Sentencia Civil Nº 186/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 1, Rec 438/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE Iª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 Y DE LO MERCANTIL DE CÁCERES

SENTENCIA Nº. 186/13

En Cáceres, a 5 de diciembre de 2013.

D. JOSÉ LOZANO DÍAZ, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número uno y de lo mercantil de Cáceres; habiendo visto los presentes autos de juicio verbal nº 438/ 2013, promovidos a instancia de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE), representada por el procurador D. Carlos Murillo Jiménez y defendida por el letrado D. Carlos Arjona Pérez contra Liberbank SA (anteriormente Caja de Extremadura), representada por la procuradora Dª María Ángeles Chamizo García y defendida por los letrados D. Juan José Calderón Labao y Dª Laura Escarperín, sobre acción colectiva de cesación de condiciones generales abusivas y de prácticas abusivas, ha dictado Sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El procurador D. Carlos Murillo Jiménez en nombre de ADICAE presentó demanda de juicio verbal en defensa de los intereses colectivos de los usuarios de banca y de cajas de ahorros frente a Liberbank SA, suplicando lo que sigue:

1.-En cuanto a la acción de cesación por condiciones generales de la contratación abusivas:

A).- que se declare la nulidad de las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores identificadas en el hecho segundo de la demanda, que se tendrán por no puestas.

B).- que se condene a la demandada a eliminar de sus contratos estas condiciones generales y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización.

C).- que se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

D).- que se publique el fallo de la sentencia dictada, una vez firme, junto con el texto de las cláusulas afectadas en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los mayor circulación, salvo que el juez acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo de la demandada.

E).- Que se imponga a la demandada una multa, en la cuantía que se estime oportuno, por cada día de retraso en la ejecución de la resolución judicial con respecto al plazo señalado en sentencia, conforme lo previsto en el art. 717 de la LEC .

2.- En cuanto a la acción de cesación por prácticas abusivas:

A).- que se declaren como abusivas las prácticas de la demandada realizados con consumidores y descritas en el hecho tercero de la demanda.

B).- Se condene a la demandada a cesar en las prácticas bancarias descritas en el hecho tercero de la demanda, por ser abusivas.

3.- Se determine la existencia de una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada y se declare la ineficacia de todas las suscripciones de deuda subordinada de Caja Extremadura realizadas por consumidores vigentes en 2012 y que han sido canjeadas obligatoriamente por acciones de Liberbank SA, con devolución de las cantidades entregadas en virtud de las mismas, descontando las cantidades que el consumidor haya recibido por cualquier concepto o, subsidiariamente, si el criterio del juzgador es que se mantengan los contratos, entonces que se declare la moderación de los derechos de las partes en la forma en que considere libremente, declarando en esa moderación el derecho de los usuarios de la caja de recibir indemnización de daños y perjuicios por la suscripción de deuda subordinada o, en su caso, la compensación con los préstamos vinculados con las acciones con independencia del valor de éstas, individualizándolas caso por caso, hasta compensar la pérdida sufrida.

Los hechos y argumentos en los que se basa la demanda son:

1.- La demanda define qué es deuda subordinada: se trata de un producto de renta fija privada, consistente en un valor emitido por la entidad o empresa que reconoce una deuda para la entidad en general con un plazo determinado, con una rentabilidad conocida de antemano o derivada de una fórmula conocida de antemano, pero nunca negativa, en las que se prevé la devolución del 100% del principal valor (definición de la CNMV en su web y similar a la ofrecida por el mismo conducto por el BE). Se añade que en estas emisiones de deuda subordinada, el que adquiere el valor queda por detrás de todos los acreedores comunes y se trata de un instrumento híbrido ya que se asemeja parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y se contabiliza como recursos propios. Se trata de activos financieros en el sentido del art. 7 de la Ley 13/ 1985 de 25 de mayo .

2.- La demanda señala además, otras características peculiares de estos instrumentos financieros o híbridos: se trata de productos con alto riesgo, con una rentabilidad a largo plazo, que a veces están sometida a la consecución de beneficios, que están garantizadas con el patrimonio del que emite el valor y que en caso de concurso de la entidad se colocan sólo por delante de accionistas y preferentistas. Se trata de productos muy complejos en cuya comercialización existía un evidente conflicto de intereses.

3.- Señala la demanda que en la comercialización masiva de estos productos a partir del estallido de la burbuja inmobiliaria entre los clientes minoristas, generalmente con escasos conocimientos, se hizo sin información alguna y sin la entrega de documentación alguna por parte de Caja de Extremadura. La colocación de tales productos se intensificó en virtud de los programas financieros de recapitalización (Basilea II y III), gracias a que lo que se hacía era colocar tales productos a los pequeños ahorradores para transformar sus depósitos en patrimonio neto (como se califica la subordinada), saneando sus balances. Tan nefasta fue la comercialización de estos productos que la legislación europea sancionó tales conductas con la no computación de preferentes y subordinadas como capital de entidades financieras.

4.- Las entidades financieras intentaron solucionar este problema con la solución de canjes de estos instrumentos por acciones de la entidad, lo que suponía a veces la pérdida de un hasta 70% de lo invertido, computando de nuevo como capital, pero degradando a los preferentistas. Señala la demanda, que los ahorradores de las entidades se han convertido en accionistas cuando antes eran depositantes o impositores. Afirma que ni hubo información sobre el producto adquirido y el canje fue impuesto a los ahorradores.

En concreto, en junio de 2012 Caja Extremadura anunció que plantearía el cambio de las subordinadas por depósitos a plazo fijo. No obstante, Liberbank fue considerada en los programas de recapitalización como una entidad que necesitaría de inyección de capital público y se aprobó en diciembre de 2012 un Plan de Reestructuración. Por las ayudas públicas, y conforme a dicho plan y a la legislación aplicable, no se pudo efectuar el canje en depósitos al no autorizarlo la CNMV, de forma que en la ejecución de dicho plan de ejecución, el canje sería con acciones de Liberbank y no con depósitos a plazo fijo, como se anunció.

5.- La demanda destaca las conclusiones del Defensor del Pueblo en relación con estos instrumentos financieros. También expone el criterio de la CNMV en este asunto (en concreto, sobre participaciones preferentes de Bankia) y la posición de legislador comunitario y nacional.

6.- La demanda destaca la comercialización incorrecta e ilegal de estos productos financieros, ya que no ha existido información ni tampoco reflejo documental de la misma. Por tanto, unas veces no se entrega la información por escrito y otras veces la que se entrega o es insuficiente o no se corresponde con la realidad del producto. En relación con Caja de Extremadura se destaca que como mucho se ha suscrito una orden de ejecución para adquirir subordinadas, y otras veces ni siquiera eso. No se ha entrega el tríptico o folleto explicativo y después de la entrada en vigor de la normativa MIFID se hacía constar al reverso de la orden de ejecución la renuncia al test de idoneidad que regula la MIFID. Incluso en el caso de Caja de Extremadura las órdenes de ejecución se suscribieron por personas que no sabían leer ni escribir, o que simplemente firmaban con la huella dactilar. Incluso existen varios informes de la CNMV en las que se destaca esta defectuosa comercialización de tales productos por parte de Caja de Extremadura. Incluso en algunos casos se ha detectado cómo en el mismo momento de la firma de la orden de ejecución los clientes firmaban contratos de depósito o se entregaban cartillas de ahorro para confundir aún más al cliente.

SEGUNDO: La demanda señala, seguidamente, los hechos concretos en los que se basa respecto de las impugnadas cláusulas abusivas:

1.- en los años, 2000, 2002, 2004 y 2005 Caja Extremadura realizó cinco emisiones de deuda subordinada. Según la información de la CNMV existe saldo vivo de las tres últimas operaciones, por importe de 5.671.000 euros la de 2002, de 6. 526. 500 la segunda y de 5. 693. 000 euros la tercera. En estas tres comercializaciones Caja Extremadura cumple la triple función de Emisor, Garante y Comercializador.

Las emisiones se destinaron al público en general y se editó el oportuno folleto, que no contenía ninguna advertencia ni descripción del producto ni de sus riesgos, sino sólo datos genéricos. La remuneración de tales deudas subordinadas era muy similar a la de los depósitos a plazo fijo u otros productos similares.

2.- En apariencia el único documento suscrito por los clientes de Caja de Extremadura era la orden de compra. La orden de compra es un documento de adhesión en cuyo anverso de manifiesta que el abajo firmante hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden, así como que ha recibido el Tríptico informativo de la emisión. Considera la demanda que esta cláusula es abusiva (especifica los concretos motivos, entre otros, por ser una cláusula prerredactada que en ningún caso acredita la entrega del tríptico).

Esta misma cláusula es criticada en sendos informes de la CNMV al respecto, que se unen a la demanda.

Se entiende que esta cláusula está prohibida por la DA Primera de la Ley 26/ 1984 o por el art. 82 de la actual LGDCU e incumple lo previsto en la normativa de desarrollo de la LMV.

3.- La demanda advierte también que en el reverso de dichas órdenes de compra, se hace constar que el cliente ha sido informado de la naturaleza y riesgos de la operación a la que se refiere la orden, a la que se le aplicaría los mismos razonamientos anteriores.

4.- También se menciona en el reverso que Caja de Extremadura ha informado al cliente de que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversos que confiere la realización del test. Ello no es cierto, porque, como demuestra el informe de la CNMV aportado, el organismo regulador sí establece la necesidad de hacer test de conveniencia por ser un producto complejo. No se trata de una información firmada expresamente por los clientes.

5.- Lo mismo puede decirse de la cláusula en la que se señala que como la operación se efectúa a petición del cliente, la caja no tiene que hacer el test de conveniencia.

6.- junto con las órdenes de compra se suscribía un documento denominado plan de fidelización. En estos documentos constan dos cláusulas, una en la que el cliente manifiesta haber desistido de las acciones judiciales contra Liberbank, Caja de Extremadura o contra cualquiera de sus directores o empleados o en la que manifiesta no haber interpuesto acción alguna. Además, otra en la que con un tenor literal más largo, se dice que el cumplimiento del plan de fidelización por parte de la entidad demandada se hace depender de la no imposición de dichas acciones o, de haberse interpuesto, de su desistimiento. Considera que dichas cláusulas son abusivas, de conformidad con lo previsto en el art. 86 de la LGDCU .

TERCERO: La demanda señala los hechos en los que se basa para impugnar prácticas abusivas en la comercialización de obligaciones subordinadas:

1.- comercializar el producto antes de que la emisión y el folleto hayan sido autorizados por la CNMV o autoridad competente.

2.- comercializar el producto como si se tratase de productos de bajo riesgo.

3.- comercializar el producto sin cumplimiento de la normativa MIFID.

4.- Colocación del producto propio obviando el conflicto de intereses y ofreciendo el producto por encima de cualquier otro y buscando exclusivamente el beneficio de la entidad.

5.- comercializar las obligaciones subordinadas o deuda subordinada como si fuesen depósitos a plazo.

CUARTO: Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a la vista ordenada en los artículos 250.1 , 12 º y 440 de la LEC , notificando la presentación de la demanda al Ministerio Fiscal, como señala el artículo 15.1 del mismo texto legal .

