aún en proceso de maduración y dolor local en la zona de dicha cicatriz en areola derecha'.En los informes periciales aportados con la demanda (documentos 36 y 37 de la demanda) se reflejan mayores secuelas que las señaladas, tanto de carácter físico como psíquico. En todo caso, la valoración de las secuelas finales se llevará a cabo en el caso de que se considere probada la existencia de negligencia en la actuación profesional del cirujano plástico demandado, limitándonos en este apartado simplemente a resaltar la existencia de un resultado no satisfactorio en relación a la pérdida de la areola derecha casi en su totalidad, lo que justifica un análisis detallado de la actuación médica del demandado en las distintas fases de su intervención, especialmente, en sede postoperatoria.

14.- Básicamente en la demanda y en este recurso se imputan al Dr. Justo una actuación negligente en los siguientes aspectos: a) implantación de una prótesis de mayor volumen que la explantada y en contra de la voluntad de la actora; b) vulneración del derecho de la actora al consentimiento informado, especialmente en relación a las dos operaciones posteriores, en las que no se informó ni firmó ningún tipo de consentimiento; c) inadecuado seguimiento postoperatorio con incidencia directa en el resultado final padecido. Procede, en consecuencia, el examen individualizado de cada una de estas alegaciones a los efectos de determinar sí ha existido algún tipo de negligencia en la actuación profesional del Dr. Justo.

Cuarto: Implantación de una prótesis de mayor tamaño.

15.- La primera de las negligencias tiene que ver con el hecho, no discutido, de la implantación, tras la explantación de las prótesis PIP previamente implantada en el año 2006, de unas prótesis de mayor tamaño en contra de la voluntad de la parte actora.

16.- No se discute que en la operación realizada en septiembre de 2012 se colocaron unas prótesis de la marca Eurosilicone de 500 c.c. frente a las prótesis PIP con un volumen de 430 c.c. Así consta en la historia clínica aportada como documento nº 14 de la demanda y posteriormente en fase de prueba de este proceso (folios 302 y siguientes de las actuaciones), e igualmente es reconocido por el propio demandado en su informe acompañado como documento nº 13 de la demanda y se refleja en todos los informes periciales aportados por ambas partes. Por tanto, es un hecho reconocido que se implantaron unas prótesis de mayor volumen de las que previamente tenía implantadas la actora en la anterior operación. Tampoco se discute que la voluntad de la parte actora era la de que tras la retirada de las prótesis PIP se implantase unas prótesis del mismo volumen de las que tenía, tal como consta en el informe de valoración preoperatorio realizado por el Dr. Justo con fecha 8 de agosto de 2012 (documento nº 10 de la demanda).

17.- Partiendo de estos hechos no discutidos, debe de analizarse sí la implantación de unas prótesis de mayor volumen que las explantadas ha tenido alguna incidencia en los daños que justifican la presentación de esta demanda. La sentencia apelada entiende que no existe tal relación de causalidad y este tribunal debe anticipar que comparte tal conclusión tras la valoración de las pruebas practicadas así como el visionado de la grabación del acto del juicio.

18.- La parte actora entiende que sí existe tal relación con base a lo señalado en el informe pericial elaborado por el Dr. Santiago (documento nº 37 de la demanda), en concreto, en su conclusión primera (pág. 4 de dicho informe) señala literalmente que ' Ha habido un mal planteamiento de intervención quirúrgica con unas prótesis a nuestro juicio muy grandes (500 cc), habiendo hecho a la vez pexia periareolar, lo que ha ocasionado una falta de espacio que ha provocado un sufrimiento en la piel por isquemia'.Este tribunal coincide con el juzgador de instancia en la escasez de los razonamientos técnicos de dicho informe, que no se olviden que son los que justifican la necesidad de ofrecer al juez, que los desconoce, los datos imprescindibles para valorar la vulneración de la lex artis médica en la que se basa la acción ejercitada. El informe de la actora se limita a exponer los hechos básicos de la operación y el postoperatorio, describe el estado actual tras el examen clínico de la actora y fija sus conclusiones médicas, pero no justifica en modo alguno en base a qué criterios médicos alcanza dicha conclusión, más allá de señalar que la prótesis implantada era muy grande, a juicio del perito. Lo mismo se puede decir de la defensa de su informe en el acto del juicio oral en el que vuelve a insistir en la existencia de un mal planteamiento inicial de la operación, sobre la base de su propia opinión, sin duda cualificada, pero sin ofrecer dato alguno que haga dicha opinión más creíble que la sostenida tanto por el demandado o por los peritos de la parte demandada, todos ellos con la misma cualificación profesional que el Dr. Santiago. Se queda en el hecho obvio de que la prótesis es mayor que la que se explantó en la operación, justificando en este hecho el sufrimiento de la piel que determinó la necrosis padecida por la actora.

