Sentencia Civil Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3150/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/014482

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3150/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 5/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Martina , Bernardo y Nieves

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GURREA FRUTOS

Abogado/a / Abokatua:SALVADOR ASENJO GARCIA, Recurrido/a / Errekurritua: SEGUROS MAPFRE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua:ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº 186/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de junio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 5/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia a instancia de Martina . Bernardo y Nieves , apelantes, representados por el Procurador Sr. JESUS GURREA FRUTOS y defendidos por el Letrado Sr. SALVADOR ASENJO GARCIA, contra la mercantil MAPFRE, apelada, representada por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendidA por el Letrado Sr. ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO :

'Que desestimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gurrea, en representación de Dña. Martina , D. Bernardo y Dña. Nieves , frente a Seguros Mapfre S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Martina ; D. Bernardo y Dña. Nieves contra la sentencia de fecha fecha 9 de Enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario nùmero 5/2011.

Motivos del recurso :

1.-No existe prueba de que se le informò adecuadamante al paciente.

Se ignora cuàl fue la información concreta que se le facilitò al paciente.

Ademàs en el consentimiento informado no se recogìa el riesgo especìfico que la prueba tenìa en caso de producirse una hemorragia interna en una persona que como el Sr. Bernardo tomaba un tratamiento anticoagulante y tampoco se informaba en relaciòn a otras pruebas diagnòsticas que podìan haberse realizado con un menor riesgo.

2.- Respecto a los efectos de la reanudaciòn del tratamiento del sintrom el apelante entiende:

- Que la reanudaciòn del tratamiento del sintrom agravò el sangrado producido el dìa 30 de Enero como lo acredita el hecho de que el dìa 1 de Febrero se encontrò en el interior de la cavidad peritoneal 1 litro de sangre.

- La reanudaciòn del tratamiento de sintrom se encuentra en contradicción con el protocolo mèdico y lo indicado específicamente por el Servicio de Hematologìa ya que la reanudaciòn tras la colonoscopia se debìa efectuar 'si no habìa problemas '.

- Ademàs los problemas del Sr. Bernardo eran evidentes y se pusieron de manifiesto a las 24 horas de la colonoscopia, razòn por la que hubo de ser operado el dìa 1 de Febrero, otro motivo que desaconsejaba la reanudaciòn del sintrom.

- Incluso tras la operación del dìa 1 de Febrero se siguiò suministrando el sintrom vulnerando el protocolo mèdico general.

- La reanudaciòn del uso del sintrom originò una hemorragia excesiva dificultando la operación al exigir el uso de plasma fresco congelado y concentrado de hematíes.

3.- En relaciòn al retraso tanto diagnòstico como terapeutico de la peritonitis se opone al juicio de la juzgadora:

a.-) En relaciòn con la aparición de bilis tras el postoperatorio del 1 de Febrero se entiende que un sencillo anàlisis de la bilis hubiera servido para detectar su origen, esto es, si procedìa del arbol biliar o del peritoneo.

La no realización del anàlisis precedente implica que hubo omisiòn de medios diagnòsticos por los facultativos.

Tal omisiòn es especialmente grave porque:

- La aparición de bilis a travès del drenaje puede ser indicativo, aunque es cierto que no siempre, de una infecciòn abdominal.

- Es esperable en este tipo de operaciones la existencia de una lesiòn productora de una peritonitis.

- La dilaciòn en la intervenciòn podìa originar una situación irreversible.

b.-) La sentencia dice que en los 3 ò 4 dìas siguientes el paciente no tenìa fiebre ni dolor abdominal y tenìa un nivel normal de leucocitos por lo que no cabìa pensar en la existencia de una posible infecciòn.

El apelante rechaza esta afirmación:

- El paciente tenìa fiebre, lo que ocurre es que su presencia estaba mitigada por una importante carga de analgèsicos y antipirèticos que hacìan disminuir la fiebre.

- Los dolores abdominales se manifestaron en la madrugada del dìa 4 al 5, permaneciendo los facultativos en una actitud negligentemente expectante.

c.-) Frente a la afirmación de la sentencia de que los datos clìnicos del dìa 5 tras el TAC no aconsejaban la pràctica de la cirugía se opone el apelante alegando lo contrario y ello:

- Por la situación clìnica del paciente desde la madrugada del dìa 4 a 5 de febrero (dolor abdominal en aumento; dècimas de fiebre ; drenaje biliar constante ; hemorragia en melena).

Ello implicaba que se estaba desarrollando una infeccion en la cavidad peritoneal (una peritonitis).

Por lo que se està ante una omisiòn de medios que hubieran podido aplicarse.

Sostiene el apelante que la situación a la madrugada del dìa 5 de Febrero era la misma que a las 24 horas del dìa 6 de febrero con las mismas manifestaciones clìnicas de infeccion evidente siendo la ùnica razòn que motivò la intervención quirùrgica fue un deterioro de gran magnitud.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la dictada en la instancia y, en consecuencia, se estimaran los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposiciòn de costas.

Por la representación procesal de MAPFRE se opuso en tiempo y forma al recurso de apelación interpuesto postulando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso, confimando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.- Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por Dña. Martina ; D. Bernardo y Dña. Nieves contra SEGUROS MAPFRE SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(.....)en la que, previa la declaración de la responsabilidad civil de Seguros MAPFRE SA se le condene a pagarle a Dª Martina la suma de 120.202,00 euros, a D. Bernardo la suma de 90.152,00 euros y a Dª Nieves la suma de 90.152,00 euros como indemnización por los daños y perjuicios que le han provocado con el incremento que resulte de aplicar a la suma indemnizatoria los intereses que fueren aplicables legalmente y con la expresa imposición de las costas procesales de instancia (....)'.

2.-Los extremos màs relevantes de la demanda fueron los siguientes:

2.1- Los demandantes son la esposa e hijos de D. Octavio fallecido el dìa 18 de Marzo de 2008 en el Hospital de Galdakao al que fue trasladado desde el Hospital de Mendaro.

2.2- D. Octavio acudiò al Hospital de Mendaro el dìa 23 de Noviembre de 2007 al objeto de consultar sobre la notable pèrdida de peso que venìa sufriendo desde hacìa algún tiempo.

Como consta en la Historia Clinica aportada como documento nùmero 2 de la demanda D. Octavio padecía una situación clìnica delicada caracterizada sobre todo por una arritmia cardìaca causada por una fibrilaciòn auricular acompañada de hipertensión arterial de la que estaba siendo tratado en el Hospital de Mendaro.

Destaca en la demanda que su situación mèdica estaba caracterizada especialmente por el tratamiento mèdico con Sintrom que el Sr. Octavio estaba recibiendo con el fin de evitar la posible formación de trombos dada su afección cardìaca.

En la consulta de 23 de Noviembre de 2007 se le realizò al Sr. Octavio una ecografìa abdominal a travès de la cual se le diagnosticò la formación de litiasis biliar (piedras en la vesícula).

2.4.- El dìa 2 de Enero de 2008 el Sr. Octavio acudiò nuevamente al Hospital de Mendaro ya que la pèrdida de peso continuaba y asimismo había comenzado a sufrir alteraciones en el ritmo habitual de sus deposiciones.

Ello motivò que se le prescribiese la pràctica de una colonoscopia y asimismo se revisasen los resultados de la ecografìa abdominal de 23 de Noviembre.

Con todo ello se le diagnosticò un síndrome constitucional.

La pràctica de la colonoscopia a consecuencia del recorrido del colonoscopio puede dañar e incluso atravesar la pared intestinal originando una hemorragia o sangrado, motivo por el que la prueba reviste un peligro importante para las personas que estàn tomando sintrom ya que puede generar hemorragias descontroladas y consecuencia graves.

2.5.- Para evitar el riesgo de sangrado el Servicio de Anestesia que iba a intervenir en la pràctica de la colonoscopia solicitò del Servicio de Hematologìa la sustitución del sintrom por otro fármaco como es la Heparina de bajo peso molecular.

La solicitud fue atendida por el Servicio de Hematologìa sustituyendo el sintrom por Clexane 20 mg3 el dìa 27 de Enero de 2008, esto es, tres dìas antes del programado para efectuar la colonoscopia y con la instrucción de renudar el tratamiento de sintrom ese mismo dìa 30 de enero de 2008 al tèrmino de la colonoscopia.

2.5.- Para la pràctica de la colonoscopia se emitieron dos documentos de consentimiento informado:

- El primero para el suministro de la anestesia fechado el dìa 24 de Enero de 2008.

- El segundo para la pràctica de la colonoscopia.

Sin embargo en ninguno de los documentos se le informò al paciente de la existencia de otras pruebas diagnòsticas alternativas ni de un riesgo añadido al normal de la prueba para un paciente que estaba sometido a tratamiento con sintrom.

El demandante aportò un Dictamen Pericial como documento nùmero 3 emitido por el Dr. D. Jose Luis especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo en el que significa la dificultad de poder constatar la perforación del intestino o una hemorragia en el momento de ocurrir siendo lo normal que se detecte después de terminada la colonoscopia en el curso del postoperatorio o incluso bastantes horas después de terminarse la cirugía.

Se reprocha al Servicio de Anestesia su decisión de reanudar el suministro de Sintrom el mismo dìa 30 de Enero al tèrmino de la operación por entender que la decisión iba contra la màs elemental prudencia y en contra del protocolo mèdico aplicable.

2.6.- Colonoscopia.

Segùn la Historia Clinica aportada la colonoscopia se desarollò aparentemente sin incidencias localizándose en el colon hemorroides internas y 'divertìculos en sigma' y, sobre todo, se localizaron 'angiomas en ciego' de las que se extrajo una muestra para ser analizada mediante una biopsia.

La detección de sangrado en el postoperatorio inmediato quedò registrada en la 'Hoja de Evolucion Clinica' de fecha 30 de Enero de 2008 motivando:

- Una consulta de ese hecho por parte del Servicio de Digestivo al Departamento de Cirugía.