QUINTO: Las partes comparecieron en forma al acto de la vista. La demandante se ratificó en sus pretensiones y alegaciones. La parte demandada se opuso a estimación alegando las siguientes excepciones:

1.- procesales:

1.1.- carencia sobrevenida del objeto del proceso porque los usuarios adquirentes de deuda subordinada han canjeado forzosamente sus títulos por acciones.

1.2.- la acción de cesación no puede tener virtualidad práctica, porque la oferta de tales productos ha cesado hace tiempo.

2.- de fondo:

2.1.- se opone a la afirmación categórica de que no ha habido información a los usuarios adquirentes, ya que no se presenta prueba alguna, no siendo posible apreciación general o abstracta en una acción colectiva. Como demuestra la documentación aportada el adquirente consiente en relación a la renuncia de dicha información.

2.2.- se opone a la afirmación de que no se entregaron los trípticos. Se trata de una alegación muy general, no obstante la documentación acredita que se firmó la declaración de que sí se habían entregado.

2.3.- se afirma que no era obligatorio el asesoramiento previo, ya que para ello sería necesario suscribir un contrato de gestión de carteras, de forma que la entidad hizo solamente de intermediario, estando obligada a ejecutar la orden de compra.

2.4.- en cuanto a las prácticas abusivas, la entidad negó que se comercializaran las subordinadas antes de la inscripción del folleto en la CNMV. Sólo se comercializaron después de su depósito y lo que se firmó antes de la emisión fue la reserva, no la compra.

2.5.- la directiva y normativa denominada MIFID (modificación de la LMV) otorgó un plazo de seis meses para adaptar las prácticas bancarias a este nuevo régimen jurídico y la mayor parte de las adquisiciones se hicieron antes. Seguidamente, la caja calificó estos productos como no complejos y por ello, conforme a Derecho, no era necesario el test de conveniencia.

2.6.- La entidad niega que se vendiesen tales productos como un depósito a plazo fijo y para acreditar esta circunstancia no es posible una acción colectiva, sino ir caso por caso.

2.7.- Niega que existiese un conflicto de intereses. La rentabilidad del cliente y el interés de la caja es lo mismo, coinciden y se alega la SAP de Madrid de 24 de mayo de 2013 .

2.8.- Niega que cuando se suscribieron las obligaciones fuese un producto ilíquido. Esta característica ha sobrevenido después, cuando el FROB ordenó el cierre el mercado secundario de renta fija, siendo éste imprevisible. Se afirma que la rentabilidad era muy superior al depósito a plazo fijo.

2.9.- se informó por escrito y verbalmente sobre los efectos de un eventual concurso de la caja respecto a la subordinación de los instrumentos financieros adquiridos, de forma que el propio título del instrumento ya daba orientación a los adquirentes.

3.- De fondo respecto del canje:

3.1.- El canje de subordinadas por acciones de Liberbank fue una resolución administrativa y obligatoria del FROB de forma que este canje no es abusivo al estar impuesto por la Administración pública. Se trataría de una cuestión de naturaleza contencioso- administrativa.

3.2.- La afirmación de que se ha producido una situación no equitativa es demasiado genérica, de forma que la pretensión de que se declaren los daños y perjuicios no tiene soporte fáctico en esta demanda. Se ejercitaría una acción del art. 1902 CC , habiendo transcurrido más de un año y habría que tener el cuenta los rendimientos que hubiese obtenido cada cliente hasta la fecha.

SEXTO: Las partes propusieron la prueba que tuvieron por conveniente, pero sólo se admitió la prueba documental, con lo que se declaró el proceso visto para sentencia sin necesidad de conclusiones.

Fundamentos

PRIMERO:Las pretensiones de la parte demandante son meramente declarativas. Su finalidad es que se declaren abusivas determinadas cláusulas contractuales insertas en las órdenes de compra de obligaciones subordinadas; que se declaren abusivas ciertas prácticas en su comercialización y que se declare el derecho de los consumidores adquirentes a obtener la devolución de las cantidades dispuestas para su adquisición o subsidiariamente una indemnización de daños y perjuicios por haberse producido una situación no equitativa de las partes, conforme los parámetros que incluye en el suplico. Insertas en dichas pretensiones incluía una acción de cesación en el uso de tales cláusulas o en la ejecución de las prácticas bancarias que reputa abusivas.

La parte demandada se ha opuesto a todas estas pretensiones. En primer lugar alegó en el acto de la vista unas excepciones procesales relativas a la carencia sobrevenida de objeto y a un defecto en el modo de proponer la demanda, en lo que tocaba a la acción de cesación. También se opuso por motivos de fondo, pero éstos se analizarán en los siguientes fundamentos al examinar una por una las cuestiones planteadas.

SEGUNDO: En cuanto a las excepciones procesales planteadas:

En primer lugar, se opone un defecto en el modo de proponer la demanda: se ejercita una acción de cesación, de forma que tiene como objeto que la demandada cese en el uso de una cláusula o en el ejercicio de una práctica, reputadas abusivas, de forma que no puede solicitar su nulidad. Esta excepción debe ser rechazada. En primer lugar, porque no se trata de un defecto en el modo de proponer la demanda, que es clara y no provoca oscuridad que cause indefensión a la demandada. Se trata mejor de una cuestión de fondo, en relación con el contenido de una acción de cesación. Se examinará en los últimos fundamentos, pero baste advertir, por el momento, que la demanda de forma clara y manifiesta pide la nulidad de una serie de cláusulas por ser abusivas y que se declare un derecho de indemnización o un derecho de devolución, sin cuantificar. En este último caso ni es necesario cuantificarlo, a la luz de lo previsto en el art. 219 de la LEC , siendo necesario un posterior proceso declarativo, bien individual bien colectivo, para concretar la indemnización que en su caso pudiera otorgarse o la cantidad que fuese susceptible de devolución.

La parte demandante, como segunda excepción procesal, entiende que el proceso carece de objeto, porque, en virtud de las resoluciones administrativas del FROB se ha producido un canje de obligaciones subordinadas por acciones, de forma que la cuestión o el conflicto que plantea la asociación en defensa de los intereses colectivos de los consumidores ya se ha resuelto y tales resoluciones son vinculantes.

Esta es una de las cuestiones principales del litigio, de forma que afecta más al fondo que a la forma del proceso. No obstante, debe señalarse que esta cuestión es alegada en la demanda, es decir, que es anterior a la demanda misma, con lo que no puede decirse que exista una carencia sobrevenida de objeto, sino que es ésta la cuestión objeto de debate. Con lo que en virtud de los arts. 22 y 416 de la LEC la excepción debe ser desestimada.

La tercera excepción se refiere a que mal puede plantearse una demanda en el ejercicio de la acción de cesación sobre cláusulas contractuales o prácticas abusivas que han cesado, incluso en sus efectos, de forma que si han cesado no puede pedirse esta cesación. Pero, igualmente debe rechazarse esta excepción procesal por tratarse de una cuestión de fondo, no procesal. Así el art. 53 de la LGDCU establece que la acción de cesación incluye la prohibición de reiteración futura de la acción considerada abusiva, incluso si ya ha cesado al tiempo de la demanda, siempre que existan indicios fundados para temer su reiteración de modo inmediato. Esto es, estos requisitos son de fondo, no procesales. La diferencia es clara, porque si fueran procesales esta sentencia sería absolutoria en la instancia, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, en lo que toca a esta acción, y al ser cuestión de fondo, es una sentencia estimatoria o desestimatoria que entra en el fondo y produciría efectos de cosa juzgada. Por tanto, para resolverla la sentencia emplaza a las partes a los siguientes fundamentos.

TERCERO: Las obligaciones o deuda subordinadas.

Antes se han analizado las excepciones procesales que impedirían entrar en el fondo del asunto, pero deben analizarse los instrumentos financieros al que se refiere el litigio, aunque sea de forma somera y con los únicos fines de centrar el tema, y luego examinar los hechos alegados por las partes, la historia de las subordinadas emitidas por la Caja y discutidas en el juicio y los documentos presentados.

Se considera obligación subordinada o deuda subordinada un valor negociable en el sentido expuesto en el art. 2 de la LMV que cumple los tres requisitos que, por definición, acompañan a estos valores: su naturaleza patrimonial, su carácter negociable (en masa y de forma impersonal en un mercado secundario organizado) y su agrupación en emisiones homogéneas . Desde la perspectiva de su rentabilidad son productos de renta fija (tal y como los define la demanda y no discute la demandada), conocida de antemano; desde el punto de vista de su adquirente supone el reconocimiento de una deuda por parte del emisor (coincidente con el activo pagado para su adquisición), con el compromiso de devolverlo según lo pactado, más dicha rentabilidad. Se trata de valores de renta fija privada, admitidos a negociación en un mercado secundario reglado, y de largo plazo (a diferencia de los pagarés de empresa, a corto, o los bonos, a medio plazo) y cuya rentabilidad se abona mediante los denominados cupones .

Su peculiaridad reside en dos aspectos fundamentales: primero, que el adquirente es pospuesto en una preferencia de cobro posterior al de los acreedores de la entidad (casi como socios de la misma) y segundo, que se permite ser computadas como capital al ser identificable como recursos propios (instrumento híbrido de capital, pues son capital o recursos propios, pero se reconocen como deuda). Por tanto, se concluye que su emisión en agrupaciones homogéneas, destinadas al público en general y su naturaleza híbrida permiten aumentar los recursos propios de la entidad que las emite. Es más, como destaca la SAP de Asturias 74/ 2013 de 15 de marzo , la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad, ya que no pueden ser amortizadas si no en el plazo indicado y con una serie de requisitos, que, incluso, de ser anticipada, está sometida a autorización administrativa. Se produce, como dice esta sentencia, un privilegio a la inversa, porque el adquirente se subordina casi hasta la posición de socio, sin serlo en sentido estricto. Además, debe señalarse que las obligaciones subordinadas no están sujetas al fondo de garantía de depósitos actualmente en vigor.

De acuerdo con el informe aportado con la demanda como documento nº 3 de la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, tales instrumentos han sido preferidos desde fines de la década de los 90 por las cajas de ahorros y se han colocado, preferentemente, a consumidores minoristas. Destaca tal informe que las obligaciones subordinadas (y las participaciones preferentes) suelen hacer depender su rentabilidad a la obtención de beneficios y que el inversor anterior a la crisis financiera de 2008 no tenía la percepción de su riesgo, porque normalmente las entidades financieras amortizaban anticipadamente las mismas. No así los inversores posteriores (es decir, los que tendrían derecho a recuperar su inversión después) ya que la misma crisis y las exigencias legales sobre los recursos propios de las entidades financieras, han modificado sobremanera el tratamiento inicial de estos instrumentos híbridos.

