Sentencia Civil Nº 186/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 166/2004 de 01 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00186/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 166/2004 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a uno de julio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 186

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 384/02 (Rollo nº 166/04), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, siendo partes, como demandante, Dª. María Milagros , representada por el Procurador D.Diego Frías Costa y defendida por la Letrada Dª.María Soledad Martínez Franco, y, como demandada, Dª. Marta , representada por la Procuradora Dª.María Isabel Belda González y defendida por la Letrada Dª.Mercedes Benedicto, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ambas partes con la misma representación y defensa que tenían en primera instancia, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 384/02, se dictó Sentencia con fecha 15 de julio de 2.003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa, en nombre y representación de Doña María Milagros contra Doña Marta representada por la Procuradora Doña Isabel Belda González, declarando haber lugar al retracto por parte de la arrendataria demandante de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de La Unión, sita en la URBANIZACIÓN000 de Cabo de Palos, Bloque NUM001 , planta NUM002 , letra NUM003 , previo abono por ésta a la demandada de la cantidad 33.725,61 euros, condenando a la parte demandada a otorgar la correspondiente escritura pública de venta a favor de la demandante, bajo apercibimiento de que caso de no verificarlo así se otorgará de oficio, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, a la parte demandada.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 166/04, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de junio de 2.004 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima la demanda interpuesta en ejercicio de derecho de retracto arrendaticio urbano, se alza la parte demandada, en base a las alegaciones que realiza en su escrito de interposición de recurso, entre las que destaca una cuestión fundamental, cual es la consistente en determinar si el arrendamiento concertado en el año 1.984, en relación con la finca litigiosa, debe calificarse o no como de temporada, lo que determinará la aplicación o no a dicho arrendamiento de la legislación arrendaticia especial vigente a la fecha en la que fue suscrito, y de lo que cabrá extraer, a su vez, el régimen jurídico que ha de estimarse aplicable al contrato, a la fecha de la compraventa celebrada en relación con la vivienda litigiosa, y, en consencuencia, la existencia o inexistencia del derecho de retracto esgrimido por la parte actora. Debe destacarse, en primer lugar, que el arrendamiento fue concertado en el año 1.984 y que, por tanto, ha de resolverse la cuestión en atención a lo que disponía, al respecto, el Decreto 4.104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos del año 1.964; y conforme al artículo 2º.1. del cuerpo legal citado, quedaban excluidos del ámbito de la legislación especial arrendaticia, rigiéndose por lo pactado y por lo establecido con carácter necesario en el Código Civil, los arrendamientos de temporada. Sobre lo que ha de entenderse por arrendamiento de temporada se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo con reiteración, siendo de destacar la Sentencia de 19 de febrero de 1.982 (RJ 1982784), en la que declara que "la nota esencial que caracteriza a los arrendamientos de temporada a que se refiere, en su núm. 1.º el art. 2.º de la L. A. U. para excluirlos de las normas reguladoras de la misma, y quedar sujetos, únicamente, a lo expresamente pactado y a las leyes comunes, es la de haberse convenido el uso y disfrute, mediante el pago de la renta correspondiente, de una vivienda o local de negocio durante un plazo concertado en atención, no a la necesidad permanente que el arrendatario tenga de ocupar aquélla para que le sirva de habitual residencia familiar o un local donde establecer con carácter permanente de un negocio o industria, sino para desarrollar de una manera accidental y en épocas determinadas, estas actividades negociales o para habitar transitoriamente y por razones diversas, debiendo entenderse este requisito de «temporalidad» de un modo amplio y flexible cuando claramente se infiera que el uso y ocupación de que el inmueble es objeto responda a exigencias circunstanciales, esporádicas o accidentales determinantes del contrato y elevadas expresamente a la condición de causa por las partes, como sucede en el presente caso, y no a la necesidad de habitar permanentemente o de la adecuada instalación del negocio o industria del ininterrumpido desenvolvimiento, ya que el requisito de la temporalidad de la ocupación guarda relación, no con el plazo de duración simplemente cronológico, sino con la finalidad a que va encaminado el arrendamiento determinante de su ocupación, y así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial de esta Sala en SS. de 17 diciembre 1960 (RJ 19603807), 8 febrero 1962 (RJ 1962948), 30 marzo 1974 (RJ 19741210), 4 febrero 1975 (RJ 1975328) y 30 junio 1976 (RJ 19763199), según las cuales la exclusión de los arrendamientos de temporada de la legislación especial obedece a no venir impuesta por la necesidad de residencia, sino por otras finalidades distintas y complejas, debiendo tenerse en cuenta los hechos de los que cabe inferir la intención de las partes." .