- Ingreso del paciente en la Unidad de Enfermerìa UCSI 'para observación'.

El postoperatorio del Sr. Bernardo fue complicado y penoso apareciendo descrito en el Informe Pericial del Dr. Jose Luis .

Se destaca dos aspectos:

- Se reanudò el tratamiento con sintrom tras la pràctica de la colonoscopia.

- La reanudaciòn fue consentida por los mèdicos a pesar de que nada màs finalizar la cirugía se habìan detectado 'rectorragias' y asimismo el paulatino empeoramiento del paciente manifestado por las analíticas realizadas en las horas inmediatas a la operación de colonoscopia lo que motivò la pràctica de una primera reintervención en apenas 24 horas (1 de febrero de 2008) y posteriormente una segunda reintervención pocos dìas màs tarde y, en concreto, el 7 de Febrero.

2.7.- Primera intervención (1-2-2008).

Los resultados del TAC ante el empeoramiento de la situación clìnica desvelado por los análisis inmediatos tras la colonospcoia revelaron la existencia de lìquido intraabdominal necesitando la pràctica de una primera intervención quirúrgica.

El demandante destaca de la misma:

- Reanudado el suministro del sintrom introdujo una dificultad añadida a la intervención ya que, a consecuencia del déficit en el proceso de coagulación por la ingesta de sintrom, fue necesario el suministro al paciente de 'plasma fresco congelado 'y' concentrado de hematíes' que resultò insuficiente para evitar los problemas de coagulación durante la cirugía siendo necesario continuar con el suministro de plasma en el postoperatorio.

Esta dificultad fue consecuencia del efecto anticoagulante del sintrom y no se hubiera producido si el suministro de Heparina se hubiera prolongado algunos dìas màs tras la pràctica de la colonoscopia.

- La cirugìa de 1 de febrero puso de manifiesto que en el curso de la colonoscopia se habìa producido con el colonoscopio la lesión de una de las paredes del colon con sangrado abundante provocando un hematoma en la zona lateral del colon y la efusión de 1 litro de sangre siendo èsta una consecuencia del uso del sintrom ya que si no se hubiera reanudado anticipadamente su suministro o no se habrìa producido la hemorragia o esta hubiera sido de menor importancia.

- En la intervención del 1 de Febrero se extirpò la vesícula biliar por lo que hubo que extirpar la porciòn de colon ascendente al que se encontraba adherida dejando un drenaje en tejadillo para recoger el dèbito desde la cara inferior del hígado.

2.8.- Postoperatorio de cirugía.

En las primeras horas del postoperatorio se produjo la expulsión por el drenaje en tejadillo de un lìquido bilioso según registra el Servicio de Enfermerìa en la Historia Clinica hecho ante el que los mèdicos no hicieron nada a pesar de que continuò los dìas sucesivos.

El drenaje del lìquido biliar no fue constatado en las Hojas de Evolucion Medica sino hasta que habìan pasado tres dìas.

En las 'Hojas de Enfermerìa' tambièn se dejò constancia de otro síntoma clìnico consistente en un fuerte dolor abdominal que el paciente 'sufre' a las 01:30 horas de la noche del 4 al 5 siendo necesario aplicarle 'Perfalgan' que es un analgésico.

El dolor se aminorò momentáneamente pero se recrudeció a las 02:30 horas, a las 03:30 horas y a las 05:30 horas sin que los mèdicos hicieran nada hasta el punto que:

- Cuando es consultado el Medico Anestesista sobre las 03:30 horas se limitò a suministrarle otra ampolla màs de otro analgésico 'Adolonta'.

- Cuando a la mañana del dìa 5 regresan los mèdicos se desentienden de ese síntoma y anotan en la 'Hoja del Curso Clìnico' algo que nada tenìa que ver con lo sucedido al indicar que el dolor habìa mejorado y que habìa sido tratado con 'Tramadol'.

- En el postoperatorio subsiguiente fue empeorando la situación del paciente con continuas expulsiones de lìquido bilioso, dolor y alteraciones respiratorias y cardìacas, cuadro ante el que los medicos no hicieron nada hasta que varios dìas màs tarde decidieron la pràctica de una TAC (Tomografía Axial Computerizada) sin contraste con un resultado negativo detectando la presencia de 'una pequeña cantidad de lìquido a nivel del receso supravesical y laterovesical izquierdo '.

Según el Informe Pericial del Dr. Jose Luis el TAC tiene dos grados de definición dependiendo que se realice con o sin contraste yodado siendo la primera la que ofrece un resultado detallado.

Ante el evidente deterioro de la situación clìnica se procede a una segunda intervención.

2.9.- Segunda intervención (7-2-2008).

Las consecuencias de la intervención fueron dos:

- En la cirugía exploradora se evidenciò que sì se habìa producido una dehiscencia de la sutura con contenido bilio intestinal libre , '(....) es decir que el drenaje del lìquido biliar que se venìa produciendo al exterior era debido a que efectivamente se habìa abierto la sutura practicada tras extirpar la vesícula biliar y la parte del colon a la que estaba adherida se habìan empalmado directamente el intestino delgado con el colon transverso '.

- Debido a los dìas de inaccion mèdica el paciente fue diagnosticado de una situación prácticamente irresoluble: peritonitis terciaria.

La situaciòn del Sr. Octavio era irreversible porque su peritonitis tenìa ya un perìodo de varios dìas (4) de desarrollo y afectaba a tres sistemas orgánicos: respiratorio, renal y metabólico al que se sumò el descubrimiento que se hizo en el Hospital de Galdakao en el que además estaba padeciendo un sufrimiento cerebral difuso.

El fallecimiento se produjo en el Hospital de Galdakao el dìa 18 de Marzo de 2008.

2.10.- Se instò por la parte demandante las Diligencias Preliminares nùmero 149/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia nùmero 1 de Eibar para recabar documentación mèdica.

Se intentò llegar a una solución extrajudicial los dìas 10 de Marzo de 2009 y 24 de Febrero de 2010 sin que OSAKIDETZA diera ninguna respuesta.

2.11.- Base jurídica de la demanda:

2.11.1.- La accion civil directa del artìculo 76 de la LCS frete a SEGUROS MAPFRE SA en base al Seguro de Responsabilidad Civil Profesional contratado por OSAKIDETZA desde 2006 habiendo ocurrido el fallecimiento dentro del perìodo de vigencia de la Pòliza (1-3-2006 a 1-3-2009).

2.11.2.- Por infracción de la lex artis ad hoc:

a.-) Por vulneración de la obligación de informar impuesta en los artículos 4 y ss de la Ley 41/2002 sobre Autonomía e Información de los Pacientes .

El Sr. Octavio dada su patología previa (cardiopatía y tratamiento anticoagulante con sintrom) no se le informò del riesgo personalizado que tenìa la colonoscopia y asimismo deberìa haber sido informado sobre la posibilidad de aplicar pruebas diagnòsticas de menor riesgo que la colonoscopia.

b.-) Por incumplir la obligación legal de recabar el preceptivo consentimiento informado jurídicamente eficaz respecto de la colonoscopia realizada al Sr. Octavio .

El consentimiento otorgado por el Sr. Octavio no vino precedido de la información en relación al riesgo que se asumìa ni de la información respecto de otras pruebas diagnòsticas alternativas.

c.-) Por vulneración del protocolo mèdico y de la màs elemental pauta de prudencia mèdica en el tratamiento del 'Sintrom' con la cirugía.

El Servicio de Hematologìa ordenò la sustitución de 'Sintrom' por Heparina de bajo peso molecular ('Clexane') hasta el mismo dìa de realizarse la colonoscopia debiendo reanudarse el suministro de Sintrom el mismo dìa si no habìa complicaciones.

La decisión no fue cuestionada por quienes iban a realizar la prueba diagnòstica cuando la misma es contraria a la màs elemental prudencia mèdica y al protocolo mèdico normalmente aplicable que aconsejan el tratamiento con Heparina hasta después de pasados tres dìas y ello debido a los riesgos de la colonoscopia (perforación con una posible hemorragia) máxime cuando los problemas ya empezaron a surgir la misma tarde de la operación.

La prematura renudaciòn del suministro del Sintrom el mismo dìa de la colonoscopia hizo que la reintervención al paciente el dìa 1 de febrero a consecuencia de su evidente deteriorio (dolor abdominal, sangrado, abdomen timpatico, rectorragias- que motivaron su ingreso en la UVI- dolor en fosa iliaca -31 de Enero- y náuseas -1 de febrero-) hizo que la reintervención del 1 de febrero se complicase.

A pesar de haberse constatado problemas en el postoperatorio de la colonoscopia, a pesar de haberse extirpado en la reintervención de 1 de febrero una parte del colon y vesícula biliar empalmando los extremos separados (intestino delgado y el colon transverso) y por ello con el considerable riesgo de que se produjera una nueva hemorragia se siguió manteniendo el tratamiento del sintrom.

d.-) Infracción de la lex artis ad hoc por la vulneración de los protocolos que supuso un retraso diagnòstico irreparable para el paciente.

No se hizo nada por los mèdicos cuando, tras la operación el dìa 1 de febrero, en la madrugada el dìa 3 de febrero empezó a drenarse lìquido bilioso, no haciendo constar el hecho en la Hoja de Evolucion Clinica sino hasta el dìa 6 de Febrero.

El negligente control postoperatorio se viò a gravado por la aparición de un intenso dolor abdominal el dìa 4 de febrero de 2008 lo que implicaba una casi segura existencia de una infección abdominal postquirùrgica.

Los medios ante tales síntomas no tomaron ninguna iniciativa a pesar de que conscientes de que si se hubiera producido la abertura de la sutura realizada en el colon y se estuviesen vertiendo sustancias al peritoneo la infección (peritonitis) o se atajaba en muy pocas horas o la muerte del paciente era inevitable.