CUARTO: Tratándose de valores negociables, su emisión y comercialización están sometidas, pero no sólo, a la LMV, en especial a las obligaciones de conducta y de transparencia que establece. Al respecto goza de importancia determinante la denominada regulación MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE) que fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, el 20 de diciembre de 2007. Tal regulación tiene como fin establecer 'el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular, las condiciones de funcionamiento relativas a la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares; los requisitos de organización exigibles a quienes presten esos servicios de inversión, así como los exigibles a los mercados regulados, los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados', según la Exposición de Motivos de la Ley. Es decir, entre otros contenidos, regula las obligaciones de información y transparencia de los sujetos obligados que participan en el Mercado de valores.

Antes de esta regulación la LMV ya establecía una serie de obligaciones y requisitos de transparencia, lo que sucede es que menos perfeccionada o acabada que el actual régimen jurídico. Se encontraba recogido en los arts. 78 y 79 de la misma y desarrollados por el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (derogado por el actualmente en vigor RD 217/ 2008). A su vez, este Reglamento era desarrollado por la Orden Ministerial de 3 de mayo de 1993 sobre Normas de Actuación en Mercados de Valores y Registros Obligatorios. Estas normas se aplicaban a todas las operaciones reflejadas en el antiguo art. 71 de la LMV, en general cualesquiera operaciones que pudiera desarrollar una sociedad o agencia de valores, nacional o extranjera. A estos efectos, es irrelevante. Lo relevante es que debían cumplir unas normas o código de conducta del Reglamento y su Anexo .

La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las emisiones en discusión, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes.

El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta:

En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes.

Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5). En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés.

En resumen, el régimen jurídico existente en el momento de emitirse las obligaciones subordinadas establecía un código o normas de conducta claras y precisas: se deduce que las operaciones bursátiles o similares debían estar inspiradas en el principio de la buena fe contractual (no discutiéndose que tales operaciones son siempre contratos). Como consecuencia de dicha buena fe y por la posición de predominio, o de mejor perspectiva de la agencia o sociedad de valores, ésta debía comportarse con diligencia tanto antes como después de suscribir o celebrar la operación o contrato. Luego, tal diligencia suponía, en lo que interesa a este procedimiento que antes de contratar la entidad tenía la obligación inexcusable de recabar toda la información del cliente (especialmente su solvencia y su experiencia, así como conocer completamente cuál es el objetivo del inversor, bien fuese averso o propenso al riesgo) y reflejar dicha información, en una suerte de intercambio de datos, en una información, clara, correcta, precisa y entregada con suficiente antelación para que el inversor adoptase la decisión más adecuada a sus intereses. Además, tal información debía incluirse en un documento escrito (se entiende que con los mismos requisitos anteriores) y de obligada entrega al inversor, dependiendo de los casos, si bien no se puede deducir que esta documentación fuese necesaria como forma ad solemnitatem, aunque sí principalísima fuente de prueba del cumplimiento de estas exigencias.

No obstante, debe señalarse que esta normativa era aplicable de forma especial al tipo de contrato suscrito, porque si el inversor era un consumidor o usuario de servicios financieros o bursátiles, debían cumplirse las prescripciones de la LGDCU (así se deduce del art. 14 del citado Reglamento). Desde la posición peculiar o específica de la empresa de servicios de inversión, podría ser aplicable la normativa sobre disciplina e intervención de entidades de crédito, especialmente la Ley 26/ 1988 (y en concreto el art. 48. 2 ).

En conclusión, en la regulación pre- MiFID ya se preveía la obligación de la entidad bancaria o financiera, que participase también el Mercado de Valores, de ajustarse a normas de conducta y transparencia específicas que debían garantizar el cumplimiento del deber de diligencia y de buena fe, y, en concreto, los deberes de recabar y entrega información adecuada; a normas generales de acuerdo con el tipo de inversor (consumidor) y a normas destinadas a las entidades de crédito, en tanto en cuanto fuesen aplicables al caso.

En la regulación post- MiFID, el régimen jurídico es mucho más completo; esencia basada en el principio contractual de la buena fe y en la diligencia debida que debe desarrollar la entidad, tanto en la oferta y colocación de los productos financieros como en la ejecución de los contratos celebrados.

Como señala la misma demanda, el sistema de protección del cliente (no sólo consumidor y basado sobre todo en la autorregulación) existente antes de la MiFID quedó obsoleto como consecuencia del desarrollo de dos factores nacidos en los años 90 y principios de la primera década del siglo XXI: el aumento de la posibilidad de que el gran público accediese al mercado de valores o al bursátil (socialización de los instrumentos financieros) y la creciente complejidad de los instrumentos financieros. Estos dos fenómenos no son propios de España, sino en general de cualquier economía basada en el libre mercado (especialmente EEUU y la UE).

Entre estos factores ha sido habitual que personas ajenas al mercado financiero, y desconocedores a priori por completo del contenido, efectos y riesgos de sus productos, empleasen sus ahorros en su adquisición. Y en el seno de estos dos factores, las entidades que participaban en el mercado de valores, del lado contrario al consumidor o usuario, lo hacían desde la preeminencia que les daba la información asimétrica .

Precisamente, para equilibrar esta desigual posición, la normativa descrita pretende desarrollar una serie de obligaciones centrada, sobre todo pero no sólo, en la información; en la información respecto del cliente y en la información respecto del instrumento financiero que se ofrece y de sus riesgos. El fin de esta normativa no sólo es la protección del cliente (tanto más indefenso cuanto menos experiencia y conocimientos tenga), desde la perspectiva individual y colectiva, sino también la propia protección del mercado, su transparencia e integridad.

El régimen jurídico de la directiva MiFID y de la Ley que la transpone, se articula en torno a la categorización de la clientela. Para conseguir la protección de este cliente y con el fin de evitar una sobrerregulación que anquilose el mercado de valores, se parte del principio de que la protección del inversor es inversamente proporcional a sus conocimientos y experiencia: la protección es absoluta e imperativa con referencia al cliente no profesional o minorista (especialmente consumidor) y prácticamente no existe en aquéllos supuestos en que las partes están en plano de igualdad: art. 78 bis de la LMV.

Esta categorización de la clientela puede definirse como procedimental y escrita. Esto es, la empresa de servicio de inversión, o empresa que preste estos servicios a sus clientes (art. 78 bis apartado primero) sigue un procedimiento para clasificar a su cliente, concretar su nivel de conocimientos y experiencia, para ofrecerle la información adecuada y así para que pueda adoptar las decisiones que mejor convenga a sus intereses. Desde el punto de vista de la Teoría general del contrato, estos deberes deben cumplirse en una fase precontractual. Es decir, la empresa de servicio de inversión debe realizar un examen previo de estos conocimientos y experiencias (art. 79 bis apartado siete), clasificar al cliente y establecer la clasificación por escrito. Para evitar perjuicios injustificados a la flexibilidad y rapidez que exige el sistema, de acuerdo con una mayor masificación de la demanda de productos de inversión (a pesar de la crisis), la LMV y la Directiva parten de una serie de presunciones en las que la empresa ve más facilidades para ofrecer sus productos o servicios de inversión (art. 78 bis). Por regla, las personas definidas como consumidores y usuarios deben ser tratados en el mayor rango de protección. Incluso en el caso de que soliciten ser tratados como clientes no minoristas o profesionales, porque es ese caso la empresa debe efectuar el previo examen que se ha mencionado.

La LMV y la Directiva clasifican a los clientes entre profesionales y minoristas (éstos no tienen porqué ser sólo consumidores o usuarios). Es profesional aquél que tiene experiencia y conocimientos propios para poder adoptar decisiones por sí mismo, es decir, mayor capacidad de negociación de condiciones, mayores conocimientos del contenido y efectos de los productos, de sus riesgos, y mayor capacidad de buscar su propia protección frente a los mismos. Tales capacidades se determinan en función de la experiencia propia (a través del examen del patrimonio del cliente), en función de sus conocimientos generales y específicos, considerando edad, formación y cualificación profesional (art. 78 bis apartado segundo de la LMV).

La diferencia entre clientes profesionales y minoristas se traduce en que la empresa de servicios de inversión no tiene que efectuar la categorización o clasificación apuntada en caso de clientes profesionales y en que en este caso la protección del cliente es casi inexistente.

Este sistema establece dos tipos de clientes profesionales: los que son per se, o ex lege (art. 78 bis aparatado tercero, a) a d)); los que son por opción, cuando solicitan ser tratados como profesionales a fin de acceder a instrumentos financieros más complejos. En todo caso, se considera que la clasificación es imperativa y que la empresa de servicios de inversión no tiene libertad para efectuarla, además de regularse de forma exhaustiva. Se entiende que en el sistema MiFID el concepto de cliente no profesional, amparado por el máximo nivel de protección, es por defecto (art. 78 bis cuatro de la LMV): todo cliente que no sea profesional de los definidos en la LMV y en la Directiva, es cliente no profesional o minorista. No obstante, deben hacerse dos precisiones: que el concepto de cliente minorista no es idéntico al de consumidor o usuario, sino más amplio, en el que cabe este concepto y también el de empresario individual o societario que no deba ser considerado cliente profesional; la segunda, es que aunque la normativa MiFID es imperativa, también es flexible, de forma que con ciertos requisitos un cliente profesional puede ser tratado como cliente minorista a su petición, o un cliente minorista como profesional. Por esa razón esta sentencia sólo incluye o afecta a las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios de servicios financieros o de inversión, de conformidad con el art. 3 de la LGDCU .

No se va a analizar el sistema de clasificación o categorización, baste recordar que la clasificación y la variación de clientes no profesionales está regulada por normas imperativas y la renuncia a ser cliente minorista para todas o algunas operaciones debe estar sujeta al cumplimiento, comprobado por el procedimiento establecido y por escrito, de requisitos cuantitativos (dos de los requisitos recogidos en la letra e) del art. 78 bis tercero de la LMV; requisitos que hacen pensar en que dicha renuncia es francamente difícil en los pequeños ahorradores o inversores, como pensionistas, simples depositarios, etc) y de requisitos cualitativos de conocimientos, experiencia y asunción consciente del riesgo.

QUINTO: El régimen establece, como se ha dicho, la obligación de la empresa de servicio de inversión de recabar información del cliente y de dar información al cliente. Este deber se modula en relación al cliente profesional, no profesional o minorista o a la contraparte elegible.

Dependiendo del contrato que se celebre existirán diferentes deberes de recabar información del cliente. En todo caso abarca al cliente potencial, es decir, al que toma contacto con la entidad a iniciativa propia o a iniciativa de aquélla (art. 79 bis LMV):

1.- en caso de servicios de asesoramiento o gestión de carteras(el denominado test de idoneidad): en estos casos, conforme el apartado sexto del art. 79 bis de la LMV debe efectuarse un test al cliente, incluso el potencial, sobre sus conocimientos y experiencia en relación con el producto concreto de que se trate, y además, un testo sobre su capacidad financiera y sus objetivos. El fin de este test es efectuar una recomendación de adquisición del instrumento más adecuado a estos intereses, considerando sus conocimientos y capacidades. Este test se realiza en la práctica a través de un cuestionario .

En este tipo de servicios el test puede dar varios resultados:

1.1.- que la entidad obtenga información suficiente, expresando una recomendación al cliente (positiva o negativa).