19.- Dicha opinión personal del perito debe de ponerse en relación con el informe emitido por los Dres. Camilo y Cayetano (Dictamed), aportado por la parte demandada, que decida sus páginas 21 a 29 al análisis del volumen mamario, ofreciendo una serie de explicaciones técnicas que permiten concluir que el hecho de implantar una prótesis de 500 c.c. no tuvo influencia alguna en la evolución postoperatoria ni es contraria a la voluntad de la actora. Por un lado justifica que el diámetro la prótesis (12.3 cm) era adecuado al contorno de la mama, medido en fase preoperatoria (12.5 cm), partiendo de los datos de la prótesis implantada que consta en la propia historia clínica de la actora. Se afirma la necesidad de rellenar la piel, por lo que un menor volumen hubiera significado mayores cicatrices, estando limitado el cirujano por la intervención previa realizada en 2006, así como que más volumen de implante no es sinónimo de más volumen mamario, al depender éste último del tejido que le rodea, al depender de la presencia de líquido periprotésico, que existía en este caso por la rotura de la prótesis PIP previamente implantada y del tejido resecado existente concluyendo que ' si se quiere mantener el volumen mamario y más en este tipo de mastopexia sin otras cicatrices que las periareolares, debe de compensar estas pérdidas de volumen'(pág. 27 del informe). Se justifica desde un punto de vista razonable la causa de la implantación de una prótesis de mayor volumen y la falta de relación de este hecho con la situación posterior de necrosis sufrida. Finalmente, en su conclusión 3ª (pág. 52 del informe) reitera que considera que el volumen es adecuado, incidiendo en la escasa diferencia en milímetros de una prótesis menor que la implantada, negando que la piel quedara tensa dado que nunca hubiera podido realizarse una sutura directa.

20.- La contradicción entre ambos informes es palmaria, lo que impide considerar probada la tesis sostenida por la parte actora en su demanda, sobre la base del informe del Dr. Santiago, no sólo por la más completa explicación técnica de sus conclusiones en el informe de la parte demandada, sino en atención a las reglas de la carga de la prueba de la relación de causalidad que obligan a la parte actora a justificar la causa en la que se apoya su pretensión. Finalmente, deben de destacarse dos hechos más. En primer lugar, que apreciadas las fotografías unidas al informe del Dr. Santiago, tanto las preoperatorias tomadas por el Dr. Justo como las postoperatorias tomadas por el propio perito, no se observa a simple vista una diferencia de volumen mamario especialmente significativa y, en segundo lugar, que llama la atención que la parte actora no plantease a su perito preguntas relacionadas con las justificaciones dadas por el Dr. Cayetano en su informe en la parte que contradecía las propias conclusiones del perito de la actora.

Quinto: Examen del consentimiento informado.

21.- La segunda causa que justifica la negligencia médica pretendida es la insuficiencia del consentimiento médico prestado por Dª Benita no sólo al momento de realizar la operación, sino también, la ausencia de tal consentimiento en lo que considera dos operaciones posteriores de 29 de octubre y 18 de noviembre de 2012.

22.- En relación al alcance del consentimiento informado existe una jurisprudencia consolidada que se resume en la STS 698/16, de 24 de noviembre en la que se señala que ' Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'.

23.- Desde esta perspectiva debe de analizarse sí existió, en este caso, un consentimiento médico suficiente y adecuado, ajustado a las previsiones de las Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente. Y la respuesta a esta cuestión debe de ser necesariamente positiva al estar justificada la firma de los consentimientos informados elaborados por los demandados y en atención al contenido de dichos documentos.

24.- En efecto, el artículo 8.2 de la Ley 41/02 exige la necesidad de consentimiento por escrito en los casos de intervención quirúrgica, en el que se deberá incluir, como mínimo, la información básica señalada en el artículo 10.1 de dicha ley: consecuencias relevantes de la intervención, riesgos relacionados con las circunstancias personales del paciente, riesgos probables en condiciones normales y contraindicaciones. Con la demanda se aportan dos documentos firmados por la actora con fecha 30 de agosto de 2012, anteriores a la operación realizada el 19 de septiembre siguiente, uno de consentimiento informado para la explantación PIP y sustitución de prótesis (documento nº 17 de la demanda) y otro de consentimiento informado para mamoplastia de aumento (documento nº 18 de la demanda). Ambos se encuentran igualmente unidos a la historia clínica aportada por Dorsia en fase de prueba.