Los medios tuvieron una actitud simplemente expectante, una omisión de medios, durante tres dìas durante los cuales los sìntomas de la infección eran màs que evidentes y solamente el dìa 5 de Febrero ante el evidente deterioro del paciente tomaron una iniciativa totalmente ineficaz cual fue el medio diagnòstico empleado.

e.-) Infracción de la lex artis ad hoc por mala praxis mèdica en relación a los medios que, aunque de forma tardìa, emplearon con fines diagnósticos.

Al percatarse del progesivo deterioro de la situación clìnica del Sr. Octavio se le practicò una TAC (Tomografía Axial Computerizada) sin contraste yodado asumiendo el resultado de la prueba como absolutamente definitorio aceptando el dìa 6 de Febrero que todos estaba correcto cuando el dìa 7 de Febrero se descubriò que el paciente habìa desarrollado una peritonitis terciaria.

En la intervención del dìa 7 de Febrero se constatò que la peritonitis se habìa producido por la apertura de la sutura realizada en la operación del dìa 1 de febrero habiendo estado el Sr. Octavio cinco dìas, hasta la intervención del dìa 7 de Febrero, sin ningún tratamiento.

El TAC en lugar de practicarse con contraste yodado se hizo sin contraste siendo una mala praxis mèdica.

f) Infracción de la lex artis ad hoc por retraso en la aplicación de los medios terapéuticos con daño al paciente.

Se constata el retraso de los mèdicos en la terapia quirúrgica que intentaron para solucionar una peritonitis que habìan dejado evolucionar durante al menos 4 dìas.

3.- Mediante escrito de fecha 28 de Enero de 2010 MAPFRE presentò declinatoria por falta de Jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián y ello por entender, al amparo de los artículos 63 , 64 y 65, todos de la LEC que el órgano competente son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Donostia-San Sebastián.

Formulada oposiciòn en tiempo y legal forma por la representación procesal de la parte demandante se dictò Auto de fecha 24 de Febrero de 2011 rechazando la falta de jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia.

4.- MAPFRE presentò en tiempo y legal forma escrito de contestación a la demanda destacando los siguientes extremos:

- La colonoscopia es, al objeto de descartar cualquier síntoma de un proceso maligno en el paciente, el medio màs adecuado.

- Se minimizaron los riesgos de la colonoscopia pautándose con anterioridad otro medicamento sustitutivo del Sintrom. El dìa de la colonoscopia los niveles de coagulación del paciente eran normales .

- La reanudaciòn del tratamiento de Sintom el dìa 30 de Enero no tuvo transcendencia alguna en el fatal desenlace. La restauración del tratamiento de Sintrom se produce cuando el cirujano valora al paciente y determina que el mismo està clìnica y hemodinàmicamente estable sin evidencia de hemorragia activa.

- En relación al consentimiento del paciente:

Las alternativas carecen de la fiabilidad de la colonoscopia.

El documento en el que se plasmò el consentimiento fue explicado al paciente de forma suficiente para que conociera su alcance.

- La primera operación al Sr. Octavio se verifica al apreciarse una perforaciòn intestinal y no por un sangrado y se le interviene para solucionar la misma.

- En el Informe del Dr. D. Lucio , Jefe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital de Mendaro (documento 2 de la contestación) señalò que el paciente tras la primera reintervención de 1 de febrero fue ingresado en la unidad de reanimaciòn del Hospital donde el seguimiento y control fue exhaustivo existiendo personal de enfermerìa adscrito al paciente las 24 horas y un mèdico anestesista.

El paciente fue sometido a valoraciones continuas, se le practicaron estudios analíticos y radiológicos seriados, se le realizò un TAC.

-El Sr. Octavio tras la cirugía realizada se encontraba a dieta absoluta por lo que no cabe plantear un TAC con contraste hidrosoluble oral.

- En el hipotético supuesto que se acogiera la declaración de responsabilidad civil formulada por los demandantes se rechazaron las sumas propuestas en la demanda (esposa 120.202 euros y por cada uno de los dos hijos 90.152 euros) y solicitò que la cuantìa indemnizatoria fuera la siguiente:

Esposa: 103.390,06 euros.

Cada hijo mayor de edad 8.615,84 euros.

Y ello aplicando la Tabla I Grupo I -vìctima con cónyuge- de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por RD 8/2004 de 29 de Octubre.

4.- Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 9 de Enero de 2010 desestimando la demanda formulada.

Destacamos de la sentencia lo siguientes extremos:

- En el FJ SEGUNDO se consignò la Doctrina Jurisprudencial relativa al tratamiento de la responsabilidad mèdica.

-En el FJ TERCERO se abordò la alegada infracción del deber de información del paciente impuesta en la Ley 41/2002.

La Juzgadora rechazò tal alegación y se remitiò al contenido del documento 'Consentimiento informado colonoscopia' que consta en el documento nùmero 2 de la demanda (Historial Clinico) asì como a la deposición del Perito Judicial Sr. Secundino quien determinò el escaso riesgo de hemorragia (del 1% al 3%) en un paciente que toma sintrom y su manifestación en torno a la colonoscopia como la prueba màs fiable frente a otras alternativas.

- En el FJ CUARTO se analiza si la reanudaciòn de la toma de Sintrom el dìa 31 de Enero fue una pràctica mèdica inapropiada que afectò negativamente a la evolución del paciente.

Tras analizar la prueba pericial del Dr. Jose Luis y Don. Secundino y la deposición testifical de Dña. Soledad , hematóloga, la Juzgadora entendió que no habìa relación de causalidad entre la reanudaciòn de la toma de sintrom y la operación que se realizò al Sr. Octavio el dìa 1 de febrero de 2009 la cual fue motivada por una perforación en la pared intestinal provocada por el aparato endoscòpico.

- En el FJ QUINTO se aborda la cuestión relativa a la imputación de retraso en el diagnòstico de la infección intraabdominal provocada por una fallo en la sutura o dehiscencia en el postoperatorio y que provocò una peritonitis terciaria.

La juzgadora se hizo eco de la posiciòn del Perito Dr. Jose Luis ; de la del Dr. Lucio y, ante su discrepancia, de la del Dr. Secundino , nombrado Perito Judicial, concluyendo que no hubo retraso en la intervención terapeutica ni omisión de pruebas diagnòsticas por lo que la peritonitis terciaria que se apreciò al Sr. Octavio en la operación del dìa 7 de Febrero no tuvo su origen en una mala praxis mèdica.

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Preliminar.-

1.- Reproducimos el FJ CUARTO de la sentencia de la AP Valencia sec. 11ª, de fecha 19-9-2011, nº 531/2011, rec. 296/2011 para condensar la doctrina jurisprudencial en relaciòn a los principios rectores que regulan el tratamiento de la responsabilidad civil del medico en el àmbito de la medicina asistencial o curativa.

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Así, se ha de tener en consideración que son principios jurisprudenciales, aún en el caso de la medicina o cirugía asistencial o curativa, que sustenta la parte demandada, los siguientes: A) que la relación entre paciente y médico, suponga una relación contractual o extracontractual, no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc' (Ss. T.S. 26-3-86, 13-7-87, 12-7-88, 12-2-90, 6-11-90, 11-3-91, 8-11-91, 20-2-92, 13-10-92, 23-3-93, 7-7-93, 26-9- 94, 16-2-95, 31-7-96, 13-10-97, 9-12-98, 29-6-99, 12-3-99, 7-4-03, 17-1-05, 26-5-05...), 'lex artis ad hoc' que comprende las técnicas, procedimientos y saberes de la profesión ( S.T.S. 18-10-01 ) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( S. T.S. 7-5-97 ...); B) que esa obligación de medios comprende: 1) la utilización de cuantos medios y remedios conozca la ciencia médica, que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico; 2) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar; 3) la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos que puedan derivarse de su abandono; y 4) en los supuestos de enfermedades crónicas, o recidivas, o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia; C) que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( S. T.S. 2-2-93 ); D) que la culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( S. T.S. 13-7-87 , 12-2-88 , 12-6-88 , 7-2-90 , 8-11-91 , 8-10-92 ...); E) que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba (Ss T.S. 7-2-90, 8-11-91, 2-2-93, 4-3-93, 15-3-93, 29-3-94, 1-6-94, 12-7-94, 24-9-94, 31-7-96, 12-3-99, 7-4-03...); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 de la L.E.C ., y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica.

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2.- En relaciòn a los lìmites de revisiòn del Tribunal 'ad quem' en el recurso de apelación respecto a la valoración probatoria del Juzgador de instancia diremos lo siguiente:

Conviene recordar que que conforme a una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional: 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Fondo del recurso.-

El Tribunal va a resaltar los extremos màs relevantes de la prueba practicada en la vista toda vez que el recurso de apelación se basa en el error en la apreciación de la prueba de la Juzgadora de Instancia.

Testigo-Perito Dña. Delia destacando:

- Autora del informe de Historial Clìnico exitus o de alta por fallecimiento obrante en el Historial Clìnico aportado con la demanda; el motivo por el que ingresò en la UVI y que originò el fallecimiento fue un fracaso multiorgànico (fracaso renal, alteraciones cardiològicas y respiratorias) en el contexto de una perforación intestinal y una peritonitis secundaria a ello; su Informe exitus se basa en la Historia Clinica; cree recordar que la peritonitis se produjo por una deshistencia de sutura; en una intervención quirùrgica ocurre que a veces hay que quitar un trozo de intestino y empalmar ambos extremos eso es lo que es la sutura, la uniòn de los dos extremos; hay veces que esa sutura por el tipo de tejido sobre el que se actùa o por las caracterìsticas del paciente o por otro motivo la sutura de deshace y entonces el contenido del intestino pasa al peritoneo y se produce la peritonitis; que se deshaga la sutura no supone una mala praxis sino que es uno de los riesgos de la operación; ingresò en el Hospital de Galdakao el dìa 7 de Febrero y falleciò el dìa 18 de Marzo por lo que estuvo mucho tiempo ingresado; cree recordar en relaciòn al Sr. Octavio , pero ello figurarà en el informe que hizo, que tomaba sintrom, era hipertenso, en los scanners que le hicieron el Galdakao figura asimismo que padecìa un enfisema pulmonar.