1.2.- que la entidad no obtenga información suficiente, en cuyo caso no recomendará servicios o instrumentos financieros. Es decir, la empresa o entidad debe abstenerse de efectuar recomendación o no realizará el servicio.

El test debe figurar por escrito y debe darse una copia al cliente.

2.- en el caso de que se presten o se vayan a prestar servicios diferentesa los anteriores debe realizarse el denominado test de conveniencia: en este caso la diferencia con el test anterior es doble: por un lado, en éste la empresa sólo debe solicitar información al cliente, mientras que en el anterior debe obtenerla por sí misma. Por otro lado, en el test de conveniencia la entidad o empresa limitará su información a los conocimientos o experiencia, no a los objetivos o capacidad inversora del cliente o potencial cliente. No obstante, la finalidad es la misma, evaluar si el producto o instrumento son adecuados para el cliente con ese nivel de conocimientos y experiencia. Igualmente debe incluirse este test en un documento escrito que debe además depositarse en un adecuado registro .

Como resultado del test, pueden suceder varias cosas:

2.1.- que la información sea suficiente, puede ofrecer el producto si se considera que el servicio de inversión o el producto es adecuado a sus conocimientos o experiencia.

2.2.- información suficiente, pero conocimientos o experiencia no adecuados al producto o servicio, se limitará a advertir este extremo, sin más, pero nada impide en contratar.

2.3.- información insuficiente o inadecuada o ausencia total de información, la entidad 'le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él', pero ello no impide la contratación correspondiente. Ello se deduce de la firma manuscrita que se exige en casos de productos complejos, porque en estos casos el cliente debe escribir de su puño y letra de que se le ha hecho la advertencia de la inconveniencia del producto o de que no se le ha podido realizar el test adecuadamente.

En este tipo de servicios distintos a los del apartado uno (art. 79 bis ocho), la protección del cliente puede decaer en caso de los denominados productos no complejos (a fin de dotar de agilidad al mercado y para evitar costes desproporcionados en la realización de los test):

a.- es preciso estar ante una mera recepción, transmisión o ejecución de órdenes de clientes, estén unidos o no a prestación de servicios auxiliares.

b.- la orden debe referirse sólo a instrumentos financieros no complejos que son de dos tipos:

b.1.- por definición: 'acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos'.

b.2.- según el caso concreto, conforme estos requisitos:

i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No obstante, existen unas excepciones notables al concepto de instrumento financiero no complejo, o exento del test de conveniencia, a cuya lectura se remite esta sentencia.

c.- además de que se trata de meras ejecuciones de órdenes del cliente y que se refieran a instrumentos financieros no complejos, es necesario que el servicio se preste a iniciativa del cliente y de que se le haya advertido (se considera que por escrito, aunque puede ser en un modelo) de que la empresa de servicios no tiene obligación de efectuar el test y de que no está protegido por el régimen jurídico mencionado.

Según el Considerando 30 de la Directiva que se ha mencionado: 'Debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa de un cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, procedente o por cuenta de la empresa a ese cliente concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. Un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción u oferta de instrumentos financieros, realizada por el medio que fuere, que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio'. De ello se deduce que todos los productos o servicios financieros se conciertan a iniciativa del cliente como presunción, salvo prueba en contrario, acreditándose por el cliente que ha recibido una previa comunicación, sugerencia o invitación que le haya determinado o influido en su decisión, debiendo ser personalizada, sin que valgan para ello las ofertas publicitarias, al ser de carácter general.

Por tanto, se entiende que la decisión de la empresa de calificar un producto complejo o no, no puede depender de una decisión general y tomada a priori.

Por otro lado, la empresa no sólo está obligada a recabar información del cliente a través de los test que se han mencionado, sino de ofrecer la información, suficiente, adecuada, clara precisa y por escrito sobre el producto, sus riesgos, su contenido, sobre la identidad de la empresa de servicios de inversión y sobre su actividad (apartados uno al cuatro del art. 79 bis de la LMV). Se concluye que, a diferencia del deber de recabar información, el deber de dar información es inexcusable, salvo en lo referente a los clientes profesionales o contrapartes elegibles (art. 78 ter, dos). Ello se deduce porque los párrafos sobre la información que se debe dar son anteriores a los párrafos que regulan los test (del quinto en adelante) y porque no se menciona ninguna excepción, salvo en los casos de clientes profesionales.

La información que debe ofrecerse se estructura en tres estadios sucesivos y no independientes:

1.- información publicitaria, que deberá ser destacada como tal. Los requisitos de información se dan por reproducidos por no ser de interés en este caso, de acuerdo con la acción de cesación ejercitada.

2.- información precontractual, una vez 'captado' el cliente o 'captado' el cliente potencial. Esta información debe ser clara, no engañosa e imparcial. Es decir, la información debe adecuarse a las características y circunstancias objetivas del producto o servicio financiero, en términos comprensibles, e imparcial, es decir, sin introducir condicionantes que determinen o influyan en el inversor una determinada decisión (a salvo de los test de idoneidad, claro) y sobre la naturaleza y los riesgos del producto o servicio. Esta información debe entregarse documentalmente y de forma previa a la celebración del contrato, como se deduce del art. 79 bis apartado tres párrafo tercero de la LMV, del art. 62.1 del RD 217/2008 o del art. 48. 2 h) de la Ley de disciplina e intervención de entidades de crédito, en tanto que aplicable. También puede ser incluida en un modelo normalizado.

No obstante, la CNMV puede ampliar esta información obligatoria en referencia a las advertencias necesarias sobre el instrumento financiero, incluso las relativas a instrumentos complejos para clientes no profesionales o minoristas.

El objeto de esta información debe versar sobre la empresa de servicios de inversión y su actividad, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes, tarifas y comisiones, y sobre los riesgos y naturaleza del producto o instrumento financiero.

Es más, en caso de títulos o instrumentos distintos a las acciones de entidades de crédito, la información es mucho más amplia, porque se debe especificar en qué se diferencia ese instrumento que se ofrece de otros productos ordinarios, como los depósitos bancarios y esa información debe incluir todo lo relativo a liquidez, riesgos y rentabilidad.

Toda esta normativa se establece en términos imperativos y el Real Decreto 217/ 2008 regula los detalles de esta información, así como sus circunstancias de tiempo y modo y sus contenidos.

Finalmente, debe señalarse que estos requisitos varían cuando se trata de operaciones realizadas telefónicamente o por internet, aunque no es el caso de acuerdo con las alegaciones de las partes.

3.- información sobre la ejecución del contrato. No interesa a los efectos de resolver el pleito.

Por último, se concluye que no sólo debe constar la emisión de la información en un medio o soporte duradero (página web o documento escrito) y de forma anticipada, ni solamente los test de conveniencia e idoneidad, sino que incluso los contratos celebrados deben constar por escrito, de conformidad con el art. 79 ter, e incluirse en un registro obligatorio para el caso de clientes minoristas, como regla general. El incumplimiento de esta obligación no determina la nulidad del negocio por no concurrir una forma ad solemnitatem, sino las sanciones administrativas de rigor. No obstante, la ausencia de este documento escrito debe afectar negativamente a la entidad bancaria o empresa de servicio de inversión en la carga de la prueba sobre la existencia de un 'consentimiento informado' .

Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia se han hecho eco de las discusiones acerca del valor de estas normas. Se entiende que, a los efectos de esta sentencia, estas normas pertenecen al Derecho Público, habida cuenta del régimen jurídico previsto de infracciones y sanciones que regulan los arts. 95 y ss de la LMV (en concreto, art. 99 z bis de la LMV) y de las facultades de inspección y supervisión de la CNMV, entidad de Derecho Público. No obstante, debe señalarse que el incumplimiento de las obligaciones de información (recepción u obtención, así como de ofrecimiento) significan respecto de clientes minoristas, especialmente consumidores o usuarios, un criterio determinante de nulidad contractual por falta de consentimiento o, en su caso, de anulabilidad por error en el consentimiento. Es decir, son normas de Derecho Público cuyo incumplimiento tiene también incidencia en el ámbito del Derecho Privado, en concreto, sobre el requisito del consentimiento contractual, a la luz del art. 1261 del Código Civil porque la formación de la voluntad del cliente (consumidor en este caso) es 'gestante' es decir a lo largo de un tiempo y con una información sucesiva y adecuada. Si esa información no existe de forma adecuada, entonces o no hay consentimiento o éste está viciado, salvo prueba en contrario sobre circunstancias excepcionalísimas . Así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 .

A modo de conclusión:

1.- tanto en el régimen jurídico pre- MiFID como en el actual, las empresas de servicios de inversión y otras autorizadas que realicen dichas actividades, entre las que se encuentra la entidad demandada, sin duda alguna, tiene una serie de deberes jurídicos imperativos por los que deben obtener información del consumidor o usuario y dar información suficiente, previa y adecuada al mismo.

2.- tanto en un régimen como en el otro, en la comercialización de dichos productos o instrumentos financieros rige el principio de la buena fe.

3.- en ambos, la empresa o entidad debe comportarse con imparcialidad, de forma que sus intereses deberán ceder tanto en la publicidad, como en la información precontractual, como en la celebración de los contratos y como en la ejecución de los mismos.

4.- los defectos de información implican la nulidad o anulabilidad de los contratos en función de la intensidad de dichos defectos, y los efectos que produzcan: o bien ausencia de consentimiento o bien de consentimiento viciado.

5.- salvo en los casos previstos, los deberes de información y el ofrecimiento de servicios o productos financieros debían ser adecuados al cliente, según conocimientos, experiencia o, incluso, capacidad patrimonial.

6.- la información debe ser más intensa cuanto más riesgo o más complejidad tiene el instrumento financiero .

7.- la información debe ser objetiva, clara, tempestiva (generalmente anterior a la firma del contrato y con tiempo suficiente) y no general, es decir, adecuada al concreto producto o servicio.

SEXTO: En el documento nº 11 de la demanda, no expresamente impugnado por la demandante, consta la primera emisión de obligaciones subordinadas de Caja Extremadura que es objeto de litigio. Esta primera emisión ratifica la definición dada antes a los efectos de este proceso. En esta primera emisión fechada en el 15 de noviembre de 2002 se agruparon y emitieron obligaciones subordinadas por valor de 40 millones de euros, con un nominal por cada valor de 500 euros que serían representados en anotaciones en cuenta. En dicha emisión se establece un tipo de interés (fijo durante un primer periodo, y variable después) pagadero en los plazos indicados (pago de cupones) y una amortización íntegra en el año 2017. La Caja garantiza el pago con su patrimonio ( art. 1911 del CC ) de acuerdo con la subordinación de la obligación a otros acreedores. Se preveía su cotización en el mercado secundario de renta fija AIAF. Se destina la emisión al público en general, incluyendo especialmente (por definición) a los denominados clientes minoristas, como demuestran los documentos aportados por la entidad actora, sin que conste prueba en contrario.

En 2004 se efectúa una nueva emisión de 35 millones de euros con unos términos generales similares (documento 12 de la demanda). En el 2005, de 35 millones de euros, también con similares términos. Todas las emisiones, con un plazo de amortización posterior a esta sentencia; están sometidas a largo plazo en cuanto a su amortización.