25.- Centrándonos, en primer lugar, en el documento nº 17 y poniéndolo en relación con las circunstancias que se fueron produciendo a lo largo de toda el proceso postoperatorio, se puede apreciar que, dentro de los riesgos generales se hace expresa referencia a dos efectos que sufrió la actora tras la operación como es la dehicencia (reapertura de la herida) y la necrosis (pérdidas del tejido de la mama). Incluso se hace referencia a la disminución o pérdida de la sensibilidad del pezón o la mama o un resultado antiestético, aspectos a los que igualmente se refiere el Dr. Santiago en la descripción del estado actual de la actora cuando emitió dicho informe. Igualmente se informó sobre las alternativas posibles, que en este caso se limitaban a la falta de intervención y control médico de la evolución de las prótesis en previsión de su posible rotura. Ello implica que, desde un primer momento, la actora conocía que la operación a la que iba a someterse, forzada por las circunstancias por la prótesis anteriormente implantada, llevaba asociados unos riesgos concretos y generales, algunos de los cuales finalmente sufrió durante el postoperatorio.

26.- El segundo consentimiento, documento nº 18 de la demanda, denominado ' consentimiento informado para cirugía de mamoplastia de aumento'es todavía más completo en cuanto a la información. Lo primero que hay que destacar es la firma de este documento en el que se dice que la operación que se realizará está destinada a ' aumentar el tamaño de las mamas', lo que se contradice con la alegación de la voluntad de mantener el mismo volumen de mamas y someterse a una mamoplastia de aumento. Dejando este hecho a un lado, lo cierto es que dentro de los riesgos de esta operación, se hace expresa referencia, de nuevo, a la posibilidad de necrosis cutánea, cambios en la sensibilidad del pezón y la piel, deshicencia de la herida (con posibilidad de cirugía adicional si es grande) o asimetría de las mamas, circunstancias todas ellas a las que se refiere el informe de la parte actora, por lo que de nuevo tenía conocimiento pleno la actora de los riesgos derivados de esta operación, que finalmente se concretaron en el periodo postoperatorio.

27.- Rechazada la ausencia de consentimiento informado en relación a la operación principal, la parte apelante insiste en que no existió el mismo en lo que considera dos operaciones realizadas. La primera de ellas, con fecha 26 de octubre, consiste en una escarectomia en la clínica, practicando desbridamiento y sutura con anestesia local, y la segunda, con fecha 18 de noviembre, al producirse una dehicencia total de la sutura, es intervenida en la Clínica San José, con anestesia local practicándose un nuevo desbridamiento y sutura con puntos de descarga para la tensión.

28.- A la vista de dichas intervenciones médicas, este tribunal entiende que no se trata de actuaciones que necesitasen un consentimiento escrito de la actora. No podemos olvidar que la Ley 41/02, señala en el artículo 8.2, como regla general que el consentimiento será verbal, debiendo de prestarse por escrito en los casos de intervención quirúrgica, condición que no puede predicarse de ninguna de las dos intervenciones a las que se vio sometida la actora en las fechas indicadas. Es indudable que en cualquier caso debe de existir el consentimiento del paciente para cualquier tipo de actuación médica, basado en una información adecuada, tal como se establece en el artículo 2.2 de la Ley 41/02, reconociéndose al mismo incluso el derecho a negarse al tratamiento ( art. 2.4 Ley 41/02), lógicamente tras recibir la información. El mero hecho de que se llevasen a cabo las dos intervenciones señaladas determina que la actora consintió en dichos tratamientos médicos, básicamente destinados a la curación de los efectos derivados de la intervención quirúrgica, consentimiento que lógicamente se prestó de forma verbal, pues en caso contrario no se habrían llevado a cabo tales actuaciones por el cirujano demandado. Al no tratarse de ninguna de las excepciones al consentimiento verbal reflejadas en la ley, la falta de un documento escrito y firmado no justifica ningún efecto ni puede considerarse que no existió tal consentimiento. Éste sí hubiera sido necesario en el caso de que se hubiese realizado el cambio de prótesis que sugiere el Dr. Santiago como solución al problema (conclusión 3ª de su informe) pues en este caso estaríamos hablando de una intervención quirúrgica propiamente dicha. Sin embargo, la actuación llevada a cabo por el Dr. Justo no reunía dichas características al tratarse de curas realizadas sobre la parte afectada por la intervención principal realizada en septiembre de 2012.

29.- No existe, por tanto, déficit de información ni de consentimiento informado, debiendo de añadir que no puede dejarse de lado el hecho de que la actora es profesional sanitaria (enfermera en activo) lo que implica que los documentos que firmó le resultaban en lenguaje más comprensibles que a otras personas ajenas al ámbito sanitario, precisamente en atención a su formación académica y su actividad profesional.

Sexto: Seguimiento postoperatorio.