Llamado como testigo-perito el Dr. Ezequiel no compareciò; el Letrado de la parte demandante (DVD II 11'25'' y ss) solicitò que se practicara como diligencia final la citada testifical-pericial.

Testigo Dña. Soledad destacando:

- Trabajaba en el Departamento de Hematologìa del Hospital de Mendaro; el Sr. Octavio era un paciente de riesgo bajo por fibrilacion auricular; ellos pautaron otro medicamento sustitutivo del sintrom y un reinicio el mismo dìa de la intervención con la coletilla 'salvo complicaciones'; normalmente para la realización de la colonoscopia se le retira al paciente el tratamiento de sintrom; el mismo dìa de practicarse la colonoscopia aparece dolor abdominal, rectorragias y abdomen timpànicopero todo ello no lo evalùa como 'complicaciones' pero si hubiese habido sangrado entiende que habrìa que interrumpir la toma de sintrom; el que al dìa siguiente se hubiera producido dolor en fosa ilìaca y náuseas tampoco son complicaciones como para no reanudar el uso del sintrom; de cualquier forma los efectos terapéuticos del sintrom no son inmediatos sino que hace falta que pasen 72 horas; en cualquier caso disponen de fàrmacos para revertir el efecto del sintrom incluso en 20 minutos; considera que es correcto el reinicio del uso del sintrom en el caso examinado el mismo dìa; no està de acuerdo con el Informe de la Asociación Española de Cardiología que pauta la reanudaciòn del uso del sintrom hasta 4 dìas después de la intervención, ya que entiende que esa pauta es aplicable en los casos de intervenciòn mayor no en el caso de la colonoscopia remitièndose a su protocolo y al de San Sebastián se reinicia el mismo dìa; en la intervención del dìa 1 de febrero se detecta en la Hoja de Cirugía un hemoperitoneo de pràcticamente un litro eso significa que hay sangre dentro de la cavidad abdominal; en este caso habrìa que interrumpir el suministro del sintrom y poner una reversión pero ello ha de hacerse cuando se sobrepasa el 1,5 del INR y no era el caso actual del Sr. Octavio ; en el caso de la existencia de rectorragias y la existencia de una hemorragia de casi un litro sabe que se revirtiò el tratamiento de sintrom metièndole plasma; es normal en toda intervención quirùrgica que se le vaya poniendo aporte segùn lo requiera la persona, en el acto quirùrgico se viò que habìa una situación comprometida con el paciente y se puso plasma; no recuerda si la persona tomò el sintrom pero aùn no tomàndolo una persona puede alargar los parámetros de INR; tras la pràctica de una colonoscopia sin complicaciones hemorràgicas la reinstauración del sintrom se hace el mismo dìa eso se hace habitualmente .

Testifical-pericial del Dr. D. Jorge destacando:

- Trabajaba en el Hospital de Mendaro; en la intervención del dìa 1 de febrero se le quitò la vesìcula biliar y la parte derecha del colon; descubrieron un hemoperitoneo de cai un litro de sangre; la operación conllevaba la pràctica de una sutura y la posibilidad de que esta se abra; el control postoperatorio tras la intervención quirùrgica lo hizo el Servicio de Anestesia y Reanimaciòn asì como el Servicio de Cirugía; el dìa 3 de febrero se le empezò a salir lìquido bilioso, un drenaje de unos 255 cm3 de aspecto bilioso, antes el paciente no habìa presentado dolor abdominal ni fiebre, con unas exploraciones normales; en la analìtica practicada no habìa leucocitos ni signos de infecciòn; el dìa 4 tiene còlicos y es entonces cuando se empieza a sospechar que eso no era de la vesìcula biliar, se le practica un scanner que no dice absolutamente nada; la fiebre de 37,5º el dìa 4 y el dolor abdominal reflejaba ciertamente problemas y por eso se le hizo el scanner y ante el resultado se mantuvieron en situación expectante y siguen la evolucion del paciente; es cierto que una de las hipótesis es que se pudiera desarrollar una peritonitis; el paciente tiene un drenaje y no està dando otra sintomatología que la salida de bilis, el dìa 4 o el dìa 5 empieza con dolor y entonces se empieza a sospechar, se hace el sacanner y no se ve nada, lo que significa que el drenaje funciona; la intervención del dìa 7 de febrero se realiza porque tiene un cuadro peritonìtico y porque està asèptico; el cuadro peritonìtico se manifiesta el dìa 6 de febrero por la tarde; èl no intervino en la intervención del dìa 7 de febrero pero sabe por el informe clìnico que se trataba de una peritonitis terciaria provocada por una fuga gastronòmica; el TAC con contraste yodado no servìa de nada en este caso; la 'prueba de oro' para detectar una posible peritonitis es el scanner no la ecografìa ni la resonancia magnètica; el dìa 4 a las 08:00 de la mañana le viò al paciente y estaba asintomático desde el punto de vista quirùrgico y el dìa 5 le hace la prueba del TAC ante la existencia de un dolor abdominal; el dìa 7 al ver que va a peor se decide intervenir; el dìa 1 al paciente se le suspendiò el sintrom y se le puso plasma; desde el dìa 1 al dìa 6 el sintrom no se instaura en ningún momento.

Reitera el Letrado de la parte demandante la pràctica de la prueba Dr. Ezequiel que fue el que practicò la colonoscopia y la segunda intervención (DVD III 29'50'' y ss).

Perito Dr. D. Jose Luis destacando.

- Su especialidad es la Cirugía General y del Aparato Digestivo; ha ejercido 22 años de cirujano accediendo a la especialidad vìa MIR; las alternativas a la colonoscopia como elemento de diagnosis entiende que por los síntomas parecìa que el Sr. Octavio pudiera padecer de un càncer rectal y en este caso la prueba màs eficaz es la colonoscopia pero es la que reviste màs riesgos; existen otras pruebas de menor intensidad como el enema opaco, el enema opaco con doble contraste o una gammagrafìa con hematíes marcados y finalmente con una càpsula endoscòpica pero èsta ùltima es bastante experimental; para la deteccion de càncer el edema opaco con doble contraste es bastante eficaz siempre dejando claro que la colonoscopia es tremendamente eficaz; cuando se suprime el sintrom para hacer la prueba crece el riesgo de tromboembolismo; el Sr. Octavio tenìa una arritmia completa por fibrilacion auricular; si se retira la anticoagulacion (sintrom) se puede formar un trombo en la aurícula; en un paciente de esas caracterìsticas lo idòneo hubiera sido hacer varias enemas de doble contraste en lugar de una colonoscopia salvo que el paciente quiera asumir el riesgo pero dejando claro que la colonoscopia es màs fiable; se lee el punto 6º de su Informe relacionado con la operación del 1 de Febrero, el cirujano describe un gran hematoma que està cubriendo el colon derecho y èl supone que hay una perforación debajo pero el Perito dice que no la identifica y esta pieza es llevada posteriormente a anatomía patològica y no identifican la perforación pura sino un hematoma transparietal lo que significa que se ha producido un sangrado entre las diversas capas que forman el intestino grueso y se ha originado un desgarro pero no se ha identificado una perforación mecànica por el paso del endoscopio; cuando se trata de pacientes intervenidos las peritonitis tienen una forma de presentaciòn màs solapada porque llevan analgèsicos y antibiòticos por lo que el diagnòstico ha de hacerse por síntomas màs sutiles como la disminución de orina, el aumento de la frecuencia cardìaca; en este caso la aparición de lìquidos intestinales que deberìan estar dentro del intestino por los drenajes; la bilis es un lìquido que se produce en la vesìcula biliar y transcurre por el interior del intestino y si sale por un drenaje hay un falo en el tubo digestivo o en el àrbol biliar; ante esta situación hay que asegurarse a travès de un anàlisis si esto es bilis y que hay un agujero en el intestino; podrìa ser que la bilis en el momento del TAC no hubiera entrado en la cavidad abdominal y hubiera encontrado una vìa al exterior y nos encontràramos ante una fístula entèrica; que el TAC no detecte lìquido en la cavidad abdominal puede significar que una peritonitis severa no està desarrollada; pero el TAC sin contraste no nos da información respecto del trayecto seguido por este lìquido digestivo; para detectar la peritonitis el TAC es el màs fiable y ademàs la radiografìa convencional con contraste; si hay salida de lìquido al exterior y el TAC no da nada hay que repetir y ademàs TAC con contraste porque el error en diagnòstico puede llevarnos a una peritonitis con shock sèptico irreversible; una peritonitis cuanto antes se ataja antes se cura y sobre todo antes que sea una peritonitis difusa; una peritonitis terciaria en un paciente como el Sr. Octavio es mortal; tras la segunda operación se habla de un colon isquèmico; segùn el TAC practicado no habìa signos de peritonitis difuso; se le reiniciò el tratamiento de sintrom tras la colonoscopia y el dìa de la operación se parò el tratamiento pasàndosele plasma para compensar la coagulación; el sintrom se puede revertir naturalmente; la actitud terapéutica depende del nivel y entidad de la fuga; no hay una relaciòn directa exclusiva entre el uso de sintrom y la peritonitis; lo que motiva la intervención es una hemorragia en la zona transparietal.