Junto con la demanda se acompañan (documento 14) diferentes órdenes de compra de fecha reciente (2011- 2012, o en todo caso post- MiFID) consistentes en un resguardo o recibo de haberse adquirido obligaciones subordinadas y al reverso constan las siguientes declaraciones genéricas: que el cliente ha sido informado debidamente por Liberbank SA de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero, de que la orden se acumulará a otras órdenes y que esto puede perjudicar el cliente (sin especificar en qué medida). Se señala que al tratarse de una operación a iniciativa del cliente la entidad no está obligada a realizarle el test de conveniencia y, por tanto, que no goza de la protección de la LMV. No consta la información concreta sobre qué son las subordinadas y qué contenido y riesgos tiene, por lo que la declaración sobre la recepción de información debe ser considerada genérica y hueca en cualquier sentido.

En el anverso de dichos documentos constan dos afirmaciones: que el cliente con la firma del documento acepta que conoce el significado y la trascendencia de la presente orden, así como que ha recibido el tríptico informativo de la emisión; después, la simple mención de que es deuda subordinada es decir, que en caso de prelación se coloca después de los acreedores comunes de la entidad. Se menciona que existe a su disposición y de forma gratuita un folleto y un tríptico informativo en la CNMV. La letra es muy pequeña y de difícil lectura en el momento de la firma de la orden y además muy genérica, en el sentido en que no se especifica en qué consiste esa prelación de créditos (término jurídico y técnico) y se menciona la transcendencia y significado de la operación, términos muy abstractos que pueden significar múltiples cosas, no especificándose qué trascendencia tiene, ni qué significado (especialmente lo relativo a rentabilidad, riesgos inherentes en caso de insolvencia, etc). Además es contradictoria, porque no se ha presentado ningún documento en que se acredite que sí se recibió el tríptico informativo. El documento suscrito es una orden de compra y no se acredita en otro documento la recepción del tríptico con antelación suficiente. No consta ningún documento en que conste la redacción de las indicaciones necesarias según la LMV sobre la ausencia de test de conveniencia.

Algunas otras obligaciones subordinadas fueron adquiridas junto con la firma de documentos relativos a depósitos o a contratos de ahorros (como demuestran los documentos unidos a la demanda): se emplearon en documentos normalizados o tipo (con verdaderas cláusulas no negociadas individualmente) términos como 'Contrato de ahorro a plazo suscripción de obligaciones subordinadas', 'contrato de imposición a plazo', 'contrato de depósito promoción', 'Libreta a plazo', 'contrato de ahorro a plazo', 'depósito super', 'adquisición de obligaciones subordinadas Caja Extremadura' escrita en una libreta de ahorro, 'plazo fijo', 'plazo fijo- puente', 'contratos préstamo liquidez- deuda subordinada', etc. Es decir, tanto la información como las condiciones generales al dorso, en el caso de existir, no describen qué tipo de instrumento financiero es objeto de contratación, ni tampoco qué contenido ni riesgos comporta. Constan los documentos de adquisición por parte de dos clientes en que se menciona que el folleto estaba pendiente de aprobación.

También se aporta a la demanda diversa documentación en la que los clientes minoristas manifiestan que no se les realizó ningún test, ni fueron informados sobre el instrumento financiero y sus riesgos, ni se les mostró folleto o tríptico alguno.

Respecto de estas fuentes de prueba la entidad Liberbank SA no aporta ninguna prueba documental clara. En primer lugar, debe señalarse que no se ha negado que los documentos aportados junto con la demanda se refieran a clientes minoristas- consumidores. Por otro lado, no se ha aportado prueba que contradiga lo anterior. Tampoco, que contradiga la afirmación de que la oferta y contratación de tales instrumentos financieros fue realizada sin ningún tipo de información. Debe añadirse que la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ) le corresponde a la entidad financiera, que tiene a su mano de forma más directa y disponible la prueba de que sí existió información, que la propia entidad demandante. Liberbank SA señala en un escrito anterior a la vista, que la CNMV emitió un informe sobre la comercialización de las obligaciones subordinadas y que expuso un pronunciamiento favorable a la entidad financiera. No obstante, tal informe no ha sido aportado, no siendo norma jurídica que escape a la necesidad de ser probada ( art. 281 de la LEC ). Su aportación podría haber servido al juzgador para analizar cómo ha sido tal comercialización y la información necesaria (además de los test). En todo caso, las conclusiones de este informe, de existir con el contenido que señala la entidad demandada, no son vinculantes para el juzgador en su función de valoración independiente e imparcial - jurisdiccional- de la prueba presentada por las partes, al no estar incluido en el supuesto de hecho del art. 319 de la LEC , porque no se trata de una constatación de hechos o circunstancias, sino de opiniones cualificadas, situándose al margen de la valoración de la prueba legal o tasada.

Es más, el informe de la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos y de Deuda Subordinada se refiere al estudio y examen de la comercialización de deuda subordinada, en general, sin especificar a Liberbank SA o, en su día, Caja de Extremadura; además, que la CNMV ha detectado 'debilidades' en la comercialización de tales productos, mencionando incluso que, a pesar de haberse realizado los correspondientes test (página 18), y, finalmente, la CNMV se refiere a que en general existe documentación escrita contractual, pero que carece de los elementos probatorios necesarios para entender si se ha producido una información contradictoria o de si se estaba contratando una imposición a plazo fijo.

Por otro lado, las obligaciones subordinadas se han calificado por la CNMV como producto complejo, como se demuestra en el dossier o documento 5 de la demanda (así se clasifica por las Sentencias de la AP de Asturias 254/ 2013 de 23 de septiembre o en la 64/ 2013 de 15 de marzo , esta última identificando al instrumento como complejo y de riesgo medio). Nada impide pensar que todas las emisiones, al ser exactamente idénticas, incorporen igualmente y por completo obligaciones subordinadas como instrumentos financieros complejos. Con lo que las conclusiones a las que llega la CNMV pueden ser aplicadas en general, sobre este extremo. La entidad demandada no aporta ninguna prueba por la que deba concluirse que sus obligaciones subordinadas no son productos financieros complejos. Lo mismo, respecto de la valoración de la CNMV sobre la necesidad del test de conveniencia.

El 14 de marzo de 2013 se publicó en el BOE la emisión por parte de Liberbank SA de obligaciones subordinadas (en tres series) necesariamente convertibles en acciones, con el fin de que los titulares de participaciones preferentes y de deuda subordinada puedan enajenar sus títulos (recompra) a Liberbank SA con la obligación de que el dinero obtenido sirva para ser titulares de dichos obligaciones subordinadas convertibles o en nuevas acciones emitidas o ambos títulos a la vez. Finalizó el plazo de aceptación de dicha oferta dirigida a los titulares de los instrumentos referidos el 26 de marzo de 2013. Este acuerdo de 23 de enero de 2013 guarda relación con el siguiente hecho (hecho relevante a los efectos del art. 82 de la LMV)

Con fecha de 5 de abril de 2013 (documento 8 de la demanda) el FROB con sujeción a lo previsto en la Ley 9/2012 acordó lo siguiente respecto de Liberbank: imponerle la recompra vinculante de las participaciones preferentes que menciona; imponer a Liberbank la recompra vinculante de las obligaciones subordinadas perpetuas que se mencionan en la resolución; imponer a Liberbank la recompra vinculante de obligaciones subordinadas a vencimiento que se mencionan; imponer a Liberbank la recompra vinculante de obligaciones subordinadas a vencimiento que menciona el acuerdo. Una vez que se hayan sido recompradas se amortizarán anticipadamente las subordinadas y preferentes identificadas. Los destinatarios de la acción de gestión de híbridos impuesta son todos aquéllos titulares a dicha fecha de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas perpetuas o a término de las entidades integrantes de Liberbank, que no hubiesen aceptado la oferta voluntaria mencionada en el apartado anterior (acuerdo de 23 de enero de 2013). El primer paso adoptado, en lo que interesa a este pleito, es la inmovilización de las obligaciones subordinadas (esto es, la imposibilidad de sus titulares de enajenarlas). El importe recibido por la recompra se reinvierte en acciones de Liberbank SA, sin facultades de reinversión en depósito, cuya opción se establece con carácter general, siempre y cuando quedase algún remanente según los porcentajes y cálculos que establece la resolución del FROB, de suerte que en caso de obligaciones subordinadas con vencimiento posterior a julio de 2018, los titulares sólo reciben, obligatoriamente acciones de Liberbank SA (acuerdo 4 de la resolución: canje obligatorio).

Los titulares obligados de acciones de Liberbank tuvieron a su disposición un procedimiento Sales Facility, es decir, un procedimiento ordenado de venta de sus activos en Bolsa para evitar un desplome de su valor como consecuencia de la venta masiva de los mismos, a fin de que cada cliente minorista o consumidor pudiera recuperar parte del dinero invertido en su día (documento 9 de la demanda). Como complemento al Sales Facility, Liberbank SA, a través de sus entidades de origen, estableció un Plan de Fidelización, consistente, en resumen, en que dichas entidades garantizan un concreto valor de las acciones que los clientes de las mismas hayan adquirido como consecuencia del canje, siempre que hayan renunciado a interponer acciones contra las entidades de origen respecto de la comercialización, venta o tenencia de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y, en el caso de su interposición, que hayan desistido de dichas acciones.

Todos estos hechos no han sido discutidos por la demandante.

Finalmente, en el escrito presentado por la entidad demandada en fecha de 10 de octubre de 2013, se prueba que en las tres emisiones en cuestión, 2002, 2004 y 2005 de obligaciones subordinadas, Caja Extremadura renunció a difundir publicidad alguna sobre deuda subordinada.

Como conclusiones de este Fundamento:

1.- las obligaciones subordinadas emitidas por Caja de Extremadura en 2002, 2004 y 2005 fueron ofertadas y enajenadas a clientes minoristas en general.

2.- que en dicho grupo se encontraba un número importante de consumidores y usuarios, con entendida aversión al riesgo, sin fin especulativo.

3.- que no consta probado que la entidad Caja Extremadura con ocasiones de los negocios jurídicos analizados, informara en absoluto de qué se contrataba en realidad, sobre la definición de deuda subordinada, sobre su contenido o efectos, ni tampoco sobre sus riesgos. Se considera probado que la comercialización en algunos casos se hizo aparejando este concepto de obligaciones subordinadas con conceptos más comunes y que denotan más seguridad, como ahorro, depósitos, plazos fijos, etc, induciendo a error al consumidor. La firma de una orden de compra, como las aportadas junto con la demanda, no acredita que se informase al cliente de forma correcta, porque dicha información debe ser temporalmente adecuada, es decir, con anterioridad suficiente); sin manifestaciones genéricas, ya que la información debe ser clara y precisa, concreta. Además, la información debe incluirse en soporte duradero, no acreditándose por la entidad que se informó de esta forma a los clientes, en el sentido expuesto en la normativa aplicable.