Partiendo de lo expuesto, debe señalarse que ha de entenderse que la relación arrendaticia pactada en el año 1.984 y que se ha venido manteniendo a lo largo de los años, se encontraba excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos del año 1.964, por tratarse de un arrendamiento de temporada. Así, los términos del contrato concertado en fecha 1 de mayo de 1.984, que a la demanda se acompaña, no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, que no fue otra que el arrendamiento de la vivienda, pero no en atención a una necesidad permanente de la arrendataria de ocupar aquélla para que le sirviera de habitual residencia familiar, sino para ser ocupada en la época de verano, en los fines de semana y en ocasiones similares, como se señala, de forma expresa, en el texto del contrato. Es más, no puede entenderse acreditado, en modo alguno, en los presentes autos, que la actora haya venido ocupando la vivienda, desde que se suscribió el contrato, con carácter permanente y estable ni, desde luego, que haya fijado su residencia permanente, desde entonces, en dicha vivienda, sino que, antes al contrario, el resultado de la prueba conduce a entender acreditado que la vivienda litigiosa ha venido siendo utilizada a modo de segunda vivienda. Así, como datos objetivos indicadores de lo que se acaba de afirmar se cuenta con las contestaciones ofrecidas tanto por la Policía Local de Cartagena como por la de Murcia a los oficios que les fueron remitidos, en su día, pues consta al folio 194 de los autos diligencia de la Policía Local de Cartagena en la que se viene a expresar que, en atención a la información obtenida de vecinos, resulta que la actora sólo habita la vivienda litigiosa, ubicada en Cabo de Palos, de forma esporádica y que, al parecer, es enfermera y reside en Murcia, lo que concuerda plenamente con lo contestado por la Policía Local de Murcia, al folio 195 de los autos, cuando señala, sin asomo alguno de duda, que la actora reside habitualmente en C/. DIRECCION000 - URBANIZACIÓN001 Bloque NUM004 - NUM005 . NUM006 de Murcia; y ha de convenirse que resulta difícil que ambos cuerpos policiales se hayan equivocado en sus afirmaciones. Pero es que, además, el resto de las pruebas -incluida la abundante prueba testifical, como luego veremos- corroboran la veracidad de lo que se desprende de las contestaciones policiales antes citadas. En efecto, del documento obrante al folio número 20 de los autos, que se acompañó por la propia parte actora a su demanda, resulta que se intentó requerimiento notarial con la actora, en el domicilio de Murcia antes citado, y que una vecina de la misma planta dijo que tenía intrucciones de la requerida -obviamente, la hoy actora- de no recoger ningún requerimiento, citación o correspondencia, sin que conste que dijese en ningún momento que la actora no viviese allí. Pero es que, además, la propia demandante acompaña a la demanda los documentos obrantes a los folios 23, 24 y 25, de los que se desprende que, en burofax enviado a la demandada, la actora hace constar como residencia propia la de Murcia, antes señalada; y al folio 106 de los autos consta acuse de recibo de correspondencia, recibida personalmente por la hoy demandante en el domicilio indicado. Como antes dijimos, la abundante prueba testifical practicada no permite obtener conclusión distinta, pues, en lo que se refiere a los testigos propuestos por la parte actora, el testigo D. Luis Pablo dijo que él está siempre fuera, trabajando en el campo los días de diario y en el mar los fines de semana, señalando que siempre que ha visto a la actora la ha visto en Cabo de Palos, lo que es tanto como no decir nada, al no constar la asiduidad con la que el testigo se encontraba con ella y que debía ser escasa a la vista de los quehaceres de aquél; la testigo Dª. Olga manifestó que la actora y ella sólo se veían esporádicamente; el testigo D. Alfredo dijo que él tenía bastante amistad con el hijo de la actora y que, por ello, casi todos los días iba a casa del referido hijo, añadiendo que en esa casa no vive la actora, pero lo que no ha resultado acreditado, desde luego, en modo alguno, es que la casa del hijo sea la ubicada en C/. DIRECCION000 - URBANIZACIÓN001 Bloque NUM004 - NUM005 . NUM006 de Murcia, pues sobre tal concreto extremo no fue preguntado el testigo citado, por lo que queda en mera afirmación de la parte actora, no acreditada, que la vivienda situada en la dirección referida sea, precisamente, aquella en la que vive el hijo de la demandante y no otra distinta; el testigo D. Hugo dijo que también es inquilino y que va a Cabo de Palos los fines de semana y ve allí a María Milagros , lo que se acomoda a lo que se pactó en el contrato; la testigo Dª. Consuelo dijo que es habitual encontrarse a la actora en Cabo de Palos tanto en invierno como en verano, añadiendo que María Milagros está ahí y que va y viene como todo el mundo, pero cuando a la testigo se le pidió mayor concreción, incluso por la Juzgadora "a quo", insistió en manifestar que ella no estaba pendiente de lo hacían los vecinos, por lo que tampoco puede precisarse la frecuencia con que veía a la actora y, en cualquier caso, su declaración tampoco resulta incompatible con un uso de la vivienda por temporadas por parte de la demandante; la testigo Dª. Marisol manifestó que la actora vive en Cabo de Palos y que era habitual encontrársela por allí tanto en invierno como en verano, pero también añadió que ella vive en la Manga y la actora en Cabo de Palos, con lo que, además de que tal declaración tampoco resulta incompatible con un uso de la vivienda por temporadas por parte de la actora, no existen garantías de que la afirmación realizada sobre que la demandante vive en Cabo de Palos no sea más que una mera opinión subjetiva de la actora y no una certeza constatada. Pero debe añadirse que si las declaraciones de los testigos de la parte actora no pueden considerarse concluyentes, mucho menos pueden merecer tal consideración a la vista de lo que declararon los testigos propuestos por la parte demandada. Así, D. Simón dijo, con contundencia, que en conversación con el hijo de la actora éste reconoció que su madre vivía en la casa de Murcia pero que en ese momento no se encontraba en dicha casa por estar trabajando, añadiendo que la persona que cobraba durante un tiempo los alquileres, ya fallecida, le dijo que la actora no vivía en la casa de Cabo de Palos y que no podía localizarla para el cobro del alquiler porque no iba por allí, añadiendo que eso pasó durante cuatro o cinco años; Dª. Jesus Miguel , que es vecina de la actora en Cabo de Palos, ocupando un apartamento en la misma planta y compartiendo rellano de escalera, manifestó que ha visto a la actora muy poco por allí, añadiendo que la testigo está en Cabo de Palos durante tres meses en el verano, así como todos los fines de semana y puentes y que la mayoría de las veces que ha estado allí el piso de la actora ha estado desocupado, añadiendo incluso que en el buzón no pone nada, y manifestando, finalmente, que normalmente no vive allí la actora, siendo de destacar, respecto de esta declaración, la cercanía física entre la vivienda ocupada por la demandante y la de la referida testigo, lo que permite atribuir a ésta mayor conocimiento de causa que a otros testigos; y, finalmente, el testigo D. Bernardo dijo que la demandante vive en Cabo de Palos el mes de julio, el mes de agosto y algún fin de semana o algo más, añadiendo que ha estado allí el testigo cinco años y que ha visto muy poco a la actora.