Pericial de D. Lucio destacando:

- Actualmente Jefe del Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital de Mendaro; pero cuando pasò todo con el Sr. Octavio no lo era; ha tenido acceso a todo el Historial Clinico del Sr. Octavio , las intervenciones y postoperatorio; la colonoscopia con los antecedentes del Sr. Octavio era la prueba màs eficaz que permitìa garantizar un diagnòstico ya que permite ver y extraer una muestra que es lo que da el diagnòstico y la certeza de la lesiòn; el porcentaje de riesgo de hemorragia en una colonoscopia es muy bajo, la colonoscopia no es una prueba excepcional sino de rutina; es una prueba invasiva, es cierto, ya que se introduce un tubo por lo que es el intestino, pero es la màs eficaz y la que permite decidir si hay que actuar; sobre la base de imàgenes las decisiones de actuar desde el punto de vista quirùrgico son mucho màs difíciles de tomar; en el tipo de paciente como era el Sr. Octavio no cabìa plantearse ni la grammagrafía ni el enema opaco; si en la grammagrafía hubiera salido algo le hubieran tenido que hacer la endoscopia seguro; en relaciòn a los riesgos de la colonoscopia existe en el Historial Clinico el consentimiento informado; el paciente tenìa un deterioro cognitivo y en estos casos cuando no hay una certeza absoluta de que el paciente pueda comprender el alcance de la prueba se solicita el consentimiento de un familiar; en relacion al sintrom se le cambiò la misma para la colonoscopia y luego se le reintaurò la misma; a su juicio, la suspensión del tratamiento de sintrom y su reanudaciòn fue una actuación correcta en base al beneficio de la prueba diagnòstica que se va a realizar; tras la colonoscopia la doctora del Aparato Digestivo que es la que hace la colonoscopia decide que estè en observación al ver en la colonoscopia restos hemàticos en el tubo digestivo pero no por la colonoscopia sino previos a ella; por ello queda ingresado y al dìa siguiente al ver que el paciente està estable y que no hay signos de hemorragia activa ni de sangrado se le reinstaura el sintrom; el planteamiento de la doctora que hizo la colonoscopia es que al ver una zona irregular con lesiones angiomatosas y biopsia esa zona de mucosa; el dìa 1 hay un dato objetivo que es la presencia de neumoperitoneo que es la salida de gas contenido en el tubo digestivo a la cavidad abdominal y eso es un dato irrefutable de perforación intestinal; en ese momento se paraliza el uso del sintrom; el sintrom no tiene nada que ver con la evolución del paciente porque se le habìa dado sòlo una dosis de sintrom, el efecto del sintrom es a las 48 horas y el problema del que estamos hablando que motiva la intervención es la perforación intestinal y las complicaciones posteriores pero no el sangrado; si el uso del sintrom impide a una persona ser operada o reoperada estarìa fuera del mercado; tras la intervención el paciente permanece en planta de reanimaciòn con atención las 24 horas de anestesista y enfermeras; la evolución del paciente los dìas 2, 3, 4 y hasta el dìa 5 en el que se realiza el TAC y la posición del mèdico expectante la considera correcta; cuando entramos en un postoperatorio de un paciente operado y que ya de por sì tiene una complicación por un proceso sèptico estamos hablando de un paciente con enfermedades de base, con una perforación intestinal, al que se le ha realizado una operación importante cual fue la extirpación del colon derecho que es donde se le habìa detectado la perforación y asimismo se le quita la vesìcula; todo ello hace que el postoperatorio del paciente sea complejo y estamos en el campo de la Medicina en la que pueden ocurrir diferentes cosas con diferentes interpretaciones y diferentes planteamientos de hacer; a su juicio la valoración de la actuación tras el postoperatorio fue que el paciente fue atendido, se le hicieron las pruebas posibles y la decisión de reoperarle cree igualmente que fue correcta en el momento en el que se tomò; todas las decisiones que se toman y el momento en que se toman tienen su componente de beneficio y de riesgo; y tomar la decisión de operar a un paciente que ya està operado hay que entender que no es una banalidad, es una decisión compleja, màxime con la patología que presentaba el Sr. Octavio la propia reintervención si no hay un beneficio es una nueva agresión; el dìa 5 se le hizo un TAC que es la prueba indicada para el seguimiento de un paciente operado de cirugìa abdominal con una sospecha razonable de que algo està pasando en el abdomen; en relaciòn al TAC con contraste entiende que era absolutamente inviable en ese paciente ya que el contraste se puede meter por la boca o por el ano y en este caso no era viable ni por un sitio ni por otro; el TAC no aportò ningún dato de fugas; posteriormente el dìa 6 se practica un Angiotac toràcico al comprobar el dìa 6 que habìa un fallo màs manifiesto en el sistema respiratorio (embolismo o problema a nivel pulmonar) con un resultado negativo igualmente; al dìa siguiente ante el deterioro se decide la reintervención; no cabe utilizar en lugar de la colonoscopia la tècnica de la laparoscopia para llevar una muestra a biopsiar a Anatomía Patològica; la colonoscopia no està indicada para pacientes de sumo riesgo en cuyo caso se utiliza la tècnica del enema opaco pero no era el caso del Sr. Octavio dentro del riesgo trombo-embòlico del paciente la prueba estuvo bien indicada y bien hecha; la endoscopia se hizo a la mañana del dìa 30, la primera dosis de sintrom a la tarde del dìa 31 de enero y la operación fue el dìa 1 de febrero por lo que estamos en torno a las 36 horas; la reanudacion del sintrom al dìa siguiente le parece una decisión correcta porque no habìa datos objetivos de sangrado, de hemorragia activa y el paciente estaba aerodinàmicamente estable; no se reinicia el sintrom por capricho sino porque mantener al paciente sin anticoagulante implica asimismo un riesgo; a la pregunta de si es normal que se le detecte en la operación del dìa 1 un hemiperitoneo de casi un litro de sangre responde que una perforación es un desgarro en la pared y un desgarro sangra; todos los pacientes que van a reanimaciòn tienen la atención 24 horas de una Unidad Especial; al Sr. Octavio se le adjudicò el nivel màximo asistencial; un paciente operado en esas condiciones es un paciente grave y complejo cualquier; se trata de tener la seguridad de que hay una peritonitis grave que el cirujano pueda resolver quirúrgicamente; si el cirujano que lleva el caso hubiera estado seguro de que habìa una peritonitis grave le habrìa operado; cuando surge la sospecha se hace el TAC que niega ese diagnòstico, las analìticas tampoco dicen nada; entre el dìa 5 que le hacen el TAC y el dìa 7 que se le opera por segunda vez el motivo de esa segunda intervención fue que se observò un deterioro en el paciente, las constantes hemodinámicas del paciente empeoran, empeora su estado general; pero una persona que a las 48 horas de la operación tiene dolor abdominal, abdomen timpánico, rectorragias, dolor en fosa ilìaca, nàuseas y extracción de bilis al exterior està claro que no està bien y para eso se pidió el scanner; a su juicio no existe otra prueba màs para determinar el origen de las dolencias del Sr. Octavio una resonancia magnètica no hubiera resuelto nada, no aporta nada tiene mucha menos validez que el scanner; se puede poner contraste intravenoso pero en este caso no està indicado por la situación de sepsis del paciente; en una situación de sepsis se le hace el scanner al paciente sin contaste; el contraste lo que hace es introducir una sustancia radiopaca en el cuerpo por vìa intravenosa u oral para que la imagen sea màs limpia; no cabe la vìa oral ni la vìa rectal en este paciente; otra alternativa es por vìa venosa pero en este caso no es recomendable dado el carácter altamente tòxico del contraste y la situación sèptica del paciente; la fistulografìa no se hizo porque no tiene mucha utilidad pràctica ya que se rellena el trayecto en el que està metido el drenaje y ahì se acaba; la fistulografìa se utiliza cuando tienes un trayecto fistuloso al exterior y quieres saber hasta donde llega; se trata de una prueba arcaica de un bajo rendimiento diagnòstico y que se hacìa hace muchos años; aquì estamos hablando de una zona a un metro y medio del ano y a casi ocho metros de la boca;

Pericial Judicial del Dr. D. Secundino destacando:

- En relaciòn a la idoneidad de la colonoscopia responde que hay que tener en cuenta el Historial clìnico del Sr. Octavio y que la manda un especialista en el aperato digestivo; se trata de un paciente de 77 años, con cuatro meses de pèrdida de peso y alteración del règimen intestinal; la pràctica idònea es la colonoscopia porque la radiología necesita de la biopsia para dar un diagnòstico, lo que no ocurre con la colonoscopia; en relaciòn al riesgo de hemorragia en una colonoscopia diagnòstica es menor del 1% por lo que el riesgo es muy bajo; el paciente, en el año 2003 tiene un diagnòstico de arritmia completa con fibrilacion auricular y que el 2007 le diagnosticaron ictus cerebrales lacunares el riesgo de trombosis es medio-alto; al entrar con endoscopia en ascendente a ciego observan que hay sangre, no que han producido sangre, sin saber el foco que sangra, el sangrado es leve, el dìa 30 como estaba con un sangrado leve en Hematologìa suspenden la medicaciòn con Clexane y queda el dìa 30 sin ninguna medicaciòn a consecuencia del sangrado leve y reiniciando el dìa 31 el tratamiento con sintrom por el riesgo de trombosis; se le reinstaura el sintrom el dìa 31 tardando el sintrom en hacer su efecto, està en actividad, a las 36 o 48 horas y la perforación se produce a las 24 horas, por lo que el sintrom no està en el piso alto de la actividad; antes de la operación del dìa 1 de Febrero se hace un estudio de hemostasia, el ìndice màs importante es el INR (Relacion Normalizada Internacional) y està en 1.5 y eso significa que no està en riesgo de hemorragia por lo que el uso del sintrom no ha originado el problema; despuès de la colonoscopia se detecta un sangrado leve y como medida de tranquilidad es ingresado lo que le parece correcto previa conversación de la especialista de digestivo con el cirujano; el primer dìa tiene las molestias propias de la colonoscopia, un dolor difuso en el vientre, el segundo dìa le duele menos y el paciente està màs tranquilo; el tercer dìa el dolor es màs intenso y el tercer dìa se le hace un TAC que revela un hemiperitoneo en la cavidad abdominal que es indicativo de una perforación y por eso se decide operar; se observa una perforación, màs un vasoactivo sangrante màs coàgulos en peritoneo; no ve ninguna relación entre la toma de sintrom, cuyo pico de actividad es mucho màs tarde, con una hemostasia sin rango de hemorragia; se ha producido una perforación a consecuencia de un desgarro; cree que por la importancia del desgarro por una maniobra del endoscopista al hacer la colona en la parte derecha ha desgarrando un poco la pared del ciego ascendente y ha producisdo el hematoma; tras la operación del dìa 1 aparecen complicaciones respiratorias y se va resolviendo el tema, aparece la cuestión de las nàuseas y se va resolviendo el tema, aparecen alteraciones metabòlicas de creatinina y se resuelve, al igual que la hipopotasia que la resuelven con nutricion parenteral; como el dìa 4 a la noche tiene una expulsión de bilis bastante grande de 255 cm3 ya se puede pensar que existe una minifuga en la enemostonosis pero es algo corriente en el postoperatorio y no se puede hacer nada; el dìa 5 aparece dolor que se asocia a un drenaje hemàtico y melenas; el dìa 6 sigue el dolor derivado del drenaje hemàtico y meleneas pero asimismo existen ruidos en el vientre; con ruidos en el vientre; el dìa 7 el paciente està muy anèmico, la creatinina està muy alta, el vientre està màs doloroso en la zona de la herida y en esta situación en la que pueden sospechar que hay un componente isquèmico deciden intervenir; ante un paciente de 77 años, con fibrilacion, con sintrom lo lògico, si no se tiene clarìsimo el diagnòstico, es un tratamiento expectante; las alternativas a la colonoscopia eran el enema opaco con aire pero lesiones màs pequeñas de 1 centìmetro no se ven por lo que viendo el riesgo, inferior al 1%, es lògico ir a una prueba que nos de un diagnòstico; hacer en este caso una colonoscopia a una persona con un riesgo hemorràgico inferior al 1% es un riesgo bajo; el paciente es considerado en su Informe como de alto riesgo en el postoperatorio de la perforación no en la colonoscopia; si el INR se mantiene en unas cifras bajas se puede realizar la colonoscopia porque el riesgo de trombosis es bajo; Hematologìa los dìas 27, 28, 29, 30 suprime sintrom y pone clexane y reanudar sintrom el dìa 30 y en caso de complicaciones que se suspenda eso pone en la Hoja de Hematologìa; las otras pruebas no nos dan un diagnòstico, se perderìa el tiempo; en relacion al Protocolo de la Sociedad Española de Cardiología contestò que la supresión de sintrom hasta cuatro dìas después de la intervención no era procedente en el caso del Sr. Octavio porque no era un paciente de alto riesgo; a las 48 horas de la intervención del dìa 1 de febrero empieza a producirse una salida de bilis al exterior pero este dato por sì solo no tiene valor para indicativo de que algo va mal y para actuar se trata de una sospecha de fuga que puede ser reversible; practicado el TAC el dìa 5 no da ni una burbuja de aire por lo que no pueden pensar que hay una perforación; respecto al paciente que a los dos dìas empieza a sentir un intenso dolor abdominal, precisando cinco dosis de analgésicos una por cada hora, fiebre de 37,5º, abdomen distendido, nàuseas, extracción al exterior de melenas y de bilis y su juicio: el dìa 5 o 6 hay dolor, hay melena y hemorragia y eso es clàsico de la colitis isquèmica.

A preguntas de SSª manifestò:

El origen de la perforación intestinal està en la colonoscopia y ello a consecuencia de que el aparato le pudo desgarrar una zona; una persona que toma sintrom no es màs propensa para que se produzca un desgarro, cualquier persona tome o no sintrom tiene riesgo de desgarro en una colonoscopia; el sintrom està relacionado con la hemorragia no con el desgarro.

El Letrado de la parte demandante solicitò a SSª la pràctica como diligencia final de la tetsifical-pericial Don. Ezequiel (DVD VI 33'45'' y ss) acordando de forma negativa SSª por no precisarla.

Interpuesto recurso de reposiciòn es nuevamente desestimado por considerar la Juzgadora que frente a la denegación de una diligencia final no cabe la interposiciòn de recurso alguno.

Sobre la base precedente se abordan los motivos del recurso recogidos en el FJ PRIMERO.

Examen del recurso de apelación.-

1.- Vulneraciòn del deber de obtener el consentimiento informado del paciente Sr. Octavio como una manifestación de la infracción de la lex artis ad hoc mèdica.

1.1.- El FJ SEPTIMO de la sentencia de la Sala de lo Civil del TS de fecha 23-10-2008, nº 943/2008, rec. 870/2003 al estudiar el consentimiento informado en el àmbito de la medicina voluntaria y de la medicina curativa declarò:

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La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados:

1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2007, núm. 1.197 EDJ2007/222932 ; 4 de diciembre de 2007, núm. 1.251 EDJ2007/233282 ; 18 de junio de 2008 , núm. 618 EDJ2008/128015). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza.

2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2008 , núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2004 EDJ2004/159580 ; 26 de abril de 2007, núm. 467 EDJ2007/28968 ; 22 de noviembre de 2007 , núm. 1.194 EDJ2007/222927).

3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2007 EDJ2007/70081 ; 30 de abril de 2007 EDJ2007/28955 ; 28 de noviembre de 2007, núm. 1.215 EDJ2007/222925 ; 29 de julio de 2008 , núm. 743). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1 ) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones'. Y en relación con los embarazos de riesgo esta Sala (SS. 7 de julio de 2002 ; 19 de junio EDJ2007/92326 y 23 de noviembre de 2007 , núm. 1.197 EDJ2007/222932 ) ha hecho hincapié en la exigencia de informar de modo especial respecto a las circunstancias de dicho embarazo; es decir sobre los riesgos del mismo.

4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2007 , núm. 1.194 EDJ2007/222927, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año EDJ2007/40206) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa.

5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367 EDJ2006/353226 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407 EDJ2008/66878).

(....)'.

1.2- No procede su acogimiento.

El consentimiento informado se recogió, originariamente, en la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril en su artículo 10 , y posteriormente plasmado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre en los artículos 8 a 11 con especial incidencia en el artìculo 10 regulador de las Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

La Juzgadora estudiò de forma exhaustiva la cuestión relativa al consentimiento informado en el FJ TERCERO.

Nos ubicamos en el àmbito de la medicina curativa no de medicina voluntaria.

La Sala aprecia que efectivamente en el Historial Clinico del Sr. Octavio (documento 2 de la demanda TOMO I a los folios 132 y ss) y de conformidad a la previsión legal contenida en el artìculo 15.2 i) de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre consta un documento titulado 'Consentimiento Informado Colonoscopia 'con una información detallada para el paciente en cuanto a la forma en la que se practica, su finalidad y los riesgos que puede conllevar.

En el consentimiento informado encontramos:

- Un relato ,en términos asequibles de comprensión, describiendo en què consiste la colonoscopia' Esta técnica cosnsiste en la introducción de un aparato, tipo sonda flexible, por su orificio anal, a travès del cual y mediante la insuflaciòn de aire, para distendir su intestino, se pueda visualizar su interior'.

- La mayor precisiòn para el diagnòstico de la prueba de colonoscopia '(....) Esto puede proporcionar un mejor dianòstico de su enfermedad, facilitando la toma de muestras para posteriores análisis; marcar lesiones a extirpar, facilitando asì la posterior cirugía y en ocasiones extirparlas directamente, evitando asì una cirugía y anestesia general; o bien intentar controlar algún tipo de hemorragias '.

- los efectos y riesgos de la pràctica de la colonoscopia '(....)Todo esto hace que esta exploración pueda resultar larga ('... el intestino grueso es una cavidad con mùltiples angulaciones y en ocasiones importantes giros...' ) (15'-30') y que le ocasione molestias abdominales tipo retortijón. De ahì, que generalmente se le administre un analgésico sedante. Excepcionalmente ocurren complicaciones como: - Perforación o hemorragia (que obligarìan a un tratamiento quirúrgico) o - reacciòn alérgica grave a la medicación empleada'.

Al pie del consetimiento y con el texto destacado en negrita consta, entre otros extremos, lo siguiente:

'(....) D/Dª Martina como representante legal (en caso de incapacidad), libre y voluntariamente, declaro que he sido debidamente informado /a y en consecuencia AUTORIZO AL DR........... para que se me realice el procedimiento terapéutico denominado colonoscopia. Estoy satisfecho con la información que se me ha proporcionado (beneficios, riesgos, alternativas ).....'.

Interesa destacar a la Sala del texto entrecomillado precedente y ello ante la argumentación de la parte demandante / recurrente de que el Sr. Octavio no fue informado de otras opciones diagnòsticas '(....)estoy satisfecho con la información que se me ha proporcionado (beneficios, riesgos, alternativas ).....', subrayando la palabra 'alternativas' lo que implica una información previa de èstas al paciente o, en este caso, a quien firmò en su nombre, Dña. Soledad , a la vista del deterioro cognitivo del Sr. Octavio .

Conscientes los responsables sanitarios de que el Sr. Octavio padecìa de un deterioro cognoscitivo con principio de Altzeimer para evitar un vicio en la prestaciòn del consentimiento el documento fue firmado por Dña. Martina , esposa del Sr. Octavio , lo que reforzaba la garantìa de la comprensión del alcance de los riesgos razonablemente esperables de la la prueba diagnòstica a realizar (colonoscopia).

El testigo-perito D. Lucio en su intervención en el acto del juicio y en relaciòn a este punto manifestò que el paciente tenìa un deterioro cognitivo y en estos casos cuando no hay una certeza absoluta de que el paciente pueda comprender el alcance de la prueba se solicita el consentimiento de un familiar .

En relacion a la prueba diagnòstica de colonoscopia todos los facultativos que intervinieron en la vista estuvieron de acuerdo en manifestar que, aùn existiendo otras alternativas, era el medio diagnòstico màs preciso.