4.- se considera probado que la entidad Caja Extremadura comercializó las obligaciones subordinadas sin recabar información del cliente, sobre sus conocimientos o experiencia, ni tampoco efectuó, una vez que entró en vigor la reforma de la LMV, los test de conveniencia. Además, que esto último se efectuó por decisión propia, considerando que las obligaciones subordinadas son instrumentos complejos.

5.- a pesar de la dicción de la Directiva puede concluirse incluso que la iniciativa para adquirir obligaciones subordinadas partió de la propia entidad a través de sus diferentes oficinas. Ello es así por dos motivos: ausencia de publicidad y el que sea un instrumento financiero complejo y, además, un producto desconocido para el público en general, a diferencia de otros más comunes como los depósitos, cartillas de ahorros, acciones, obligaciones de sociedades cotizadas, Deuda Pública, etc.

6.- que, con independencia de que pudiese tratarse de un instrumento complejo o no, o de que incluso pudiese considerarse que en todo caso la iniciativa partió del cliente, no se entiende probado que la entidad de crédito informase correctamente en los términos de la normativa MiFID de qué instrumento se trataba y que, por tanto, no tenía que efectuar el test de conveniencia, exponiendo en qué consistía ese test. Y ello es así porque no se ha aportado documento alguno en que se informase al cliente. Los únicos documentos que se han aportado son las órdenes de compra que efectivamente contienen tal información, pero al reverso del documento y sin firma del cliente. No se entiende probado por estos extremos, que los clientes fuesen conscientes de dicha advertencia.

7.- Debe considerarse como conclusión, que la entidad no clasificó correctamente a sus clientes que fueron considerados en los negocios jurídicos en cuestión como clientes profesionales, no como clientes minoristas.

8.- las obligaciones subordinadas son instrumentos complejos y de riesgo medio. Dicho riesgo, entre otras cosas no sólo se resuelven en pérdidas en caso de insolvencia, sino en caso de intervención o actuaciones del Estado, pero no por las acciones de gestión que pudieran ser imprevisibles en el momento de emitirse, sino por pura definición, al tratarse de instrumentos híbridos, implicando al cliente con la entidad como si fuese un socio, sin serlo, y sin estar garantizada la cantidad invertida por fondo de depósito alguno.

9.- los defectos de información (tanto activa, como pasiva o test de conveniencia) son aplicables tanto en lo que respecta a la normativa MiFID como a la normativa pre MiFID, es decir, que puede predicarse incluso antes de la entrada en vigor de la reforma de la LMV en el año 2007. Así se expuso en anteriores Fundamentos .

SÉPTIMO: Análisis de las cláusulas y prácticas impugnadas.

1.- La demanda entiende que es abusiva la cláusula contenida en las órdenes de compra, en la que se manifiesta que el consumidor acepta conocer el contenido y significado de las obligaciones subordinadas, que ha estado informado y que se le ha hecho entrega del tríptico. Y considera que estaría incluida en la definición que recoge la DA Primera de la LGDCU de 1984 , con el número 20 que dice literalmente: 'Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'. Misma cláusula recoge la actual LGDCU (Texto refundido Real decreto legislativo 1/2007, en su artículo 89.1 ).

Se entiende que dichas cláusulas no han sido negociadas individualmente, tratándose de cláusulas prerredactadas en órdenes de compra de modelo, previamente puestas a la firma por la propia entidad. No se ha discutido que estas órdenes fueron firmadas por personas que tenían la condición de consumidores y usuarios. Por ello se entiende que son claramente abusivas, porque imponen al consumidor que declare su conformidad o recepción de hechos ficticios relativos a: la recepción de documentos que no constan haber sido recibidos, la recepción de información que consta que no se ha dado y sobre el conocimiento del instrumento financiero que no es tal, habida cuenta de los hechos que antes se han expuesto. Además, implícitamente, pero de forma clara se remite a las condiciones y contenido de los instrumentos híbridos que constaban en otro documento (Folleto de emisión y tríptico) y la entidad no ha demostrado que pudiera tener acceso fácil y comprensible a las informaciones existentes al respecto, habida cuenta de los defectos de información y de test (en cuanto fuese aplicable) que se han expuesto. Por tanto, con independencia del resto de consideraciones expuestas en la demanda, de acuerdo con estos motivos expuestos, la cláusula debe ser declarada nula y tenerla por no puesta ( art. 83.1 de la LGDCU y 10 bis apartado segundo de la LGDCU de 1984).

2.- La demanda pretende la nulidad, por ser abusiva, de la cláusula siguiente, inserta en el reverso de las órdenes de compra: 'El cliente ha sido debidamente informado por Caja de Extremadura de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'. Se basa en el mismo motivo que la cláusula anterior.

Se considera que igualmente debe ser estimada esta pretensión, por los mismos fundamentos expuestos. No consta prueba alguna de que Caja Extremadura informara en la forma exigida en la normativa pre MiFID y MiFID a sus clientes minoristas o consumidores y usuarios de qué es una obligación subordinada, qué efectos y contenido tiene, qué riesgos, etc. Además es contradictoria respecto de lo que regulan las normas imperativas, en especial, en lo relativo a la normativa MiFID, la obligatoriedad de un test de conveniencia y las notas manuscritas que, en su caso, debieran haberse recabado. Por lo que la cláusula incluida (además de no contar prueba de que fuera firmada en la generalidad de los casos, al menos, por el propio cliente), debe ser considerada abusiva, y su inclusión no puede salvar los defectos de información activa y pasiva exigidas por las normas aplicables en cada fecha. Por ello, se tendrá por no puesta ( art. 83.1 de la LGDCU y 10 bis apartado segundo de la LGDCU de 1984).

3.- Se impugna además, la cláusula con el siguiente tenor literal y que se escribe al reverso de las órdenes de compra: 'Caja Extremadura ha informado al cliente de que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiere la realización del test'. También se impugna la cláusula contenida en el reverso que dice literalmente: 'Caja Extremadura ha informado al cliente que al tratarse de una operación realizada a iniciativa de este, no está obligada a realizar el test de conveniencia y por lo tanto aquél no goza de la protección establecida en la Ley 24/ 1998 del Mercado de valores'. El motivo de impugnación es el mismo que en los anteriores párrafos, e igualmente debe ser estimada dicha pretensión por los mismos motivos. Se tendrá por no puesta.

4.- Se impugna la cláusula contenida en el plan de fidelización expuesto más arriba y cuyo tenor literal es el que sigue: 'Cláusula Cuarta: El cliente manifiesta que no ha interpuesto o, habiendo interpuesto, ha desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades de origen, Liberbank o entidades de su grupo y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que fueron objeto de la acción de gestión de híbridos y deuda subordinada'. Asimismo se impugna la siguiente: 'Anexo I, Cláusula cuarta: El pago de la fidelización está sujeto en todo caso, al cumplimiento de las siguientes condiciones /.../: ii: no haber interpuesto o haber desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades de origen , la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada. Esta declaración se deberá realizar en el acto de adhesión al Plan de Fidelización.

Asimismo será condición necesaria para percibir el pago de la fidelización que a la fecha de liquidación del mismo no se haya interpuesto reclamación judicial o extrajudicial o haber desistido de la misma antes de la fecha de adhesión al plan contra las entidades de origen , la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada, así como la renuncia, a la fecha de liquidación, a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra las entidades de origen , la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivados de la misma causa'.

Los motivos de impugnación se basan en el art. 86 de la LGDCU de 2007 , que señala:' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:

1.- La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad./.../

7.- La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.'

Se entiende que debe acogerse esta pretensión. El primer dato a tener en cuenta es que Caja Extremadura no informó y no se informó adecuadamente antes de la firma de las órdenes de compra y demás contratos o documentos que constan en autos. Esto, es que el consentimiento de los consumidores o no existe, o está viciado. Luego, que las obligaciones subordinadas fueron objeto de canje obligatorio por resolución del FROB, de forma que los clientes de la caja sólo recibieron como contrapartida acciones de Liberbank, con un valor evidentemente inferior al dinero inicialmente invertido. Se considera que los clientes firmantes o adquirentes son minoristas y dentro de éstos, consumidores y usuarios, que, por definición son aversos al riesgo, tienen un perfil muy conservador en la tenencia y mantenimiento de sus ahorros. Se tiene en cuenta que el plan de fidelización tenía como fin expresa paliar la pérdida de valor de las acciones mencionadas. Por ello se deduce lógicamente que para evitar en definitiva la pérdida casi completa de sus ahorros, los clientes firmasen o aceptasen dicho plan. También hay que tener en cuenta que, por las resoluciones del FROB, los clientes afectados están obligados al canje, y sólo tienen la vía contencioso- administrativa para impugnar tales resoluciones, con el coste añadido que representa, como ya se verá.

Considerando lo anterior, la renuncia a las acciones interpuestas o que se pueden interponer como cláusula predispuesta e impuestas como condición necesaria para aceptar el pago de la fidelización es abusiva. Aunque no se refiere al cumplimiento o incumplimiento del contrato, sino más bien a las acciones sobre el origen de la celebración del contrato, sobre su celebración, sí puede estar inserta en el punto 7 mencionado anteriormente, y se refiere a las acciones que tiene a su disposición el consumidor para reclamar por una discordancia total entre lo que entiende que ha adquirido el consumidor (es decir, los casos en que se entiende que se adquiere una imposición a plazo fijo o un depósito o negocio similar) y lo que realmente ha adquirido (instrumentos financieros complejos).

El art. 10 de la referida ley es clara: la renuncia de los derechos del consumidor es nula de pleno derecho. Y tal cláusula supone una impuesta renuncia a los derechos del consumidor recogidos en el art. 8 b) de la misma ley. Es un derecho básico del consumidor, asentado en los arts. 24 y 51. 1 de la Constitución , acudir a los Juzgados y Tribunales para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, incluidos los económicos. Renuncia que además es absoluta, al abarcar cualquier tipo de acción y cualquier persona física o jurídica vinculada con Liberbank y con la comercialización de instrumentos financieros. Pudiera pensarse que el plan de fidelización es un acuerdo o compromiso transaccional, pero debe decirse que ello no es así, porque no resuelve controversia alguna, sino que propone al consumidor que, a cambio de paliar un efecto directo de los programas específicos impuestos por el FROB - y a pesar una defectuosa información del producto, imputable solamente a la Caja-, debe renunciar a todos sus derechos (judiciales o extrajudiciales) presentes y futuros; es decir, no sirve para resolver una controversia jurídica de por sí dudosa con establecimiento de una situación jurídica nueva, sino el ofrecimiento de un mecanismo paliativo de los efectos del canje obligatorio a cambio de no reclamar nada sobre la defectuosa comercialización de dichos instrumentos financieros.

Por ello incluso se piensa que puede ser abusiva por aplicación de la definida en el apartado dos del art. 89 que dice: 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables', considerando que una defectuosa información o comercialización de un producto como el del litigio es un defecto administrativo o de gestión no imputable al consumidor y se le imponen las consecuencias negativas que, en parte, se han originado por este defecto administrativo o de gestión. Esto es, se le impone renunciar a sus derechos económicos (que pudieran defenderse judicialmente) a cambio de una compensación económica que no cubre la totalidad del problema.