Por todo ello, como ya hemos señalado, la testifical no permite dar por acreditado que la residencia habitual de la actora estuviese en Cabo de Palos, aunque pudiese pasar temporadas en dicho lugar. Y tampoco la documental que la actora aporta resulta nada concluyente al respecto, pues el hecho de que pueda haber tenido alguna tienda por la zona o que pueda haber trabajado como enfermera durante algunos periodos de tiempo en La Manga no permite acreditar esa fijación permanente y principal de su residencia en la vivienda litigiosa.

A lo expuesto, debe añadirse, en cualquier caso, que de haber existido ese uso permanente de la vivienda por parte de la demandante ello no implicaría inicialmente más que una contravención de lo que se pactó en el contrato, pero tal utilización continuada de la vivienda no permitiría dar por probado, sin más, que el arrendador hubiese aceptado tal variación de los términos del contrato y que, por tanto, se hubiese producido una novación del mismo, sin que quepa, desde luego, que en virtud de la mera voluntad unilateral de la demandante pueda dejarse sin efecto lo que se pactó en el contrato, bajo el sencillo método de destinar unilateralmente la vivienda a una finalidad distinta a la pactada, sin contar con el consentimiento del arrendador a la hora de efectuar tal mutación contractual. En este sentido, parece oportuno traer a colación lo manitestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de septiembre de 1.985 (RJ 19854280), en la que señala el Alto Tribunal que "los recurrentes hacen un parcial análisis de las pruebas, insistiendo en que el hecho de la ocupación continua del local por aquéllos elimina la posibilidad de que se trate de un arrendamiento de temporada, conclusión que contraviene el pacto expreso libremente aceptado, dejando su cumplimiento al arbitrio de los actuales recurrentes en contra de la norma del artículo mil doscientos cincuenta y seis del Código civil, en cuanto, como ya se indicó el tribunal de apelación no consideró probado que la utilización del local fuera del plazo de temporada turística pactada tuviese el asentimiento del arrendador, circunstancia fáctica que no excluye el arriendo de temporada, pues como se deduce de lo declarado por esta Sala -sentencia de cinco de junio de mil novecientos sesenta y tres (RJ 19632999)-, la apertura esporádica del local algún día durante el resto del año, fuera de la temporada de la locación, cualquiera que sea la mayor o menor extensión que tenga la temporada, los plazos concertados para el arrendamiento y las fechas de pago de la renta, no son obstáculo para que el contrato haya de regularse por la legislación común;" .