Destacamos:

Testigo-Perito D. Lucio : la colonoscopia no es una prueba excepcional sino de rutina; es una prueba invasiva, es cierto, ya que se introduce un tubo por lo que es el intestino, pero es la màs eficaz y la que permite decidir si hay que actuar; sobre la base de imàgenes las decisiones de actuar desde el punto de vista quirùrgico son mucho màs difíciles de tomar; en el tipo de paciente como era el Sr. Octavio no cabìa plantearse ni la grammagrafìa ni el enema opaco; si en la grammagrafìa hubiera salido algo le hubieran tenido que hacer la endoscopia seguro.

El Perito Judicial Sr. Secundino : la pràctica idònea es la colonoscopia porque la radiología necesita de la biopsia para dar un diagnòstico lo que no ocurre con la colonoscopia; las alternativas a la colonoscopia eran el enema opaco con aire pero lesiones màs pequeñas de 1 centìmetro no se ven por lo que viendo el riesgo, inferior al 1%, es lògico ir a una prueba que nos de un diagnòstico; hacer en este caso una colonoscopia aun persona con un riesgo hemorràgico inferior al 1% es un riesgo bajo.

Respecto al riesgo de la colonoscopia el Perito Judicial Dr. Secundino en el acto del juicio manifestò que en una colonoscopia diagnòstica es menor del 1% por lo que el riesgo es muy bajo.

A preguntas del Letrado de la parte demandante insistiò en este punto indicando que hacer en este caso una colonoscopia a una persona con un riesgo hemorràgico inferior al 1% es un riesgo bajo; el paciente es considerado en su Informe como de alto riesgo en el postoperatorio de la perforación no en la colonoscopia; si el INR se mantiene en unas cifras bajas se puede realizar la colonoscopia porque el riesgo de trombosis es bajo.

2.- Influencia de la reanudaciòn del tratamiento anticoagulante con Sintrom en el curso quirùrgico posterior a la colonoscopia del dìa 30 de Enero.

2.1- La Juzgadora examinò la cuestión en el FJ CUARTO de una forma detallada.

Para dar respuesta a ello contrastò diverso material probatorio:

- Protocolo del Hospital de Mendaro en relaciòn a los pacientes con tratamiento anticoagulante que van a ser sometidos a una colonoscopia y que consta unido a las actuaciones al Tomo II folios 646 y ss.

- Hoja interconsulta del Servicio de Anestesia al Servicio de Hematologìa de 25 de Enero de 2008.

- Informe de alta de 30 de enero de 2008 unido a la Historia Clinica aportada como documento 2 de la demanda.

- Hoja interconsulta del Servicio de Digestivo al Servicio de Cirugía de 30 de Enero de 2008.

- Pericial del Sr. Jose Luis .

- Pericial Judicial del Sr. Secundino .

- Testifical de la Hemòloga Dra. Soledad .

La Juzgadora valorò de manera amplia a lo largo de màs de dos pàginas de resoluciòn un complejo probatorio (documental, pericial, testifical) y diò una respuesta razonada al tema propuesto.

2.2.- Sin perjuicio de lo expuesto en el epígrafe 2.1 .- precedente precisamos lo siguiente:

El desgarro intestinal fue producto de la prueba de la colonoscopia segùn manifestò el Perito Judicial Dr. Secundino .

Asì lo expuso el Perito Judicial a preguntas de SSª como queda constancia en el apartado de esta sentencia en el que se ha ecogido los extremos màs relevantes de la prueba personal practicada en la vista.

En relaciòn a la correcciòn de la praxis referida a la reanudaciòn del tratamiento del sintrom tras la colonoscopia la respuesta es positiva.

Nuevamente el Tribunal se remite a la prueba practicada en el acto del juicio:

- Testigo Dña. Soledad que trabajaba en el Departamento de Hematologìa del Hospital de Mendaro indicò que normalmente para la realización de la colonoscopia se le retira al paciente el tratamiento de sintrom; el mismo dìa de practicarse la colonoscopia aparece dolor abdominal, rectorragias y abdomen timpànico no lo evalùa como 'complicaciones' pero si hubiese habido sangrado entiende que habrìa que interrumpir la toma de sintrom; el que al dìa siguiente se hubiera producido dolor en fosa ilìaca y nàuseas tampoco son complicaciones como para no reanudar el uso del sintrom; de cualquier forma los efectos terapéuticos del sintrom no son inmediatos sino que hace falta que pasen 72 horas; en cualquier caso disponen de fàrmacos para revertir el efecto del sintrom incluso en 20 minutos; considera que es correcto el reinicio del uso del sintrom en el caso examinado el mismo dìa; no està de acuerdo con el Informe de la Asociación Española de Cardiología que pauta la reanudaciòn del uso del sintrom hasta 4 dìas después de la intervención, ya que entiende que esa pauta es aplicable en los casos de intervenciòn mayor no en el caso de la colonoscopia remitièndose a su protocolo y al de San Sebastián se reinicia el mismo dìa; tras la pràctica de una colonoscopia sin complicaciones hemorràgicas la reinstauración del sintrom se hace el mismo dìa, eso se hace habitualmente.

Testigo-Perito D. Jorge en relaciòn al uso del sintrom el dìa 1 al paciente se le suspendiò el sintrom y se le puso plasma; desde el dìa 1 al dìa 6 el sintrom no se instaura en ningún momento.

Pericial de D. Lucio en relaciòn al sintrom y la reanudaciòn de su toma manifestò que tras la colonoscopia queda ingresado el Sr. Octavio y al dìa siguiente al ver que el paciente està estable y que no hay signos de hemorragia activa ni de sangrado se le reinstaura el sintrom; el dìa 1 hay un dato objetivo que es la presencia de neumoperitoneo que es la salida de gas contenido en el tubo digestivo a la cavidad abdominal y eso es un dato irrefutable de perforación intestinal; en ese momento se paraliza el uso del sintrom; el sintrom no tiene nada que ver con la evolución del paciente porque se le habìa dado sòlo una dosis de sintrom, el efecto del sintrom es a las 48 horas y el problema del que estamos hablando que motiva la intervención es la perforación intestinal y las complicaciones posteriores pero no el sangrado; si el uso del sintrom impide a una persona ser operada o reoperada estarìa fuera del mercado.

El Perito Judicial Dr. Secundino en relaciòn al sintrom, su reanudaciòn y sus efectos manifestò: el dìa 30 como estaba con un sangrado leve en Hematologìa suspenden la medicaciòn con Clexane y queda el dìa 30 sin ninguna medicaciòn a consecuencia del sangrado leve y reiniciando el dìa 31 el tratamiento con sintrom por el riesgo de trombosis; se le reinstaura el sintrom el dìa 31 tardando el sintrom en hacer su efecto, està en actividad, a las 36 o 48 horas y la perforación se produce a las 24 horas por lo que el sintrom no està en el piso alto de la actividad; antes de la operación del dìa 1 de Febrero se hace un estudio de hemostasia, el ìndice màs importante es el INR (Relacion Normalizada Internacional) y està en 1.5 y eso significa que no està en riesgo de hemorragia por lo que el uso del sintrom no ha originado el problema; en relacion al Protocolo de la Sociedad Española de Cardiología contestò que la supresión de sintrom hasta cuatro dìas después de la intervención no era procedente en el caso del Sr. Octavio porque no era un paciente de alto riesgo.

Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo validando, en consecuencia, la conclusión de la Juzgadora.

3.- Relaciòn de causalidad entre la peritonitis terciaria apreciada en la intervenciòn del dìa 7 de Febrero y una mala praxis mèdica - infracciòn en la obligaciòn de medios- producida en el transcurso del postoperatorio tras la primera intervenciòn quirùrgica de 1-2-2008: falta de pruebas diagnòsticas y/o retraso en la solución quirúrgica.

3.1- La cuestiòn fue examinada en el FJ QUINTO de forma extensa a lo largo de dos pàginas.

En este capìtulo la Juzgadora, al igual que al abordar la cuestión recogida en el epígrafe 2.-, ha manejado un variado complejo probatorio:

- Pericial de los demandantes Dr. Jose Luis .

- Pericial de la parte demandada Dr. Lucio .

- Pericial Judicial del Dr. Secundino cuyo Dictamen aparece unido al Tomo II folios 669 y ss.

La Juzgadora sobre la precedente base probatoria, teniendo en cuenta tanto los informes evacuados por los tres peritos como su intervención en el acto del juicio, rechazò, razonándolo, la existencia de una mala praxis en el perìodo de asistencia postoperatoria desde el dìa 1 de Febrero, fecha de la primera cirugía, hasta el dìa 7 de Febrero, fecha de la segunda cirugía y en la que se confirmò la existencia de una peritonitis terciaria en el Sr. Octavio .

Al igual que al estudiar el motivo de impugnaciòn 2.- el Tribunal no puede reprochar a la Juzgadora la emisiòn de una valoración irracional o ilògica del material probatorio obrante en los autos.

3.2- Sin perjuicio de lo expuesto en el epígrafe 3.1.- el Tribunal no aprecia una praxis mèdica merecedora de responsabilidad civil por infracción de la lex artis ad hoc en el personal sanitario que participò en la intervención del dìa 1 de Febrero y posterior seguimiento postoperatorio hasta la intervenciòn del dìa 7 de Febrero.