Los preceptos mencionados también se incluyen en la LGDCU de 1984, en concreto en los puntos 14 y 21 de la DA Primera .

Por tanto, estas cláusulas se tendrán por no puestas ( art. 83.1 de la LGDCU y 10 bis apartado segundo de la LGDCU de 1984).

OCTAVO: Prácticas abusivas.

El art. 82.1 de la LGDCU (o el art. 10 bis de la LGDCU de 1984 ), trata a las prácticas abusivas como cláusulas abusivas y las proscribe expresamente. No sería preciso declarar la nulidad de las mismas, por cuestiones obvias, pero sí pueden ejercerse otras acciones para evitarlas y expulsarlas del mercado, conforme a las estipulaciones de la referida ley.

De antemano, ha de señalarse que no consta prueba en este caso sobre una práctica referida a comercializar antes de 2002 obligaciones subordinadas sin estar aprobado el folleto por la CNMV. Es decir, a diferencia de las cláusulas, por estar redactadas en modelos y respecto de la que hay prueba sobre comercialización masiva (y se entiende que con ese mismo modelo), en materia de esta práctica abusiva no hay prueba de que se comercializara de tal forma que se considere una práctica y no dos casos aislados. No obstante, no quiere decir que las órdenes de compra o negocios jurídicos de adquisición de dichas obligaciones subordinadas (es decir, las de emisiones anteriores a 2002) en los que se cumplan las circunstancias expuestas queden excluidas de los efectos de esta sentencia.

El resto de prácticas señaladas como abusivas cumplen los requisitos para ser consideradas como tales, en consideración al art. 10 bis de la Ley de 1984 o del art. 82 del TR. La omisión de la información requerida en la normativa MiFID, de los test de conveniencia, la insuficiencia de la información contractual, la consideración de dichos instrumentos financieros como no complejos, y la asociación documental o informativa (en el propio contrato y cuando exista) del instrumento con un contrato de depósito, de ahorro, libreta de ahorro, IPF o términos similares, vulneran los derechos de los consumidores y les causan un desequilibrio relevante en su posición jurídica: en primer lugar, porque se ha concluido que la entidad financiera no informó del objeto de contratación a pesar de tener toda la información disponible y de estar obligado a ello; no se cumplió con la defensa de los intereses de los clientes, en especial al ofertar instrumentos financieros propios y al no efectuar los test de conveniencia, cuando eran necesarios o no recabar información del cliente (según el contenido del Reglamento de 1993) y al considerarse por todo lo acaecido que si el consumidor hubiese conocido estos extremos no hubiese contratado el producto: se produce un desequilibrio contractual. Además, se vulnera los postulados de la buena fe en sentido objetivo, que no sólo es un principio exigido en los contratos 'ordinarios' sino que cobra especial relevancia en materia de contratos 'de valores' y debe señalarse que la buena fe no sólo se despliega en el momento de celebrar el contrato o en su ejecución, sino especialmente en los tratos previos. Finalmente, debe señalarse que estas prácticas no han sido consentidas expresamente, al no cumplirse con los deberes jurídicos de información activa y pasiva impuesta por la normativa y que se han detallado anteriormente, con lo cual el consumidor no ha tenido conciencia real de cómo y qué se estaba comercializando.

Por tanto, debe estimarse también la demanda en este punto, declarando abusiva la comercialización con omisión de estos deberes jurídicos.

NOVENO: Efectos de las acciones de gestión de híbridos impuestas por el FROB.

Como se mencionó antes, Liberbank SA y sus entidades de origen están sometidas a acciones de gestión de híbridos impuestas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) que tiene la naturaleza de Ente de Derecho Público y, es por tanto, Administración Pública en esta materia, aunque no esté sometida a la LOFAGE ( art. 52 de la Ley 9/ 2012 ). Se asemeja mucho a una entidad pública empresarial, al tener estructura societaria, pero ejercer en algunos casos potestades públicas.

El art. 43.2 de la referida Ley establece imperativamente que dichas acciones son vinculantes u obligatorias para las entidades financieras afectadas y también para los titulares de los instrumentos financieros o híbridos.

A partir de la publicación en el BOE de dicha acción (y sin perjuicio de las publicaciones en las páginas web que menciona la Ley) comienzan a surtir efectos dichas acciones, como cualquier otra resolución administrativa y sujetas a dos normas para poder ser combatidas, la Ley 30/1992 de procedimiento administrativo común (supletoriamente) y la Ley 29/ 1998 de la jurisdicción contencioso- administrativa, en este caso con las especialidades previstas (según se deduce de los arts. 65 , 72 y 73 de la referida ley ).

El art. 49 de la Ley veda cualquier posibilidad de que los titulares de dichos híbridos (entre ellos obligaciones subordinadas) pueden pedir reclamaciones por las pérdidas impuestas en los canjes u otras acciones de gestión: fuera de los casos de impugnación que prevé el art. 71 (impugnación de acuerdos sociales en el ejercicio de facultades mercantiles, que no es el caso) y fuera de los casos e impugnación que regula el art. 73 (es decir la vía contencioso administrativa) los titulares de los híbridos no pueden interponer demanda ni reclamar ninguna cantidad o compensación económica con base en un incumplimiento de las condiciones de la emisión, siempre que los instrumentos afectados están sujetos a la acción de gestión y se cumpla lo que han acordado; tampoco pueden demandar o reclamar compensación o indemnización con base en perjuicios o pérdidas derivados de la ejecución de dichas acciones. Es decir, el sometimiento a una acción de gestión (por ejemplo, canje) es obligatorio y tiene su fundamento en la propia ley, con lo que las pérdidas impuestas, a fin de que no lo pague el contribuyente, son legítimas, sin que ello suponga un incumplimiento contractual de la emisión ni un supuesto de responsabilidad patrimonial del FROB o de las entidades afectadas, como cumplimiento de la acción de gestión.

Por lo pronto debe deducirse lo siguiente: la Ley no impide que la persona afectada pueda efectuar reclamaciones, incluso judiciales cuando el FROB o las entidades afectadas por la acción de gestión incumplen las condiciones establecidas en dicha acción. En segundo lugar, que la Ley no impide que estas personas puedan reclamar judicialmente la nulidad de los negocios jurídicos sobre tales instrumentos, por vulneración de las normas aplicables a clientes minoristas o consumidores y usuarios relativas a cláusulas abusivas o defectos de información o comercialización, así como las consecuencias económicas derivadas. La primera conclusión no es objeto de debate, sí la segunda.

Respecto de esta última, adviértase que la Ley 9/2012 sólo se refiere a la imposibilidad de reclamar nada respecto de las pérdidas impuestas por el canje. No se puede reclamar ni está prevista compensación o indemnización alguna, ni se puede considerar un incumplimiento contractual, porque la ley dice que no lo es, imponiendo imperativamente dicha acción. El objeto de estas restricciones se refiere a las acciones de cumplimiento forzoso o por equivalente de los contratos así como a las acciones de responsabilidad extracontractual o patrimonial de la Administración o de las entidades de crédito afectadas. Pero nada dice sobre las acciones de nulidad y de aquéllas relacionadas con o deriven de éstas, ni existe precepto alguno que subsane los defectos de información o comercialización.

Así se plantean los siguientes supuestos :

1.- que la defectuosa información al consumidor provoque la anulabilidad del contrato: el canje impuesto por el FROB no subsana, como se ha dicho tales vicios, con lo que no puede hablarse de confirmación ( art. 1311 del Código Civil ). La aceptación del canje, tampoco, porque, como se dijo, la voluntad del consumidor no es sanar un negocio anulable, sino no perder el dinero invertido, conservando al menos acciones, o someterse a un plan de fidelización que impida más pérdidas; y además, porque se sostiene que no se trata de negocios anulables y confirmables, porque los defectos de información observados debe provocar la nulidad por falta de consentimiento, conforme los arts. 1261 y 1310 del Código Civil . Las acciones del art 40 de la referida Ley no son objeto de proceso, según el tenor literal de la última pretensión.

2.- en caso de enajenación de las acciones adquiridas como consecuencia del canje. Deberá valorarse caso por caso esta cuestión, ya que se carece de elementos concretos, por la especialidad del objeto del proceso planteado, para pronunciarse, según el tenor literal de la demanda.

3.- el canje, operado durante este procedimiento no implica una satisfacción procesal o pérdida sobrevenida del objeto procesal, ni hace que éste carezca de objeto: primero, porque la Ley no impide ejercitar una acción de nulidad contractual, y segundo, porque el canje es un acto jurídico que no se corresponde exactamente con el objeto del proceso (la nulidad eventual de un negocio jurídico), sino que afectaría a los posibles efectos de la nulidad (previstos en el art. 1307 del Código Civil ).

4.- Por último, al tratarse de negocios jurídicos nulos por ausencia de consentimiento, debe entenderse que tanto el canje aceptado voluntariamente si se hubiera planteado, como la adhesión al plan de fidelización no suponen convalidación ni confirmación de contratos nulos, ya que no cabe en estos casos esta última, ni supone, como significa la convalidación, la alteración de la calificación jurídica de un contrato a otra ajustada a Derecho para conjurar su ineficacia. Se considera que la nulidad de un negocio jurídico se propaga a los negocios jurídicos subsiguientes que traigan causa de aquél o supongan su culminación.

Por tanto, ni el canje forzoso impide el ejercicio de estas acciones colectivas ni tampoco de las individuales, ni el canje voluntario tampoco . Otra cosa serían los efectos de la eventual nulidad, cuestión en la que podría estar inmerso el canje.

DÉCIMO: Análisis de las excepciones de fondo planteadas por la parte demandada.

1.- la acción de cesación tiene como objeto la interdicción de las conductas consideradas abusivas o bien el riesgo de su reiteración futura ( arts. 53 y 54 de la LGDCU ). Por un lado, se considera que mal pudiera hacerse cesar a la entidad demandada en el uso o ejercicio de cláusulas o prácticas abusivas, sino se pudiese pretender la nulidad de las mismas, lo que busca excluir del mercado en general y de los efectos contractuales, en particular, tales cláusulas. La acción de cesación, comprende la nulidad de las cláusulas abusivas, de conformidad con lo establecido en el art. 12.2 de la Ley 7/ 1998 , teniendo legitimación la asociación demandante para ello, de conformidad con los arts. 24 de la LGDCU y 16 de la Ley 7/ 1998 de CGC . Nulidad basada, no en defectos de consentimiento, sino por ser abusivas tales cláusulas. Esta acción también incluye la posibilidad de demandar una indemnización, según el tenor literal de tales preceptos. Por tanto, no puede ser estimada dicha excepción.

2.- En cuanto a los efectos de canjes voluntarios y forzosos, ya se ha estudiado más arriba, debiendo igualmente no estimar esta excepción.