30.- El último de los aspectos que se discuten en el recurso de apelación es el relativo a lo que se considera como un negligente y descuidado seguimiento del postoperatorio por parte del Dr. Justo. El Dr. Santiago, en su informe pericial, apartado 2 de las conclusiones, señala al respecto que ' respecto al seguimiento del postoperatorio, después de la complicación, no fue atendida adecuadamente, ya que la mayoría de las curas se las hizo ella misma en su domicilio y así no se debe de seguir a mi juicio un postoperatorio tan complicado'.

31.- Al igual que ocurría en relación al volumen de la prótesis, de nuevo nos encontramos ante una mera opinión personal del perito y no ante una conclusión justificada en atención a criterios médicos. En el acto del juicio no aportó tampoco otros argumentos que pudiesen justificar de forma convincente su mera opinión profesional, pues únicamente vino a afirmar que había un excesivo tiempo entre las visitas, insistiendo en la existencia de revisiones cada 15 días y no semanalmente como entendía que era lo recomendable, y ello a pesar de conocer la historia clínica, al menos hasta el día 5 de diciembre de 2012.

32.- Por el contrario, el informe de la parte demandada rechaza que no hubiera un correcto seguimiento, rechazando la existencia de infección y justificando el tratamiento preventivo con un antibiótico tras la operación y un correcto seguimiento, incluso en domingo, de la evolución de la paciente. Lo cierto es que la afirmaciones realizada en la demanda, e incluso como se ha señalado por el Dr. Santiago, de que las revisiones eran cada quince días, son contrarias a la historia clínica, documento aceptado por ambas partes. Es cierto que, tal como consta en dicha historia clínica, se pautaban revisiones cada quince días, pero sin embargo es indiscutible, en atención a las fechas que constan en dicha historia, que las revisiones y curas se estaban realizando con una frecuencia temporal inferior a dicho periodo de tiempo, tal como se reconoce en la propia demanda aunque se justifique en la insistencia de la actora en adelantar las citas. De la historia se aprecia que fue revisada con fecha 21 y 28 de septiembre; 3, 9 y 20 de octubre, a lo que hay que añadir el desbridamiento del día 26 de octubre; 5, 18 y 21 de noviembre y 5 y 12 de diciembre de 2012. Basta comparar las fechas para apreciar que, salvo en algún caso aislado, la actora fue revisada semanalmente en la clínica Dorsia tanto por enfermería como por el propio cirujano. En ningún caso se señala ni en el informe pericial ni en la demanda en qué consiste esa defectuosa atención o que incidencia pudo tener la misma en la evolución del estado de la mama derecha de la actora. Sólo se dice que no es adecuado hacer curas locales por la propia paciente en su casa, pero se olvida la condición de enfermera de Dª Benita y por tanto su capacidad profesional para la realización de dichas curas de forma correcta, así como la facilidad de este tratamiento debidamente explicado por el cirujano demandado. A ello se une las visitas, prácticamente semanales, de la actora a la clínica en las que era atendida por enfermeras o por el cirujano llevando a cabo las actuaciones necesarias para el control de la evolución de la operación.

33.- En definitiva, no existe prueba alguna de negligencia médica imputable ni en la operación ni en la fase postoperatoria que justifique la revocación de la sentencia apelada, cuyos razonamientos se aceptan e integran como parte de esta resolución. Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación planteado.

Séptimo: Costas de esta alzada.

34.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procedería la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

35.- No obstante, dicha remisión al artículo 394.1LEC permite la no imposición de las costas en aquellos casos en los que la resolución del recurso de apelación implique la existencia de serias dudas de hecho o derecho. Y ello es lo que ocurre en este caso.

36.- Es indudable que la actora sufrió una evolución tórpida de la operación a la que fue sometida que ha provocado un resultado insatisfactorio y antiestético, como es fácil de apreciar en las fotografías y se confirma con el propio informe emitido por el Dr. Justo al que se ha hecho ya referencia (documento nº 13 de la demanda). Las dudas de hecho son evidentes, pues es difícil de entender que esta operación, en principio habitual y con escasos problemas médicos derivados de la misma, evolucione hacía un resultado inadecuado y perjudicial para la parte actora. Y ello justifica no sólo la presentación de la demanda, sino también la interposición del recurso de apelación, sin que se pueda olvidar que la acción se funda en un informe pericial médico que, con independencia de su justificación o eficacia probatoria (analizada en los fundamentos de derecho anteriores), ampara la existencia de una mala praxis en el cirujano demandado, siendo necesario el proceso para delimitar la realidad de dicha negligencia profesional. Por todo ello, no procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes a pesar de la desestimación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Benita, contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº 1111/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.