Don. Jorge manifestò entre otros extremos en la prueba testifical-pericial:

En la intervención del dìa 1 de febrero se le quitò la vesìcula biliar y la parte derecha del colon; descubrieron un hemoperitoneo de casi un litro de sangre; la operación conllevaba la pràctica de una sutura y la posibilidad de que esta se abra; el control postoperatorio tras la intervención quirùrgica lo hizo el Servicio de Anestesia y Reanimaciòn asì como el Servicio de Cirugía; el dìa 3 de febrero se le empezò a salir lìquido bilioso, un drenaje de unos 255 cm3 de aspecto bilioso, antes el paciente no habìa presentado dolor abdominal ni fiebre, con unas exploraciones normales; en la analìtica practicada no habìa leucocitos ni signos de infecciòn; el dìa 4 tiene còlicos y es entonces cuando se empieza a sospechar que eso no era de la vesìcula biliar, se le practica un scanner que no dice absolutamente nada; la fiebre de 35,5º el dìa 4 y el dolor abdominal reflejaba ciertamente problemas y por eso se le hizo el scanner y ante el resultado se mantuvieron en situación expectante y siguen la evolucion del paciente; es cierto que una de las hipótesis es que se pudiera desarrollar una peritonitis; el paciente tiene un drenaje y no està dando otra sintomatología que la salida de bilis, el dìa 4 o el dìa 5 empieza con dolor y entonces se empieza a sospechar, se hace el sacanner y no se ve nada, lo que significa que el drenaje funciona; la intervención del dìa 7 de febrero se realiza porque tiene un cuadro peritonìtico y porque està asèptico; el TAC con contraste yodado no servìa de nada en este caso; la 'prueba de oro' para detectar una posible peritonitis es el scanner, no la ecografìa ni la resonancia magnètica; el dìa 4 a las 08:00 de la mañana le viò al paciente y estaba asintomático desde el punto de vista quirùrgico y el dìa 5 le hace la prueba del TAC ante la existencia de un dolor abdominal; el dìa 7 al ver que va a peor se decide intervenir.

El testigo-perito D. Lucio actualmente Jefe del Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital de Mendaro, en el acto del juicio manifestò entre otros extremos en relaciòn a este capìtulo: tras la intervención el paciente permanece en planta de reanimaciòn con atención las 24 horas de anestesista y enfermeras; la evolución del paciente los dìas 2, 3, 4 y hasta el dìa 5 en el que se realiza el TAC y la posición del mèdico expectante la considera correcta; cuando entramos en un postoperatorio de un paciente operado y que ya de por sì tiene una complicación por un proceso sèptico estamos hablando de un paciente con enfermedades de base, con una perforación intestinal, al que se le ha realizado una operación importante cual fue la extirpación del colon derecho que es donde se le habìa detectado la perforación y asimismo se le quita la vesìcula; todo ello hace que el postoperatorio del paciente sea complejo y estamos en el campo de la Medicina en la que pueden ocurrir diferentes cosas con diferentes interpretaciones y diferentes planteamientos de hacer; a su juicio la valoración de la actuación tras el postoperatorio fue que el paciente fue atendido, se le hicieron las pruebas posibles y la decisión de reoperarle cree igualmente que fue correcta en el momento en el que se tomò; todas las decisiones que se toman y el momento en que se toman tienen su componente de beneficio y de riesgo; y tomar la decisión de operar a un paciente que ya està operado hay que entender que no es una banalidad, es una decisión compleja màxime con la patología que presentaba el Sr. Octavio la propia reintervención si no hay un beneficio es una nueva agresión; el dìa 5 se le hizo un TAC que es la prueba indicada para el seguimiento de un paciente operado de cirugìa abdominal con una sospecha razonable de que algo està pasando en el abdomen; en relaciòn al TAC con contraste entiende que era absolutamente inviable en ese paciente ya que el contraste se pude meter por la boca o por el ano y en este caso no era viable ni por un sitio ni por otro; el TAC no aportò ningún dato de fugas; posteriormente el dìa 6 se practica un Angiotac toràcico al comprobar el dìa 6 que habìa un fallo màs manifiesto en el sistema respiratorio (embolismo o problema a nivel pulmonar) con un resultado negativo igualmente; al dìa siguiente ante el deterioro se decide la reintervención; todos los pacientes que van a reanimaciòn tienen la atención 24 horas de una Unidad especial, al Sr. Octavio se le adjudicò el nivel màximo asistencial; un paciente operado en esas condiciones es un paciente grave y complejo; se trata de tener la seguridad de que hay una peritonitis grave que el cirujano pueda resolver quirúrgicamente; si el cirujano que lleva el caso hubiera estado segudo que habìa una peritonitis grave le habrìa operado; cuando surge la sospecha se hace el TAC que niega ese diagnòstico, las analìticas tampoco dicen nada; entre el dìa 5 que le hacen el TAC y el dìa 7 que se le opera por segunda vez el motivo de esa segunda intervención fue que se observò un deterioro en el paciente, las constantes hemodinámicas del paciente empeoran, empeora su estado general; pero una persona que tiene a las 48 horas de la operación tiene dolor abdominal, abdomen timpànico, rectorragias, dolor en fosa ilìaca, náuseas y extracción de bilis al exterior està claro que no està bien y para eso se pidió el scanner; a su juicio no existe otra prueba màs para determinar el origen de las dolencias del Sr. Octavio una resonancia magnètica no hubiera resuelto nada, no aporta nada, tiene mucha menos validez que el scanner; se puede poner contraste intravenoso pero en este caso no està indicado por la situación de sepsis del paciente; en una situación de sepsis se le hace el scanner al paciente sin contraste; no cabe la vìa oral ni la vìa rectal en este paciente; otra alternativa es por vìa venosa pero en este caso no es recomendable dado el carácter altamente tòxico del contraste y la situación sèptica del paciente; la fistulografìa no se hizo porque no tiene mucha utilidad pràctica ya que se rellena el trayecto en el que està metido el drenaje y ahì se acaba; la fistulografìa se utiliza cuando tienes un trayecto fistuloso al exterior y quieres saber hasta donde llega; se trata de una prueba arcaica de un bajo rendimiento diagnòstico y que se hacìa hace muchos años; aquì estamos hablando de una zona a un metro y medio del ano y a casi ocho metros de la boca.

El Perito Judicial Dr. Secundino manifestò: tras la operación del dìa 1 aparecen complicaciones respiratorias y se va resolviendo el tema, aparece la cuestión de las nàuseas y se va resolviendo el tema, aparecen alteraciones metabòlicas de creatinina y se resuelve, al igual que la hipopotasia que la resuelven con nutricion parenteral; como el dìa 4 a la noche tiene una expulsión de bilis bastante grande de 255 cm3 ya se puede pensar que existe una minifuga en la enemostonosis pero es algo corriente en el postoperatorio y no se puede hacer nada; el dìa 5 aparece dolor que se asocia a un drenaje hemàtico y melenas; el dìa 6 sigue el dolor derivado del drenaje hemàtico y meleneas pero asimismo existen ruidos en el vientre; con ruidos en el vientre; el dìa 7 el paciente està muy anèmico, la creatinina està muy alta, el vientre està màs doloroso en la zona de la herida y en esta situación en la que pueden sospechar que hay un componente isquèmico deciden intervenir; ante un paciente de 77, con fibrilacion, con sintrom años lo lògico, si no se tiene clarìsimo el diagnòstico, es un tratamiento expectante; a las 48 horas de la intervención del dìa 1 de febrero empieza a producirse una salida de bilis al exterior pero este dato por sì solo no tiene valor para indicativo de que algo va mal y para actuar, se trata de una sospecha de fuga que puede ser reversible; practicado el TAC el dìa 5 no da ni una burbuja de aire por lo que no pueden pensar que hay una perforación.

Conclusión del Tribunal en relación al presente motivo de recurso:

El Sr. Octavio estuvo atendido tras la operación en la Sala de reanimaciòn las 24 horas por enfermeras, anestesista y facultativos.

Se le hizo la prueba màs indicada en un paciente operado de cirugía abdominal denominada TAC abdominal el dìa 5 de Febrero de 2008 para detectar la presencia de algún proceso infeccioso con resultado negativo siendo aquèlla una prueba diagnòstica de mayor precisiòn que la radiografía simple de abdomen.

La inviabilidad de un TAC con contraste por vìa bucal o anal quedò a juicio del Tribunal suficientemente explicada en el DVD VI 2'00'' y ss por el Dr. Lucio ; la inviabilidad del TAC con contraste vìa intravenosa quedò suficientemente explicada por el Dr. Lucio en el DVD VI 20'50'' y ss.

Se la practicò asìmismo un Angio TAC el dìa 6-2-2008 con igual resultado negativo asì como diversas analìticas, lo que consta acreditado tanto a travès de la prueba personal practicada como asìmismo en las denominadas Hojas de Evolución del Historial Clinico aportado como documento nùmero 2 de la demanda.

La posición de vigilancia expectante de los sanitarios antes de plantearse la reintervención hasta tener una seguridad razonable del origen de la dolencia que podìa aquejar al Sr. Octavio fue una decisión mèdica razonable que, entendemos, a la vista de la valoración conjunta de la prueba practicada, no supuso la infracción de la denominada 'lex artis ad hoc' (reglas del oficio adecudas al caso) en el àmbito de la Medicina.

Tal afirmación se fundamenta en la compleja situación postoperatoria caracterizada por:

- Un paciente de 77 años pluripatològico con un cuadro importante de enfermedades de base -fibrilacion auricular, hipertensión; arritmia completa, riesgo trombo-embòlico y enfisema pulmonar.

- Un paciente al que escasos dìas antes se le ha realizado una operación importante de cirugía abdominal en la que se produjo la extirpación del colon derecho y asimismo se le extirpò la vesìcula biliar.

Los facultativos han sopesado los delicados paràmetros riesgo / beneficio para el paciente asociados a cada una de las posturas clìnicas (o mantenimiento de expectaciòn vigilante o intervenciòn quirùrgica) habiendo optado por la primera posiciòn lo que, a juicio del Perito Judicial, fue calificada como una postura clìnicamente correcta y, por lo tanto, no susceptible de reproche jurìdico.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

CUARTO.-

La desestimación del recurso implica la imposiciòn a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Martina ; D. Bernardo y Dña. Nieves contra la sentencia de fecha fecha 9 de Enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario nùmero 5/2011 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3150 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.