Por todo lo expuesto ha de concluirse que la relación arrendaticia concertada por la actora en el año 1.984, que se ha venido manteniendo desde entonces, siempre ha estado excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos del año 1.964, en virtud de lo que disponía el artículo 2º.1. de la misma, por tratarse de un arrendamiento de temporada, estando sujeta a lo pactado y a lo dispuesto con carácter necesario en el Código Civil, lo que llevaría consigo, inicialmente, la obligada consecuencia de que la actora carecería del derecho de retracto ejercitado en los presentes autos. Pero el cambio normativo operado en la legislación especial arrendaticia a raíz de la entrada en vigor de la nueva Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, permite, como a continuación veremos, alcanzar conclusión contraria a la que se acaba de expresar, esto es, que la actora, a la fecha de suscripción del contrato de compraventa, si era titular del derecho de retracto. En este sentido, debe comenzarse por señalar que, al estar excluido el contrato suscrito en el año 1.984 del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos del año 1.964 y sujeto, por tanto, al Derecho civil común, es claro que a la finalización del plazo de duración del arrendamiento pactado en el contrato, comenzó a operar la tácita reconducción contemplada en el artículo 1.566 en relación con el artículo 1.581 del Código Civil; y no debe olvidarse que, como ha venido declarando reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 15 de octubre de 1.996 (rec. nº 4027/1992; RJ 19967113), en la tácita reconducción no hay una prórroga del mismo arrendamiento, sino un nuevo arrendamiento sobre la misma cosa, pactado de modo presunto, pues la palabra "reconducción" significa volver a arrendar, de tal manera que la tácita reconducción da por concluso el contrato primitivo y por nacido otro, derivando, pues, de aquélla un contrato nuevo. Por ello es forzoso concluir que la primera tácita reconducción que se produjo tras la entrada en vigor de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, que tuvo lugar el día 1 de enero de 1.995 en virtud de lo establecido en la Disposición Final segunda de la misma, dio lugar al nacimiento de un nuevo contrato de arrendamiento sometido al régimen jurídico previsto en dicha ley, toda vez que ésta sí incluye ya en su ámbito de aplicación a los arrendamientos de vivienda de temporada, en atención a lo dispuesto en los artículos 1º, 3º y 5º de la misma, siendo el régimen jurídico aplicable a ese arrendamiento de temporada el determinado por lo dispuesto en el artículo 4º.3. de la nueva Ley, que establece que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la misma Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil; y, dentro del Título III, el artículo 31 señala que será de aplicación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda lo dispuesto en el artículo 25, es decir, los derechos de tanteo y retracto. Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es que, a la fecha de la venta, se encontraba vigente un arrendamiento de temporada, sujeto a la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994, gozando, por tanto, la arrendataria y hoy actora del derecho de retracto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 25 y 31 de dicha Ley. No puede prosperar, pues, el alegato de la apelante que sostiene la inaplicabilidad del derecho de retracto al arrendamiento litigioso.

SEGUNDO. Sentado, ya, que la actora tiene derecho a ejercitar el retracto que la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos le concede, resta por analizar si, como sostiene la apelante, el derecho se ejercitó fuera del plazo de caducidad legalmente previsto, que, en el supuesto de autos y en atención a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994, es de treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que, en forma fehaciente, deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada. Y debe señalarse que el derecho sí ha sido ejercitado dentro de plazo, pues no puede considerarse cumplido el requisito de notificación fehaciente, que la ley exige, por medio de las fallidas notificaciones notariales, por lo que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio no puede retrotraerse más allá del momento en que consta que la hoy actora tuvo cabal conocimiento de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, esto es, el día 16 de julio de 2.002, pues fue en esta fecha cuando, por medio de nota simple informativa del registro, tuvo tal conocimiento completo de las circunstancias de la venta, de lo que deriva que habiéndose presentado la demanda en fecha 31 de julio de 2.002, se ejercitó la acción dentro del plazo de treinta días legalmente previsto.

TERCERO. Por lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, si bien por razones distintas a las expuestas por la Juzgadora "a quo", con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.María Isabel Belda González, en nombre y representación de Dª. Marta , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, en los autos de juicio ordinario número 384/02, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.