3.- Respecto de las acciones de cesación sobre cláusulas o prácticas futuras. Debe observarse que en el acto de la vista se aportó un folleto informativo de marzo de 2013, en que se establece la emisión de nuevas obligaciones subordinadas canjeables por las anteriores y necesariamente convertibles, de forma que al menos debe estimarse la demanda para que la entidad comercialice las mismas conforme a la normativa mencionada en esta sentencia, cumpliéndose los requisitos legales para la acción de cesación que contempla el art. 53 de la LGDCU que dice: 'Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato'. Es decir, la comercialización ha cesado, pero sus efectos se siguen produciendo a fecha de hoy, habiéndose emitido más obligaciones subordinadas para canjear.

4.- la entidad demandada niega que no se haya informado a los consumidores de las características del producto contratado. Estas cuestiones ya han sido examinadas. Pero debe señalarse que la carga de la prueba de que sí se informó de forma correcta y tempestiva corresponde a la parte demandada, como consecuencia del art. 217 de la LEC , para evitar la prueba diabólica de probar un hecho negativo (que no se informó, que además resulta de forma palmaria de la documentación que sí ha aportado). Por otro lado, la generalidad y abstracción de la demanda es propia de cualquier acción colectiva y debe señalarse que la prueba no tiene que ser múltiple y exhaustiva y basta con la prueba por indicios, a fin de hacer francamente difícil el ejercicio de dichas acciones. Las acciones colectivas no suponen la suma de múltiples pretensiones ni de las situaciones o relaciones jurídicas en que se sustenta, sino la omnicomprensión del interés colectivo de los consumidores (de ontología única) Por tanto, se ha presentado prueba documental suficiente y la entidad demandada podía haber aportado documentación al respecto: trípticos firmados, test de conveniencia, contratos firmados, órdenes con su reverso firmado, etc. No todas, sino una muestra aleatoria suficiente que, al menos, permita al juzgador poner en cuestión lo que dice la demanda, provocando su desestimación en virtud del principio non liquet.

Las alegaciones de la demandada sobre que sería necesario analizar caso por caso no son aptas. Ello es así porque si no, las acciones colectivas carecerían de sentido y baste acreditar que estamos ante un supuesto propio de acción colectiva, es decir, generalizada, que afecta al interés general de los consumidores afectados, no a los de un caso particular o suma de casos particulares, circunstancia que no ha acreditado en modo alguno la entidad demandada: se advierte que se trata de emisiones de obligaciones subordinadas, de instrumentos financieros cuya peculiaridad es que se dirigen al público en general y los documentos contiene fórmulas prerredactadas o estereotipadas deduciéndose que se trata de verdaderas condiciones generales y no se ha negado que tales contrato y documentos se hayan usado para la generalidad de los casos.

5.- el contenido de las órdenes de compra ya se ha examinado anteriormente, con lo no puede aceptarse las alegaciones de la demandada en ese sentido, conforme lo expuesto.

6.- respecto de la entrega o no de tríptico informativo, se remite esta sentencia a lo dicho anteriormente, en los párrafos de este fundamento, como en los anteriores fundamentos de derecho.

7.- no debe admitirse la excepción relativa a que sólo ha existido una mera intermediación financiera. Y en el caso de que haya sido así, se entiende que igualmente, por lo mencionado en anteriores Fundamentos de Derecho, debe señalarse la necesidad de test de conveniencia, y, en relación con el Reglamento de 1993, la necesidad de recabar información del consumidor y, en todo caso, la necesidad de informar sobre el contenido y riesgos del instrumento, cosa que no ha existido a tenor, por ejemplo, del contenido de las órdenes de compra. Además, respecto del asesoramiento a que se refiere la demandada, alegando la STJUE que aportó (de mayo de 2013), no es el asesoramiento propio del deber jurídico de información, sino el asesoramiento típico de un contrato con tal objeto, sometido al test de idoneidad, no al test de conveniencia y, en ningún caso, la entidad o empresa de servicios de inversión queda exonerada de informar sobre contenido, efectos, y riesgos de la operación en lo que a ella le ataña.

8.- respecto del resto de excepciones de fondo, sobre la calificación de las subordinadas como instrumento no complejo, sobre que se informó realmente a los clientes por escrito y verbalmente, sobre la enajenación de las mismas como depósitos a plazo fijo, al ser una alegación muy genérica, sobre el posible conflicto de intereses o que las obligaciones fuesen un producto ilíquido, se debe señalar dos aspectos: primero, que algunas ya han sido resueltas en párrafos anteriores, de forma que esta sentencia se remite a sus razonamientos. Otras, como el posible conflicto de intereses, su existencia o inexistencia no añade nada nuevo a lo razonado, ya que el resultado del pleito sería el mismo: se trataría de un argumento a mayor abundamiento.

No obstante, debe señalarse que los test de conveniencia aportados no son de Caja de Extremadura, sino de otras entidades de origen. Y aunque es cierto que la entidad de crédito no tenía que adaptar sus prácticas comerciales sino después de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la reforma de la LMV, la decisión de no hacer los test fue unilateral y generalizada, considerando de forma injustificada que las subordinadas no son instrumentos complejos.

Los riesgos inherentes a las subordinadas ya se han analizado y no es cierto que provengan de la crisis económica y de los nuevos requisitos de solvencia provenientes de los programas Basilea, sino que los riesgos son ínsitos a su denominación y contenido, porque, entre otros, se definen como aquéllos instrumentos que en caso de insolvencia (a lo que debe aparejarse aunque no sea lo mismo la intervención del Estado) los titulares deben soportar pérdidas, como si fueran socios, pero sin serlo, siendo generalmente pequeños ahorradores los afectados, consumidores y usuarios.

9.- La parte demandada advierte que la afirmación de que se ha producido una situación no equitativa, es demasiado genérica, de forma que la pretensión de que se declaren los daños y perjuicios no tiene soporte fáctico en esta demanda. Se ejercitaría una acción del art. 1902 CC , habiendo transcurrido más de un año y habría que tener el cuenta los rendimientos que hubiese obtenido cada cliente hasta la fecha. Es cierto que dicha pretensión es una formulación muy genérica en lo relativo a una situación no equitativa, que recuerda a lo previsto en el art. 82 LGDCU . En la medida en que se anulan las cláusulas y se prohíben las prácticas abusivas mencionadas, sí puede declararse esta situación no equitativa.

Pero, es claro que la demanda pretende que se declare la ineficacia de todas las suscripciones de deuda subordinada de Caja Extremadura que, primero, han sido realizadas por consumidores, segundo, que están vigentes en 2012 y tercero, que han sido canjeadas obligatoriamente por acciones de Liberbank SA. Como efecto propio de la ineficacia, se solicita la devolución de las cantidades entregadas en virtud de las mismas, descontando las cantidades que el consumidor haya recibido por cualquier concepto. Y sólo subsidiariamente si el criterio del juzgador es que se mantengan los contratos, entonces que se declare la moderación de los derechos de las partes en la forma en que considere libremente, declarando en esa moderación el derecho de los usuarios de la caja de recibir indemnización de daños y perjuicios por la suscripción de deuda subordinada o, en su caso, la compensación con los préstamos vinculados con las acciones con independencia del valor de éstas, individualizándolas caso por caso, hasta compensar la pérdida sufrida.

Por lo tanto, sólo las excepciones de la entidad demandada tienen sentido si se estimase la pretensión subsidiaria, no la principal.

Se plantea la duda de si es posible que una asociación de consumidores y usuarios en el ejercicio de una acción colectiva pueda pedir la ineficacia de un contrato, total o parcial, regido por condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente, basándose en ausencia o defecto de información (que provoca la inexistencia de consentimiento o un vicio del mismo).

El art. 54 de la LGDCU establece que tienen legitimación dichas asociaciones para ejercitar acciones de cesación (colectivas) contra cláusulas abusivas y contra el resto de prácticas, se estará a lo previsto en el art. 11 de la LEC . Debe señalarse que para la defensa de los consumidores y usuarios del resto de prácticas, están legitimadas dichas asociaciones. El art. 12. apartado segundo de la LCGC establece que se puede acumular a la acción colectiva de cesación la de indemnización y la de devolución de cantidades indebidamente cobradas, como efecto lógico de la declaración de nulidad. Este precepto, al definir la acción de cesación, se refiere a condiciones generales de la contratación reputadas nulas o ineficaces, por vulneración de los dispuesto en esta ley o en cualquier norma imperativa que no incluya otras consecuencias jurídicas para el caso de contravención. Evidentemente se puede demandar la nulidad de cláusulas que no cumplan los requisitos de incorporación o transparencia que recoge la ley en sus arts 5, 7 y 8. Esto es, puede demandarse la nulidad de cláusulas contractuales (y la nulidad de contratos, si no cabe su integración) en masa que no hayan sido incorporadas al contrato, esto es, que no se incluyen en su clausulado, sin necesidad de estar caso por caso a ver si el consumidor o adherente ha sido informado correctamente y ha aceptado expresamente su incorporación. Eso sí como tutela colectiva que es, considerando que la legitimación colectiva de las asociaciones de consumidores y usuarios está íntimamente ligada al objeto del proceso , debe probarse que están afectados los intereses colectivos de los usuarios afectados, y así ha sido, no sólo por la prueba aportada por la demandante, sino porque la entidad demandada no ha aportado ninguna prueba al respecto, limitándose a negar los hechos. Precisamente se reconoce implícitamente esta posibilidad en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo, en que se analizó la falta de transparencia de dichas condiciones generales, en una acción colectiva, sin necesidad de valorar caso por caso que el consumidor era consciente de dicha condición, habida cuenta del carácter instrumental de los procesos colectivos.

Debe señalarse, por tanto, que la condición de abusivas de dichas cláusulas y prácticas no sólo genera una situación no equitativa, sino que provoca asimismo la necesidad de tener por no incorporado el contenido esencial de dichas obligaciones subordinadas, que al ser emitidas en masa, participa de la naturaleza de verdaderas condiciones generales y deben ser declaradas ineficaces (es decir, del negocio que sustenta su adquisición por los consumidores) por vulnerar lo previsto en el art. 5, 7 y 8 de la LCGC, es decir, por incumplir los requisitos de información previstos n la legislación sectorial (ya examinados) que son preciso para conformar la voluntad del cliente consumidor.

10.- No es cierto que la defectuosa información no haya causado alguno o de que la demandante no haya aportado prueba alguna. El daño se entiende producido por sí mismo: la defectuosa comercialización del instrumento, la inversión de dinero por el consumidor y luego el cumplimiento de los riesgos que debieron ser informados, generan cuando menos un daño, cuantificable en el dinero invertido y perdido como consecuencia del canje, menos las cantidades que recibieron los consumidores por cualquier concepto en virtud de dichas obligaciones.

UNDÉCIMO: Cosa juzgada, efectos.

Con fundamento en el art. 221 y concordantes de la LEC , la pretensión de ineficacia es meramente declarativa y no de condena, al no liquidarse la cantidad que puede ser objeto de indemnización, ni sus bases. Es necesario un proceso declarativo individual o colectivo posterior. Además, se considera que esta sentencia tendrá efectos de cosa juzgada sobre todos los consumidores y usuarios adquirentes de obligaciones subordinadas de Caja Extremadura, si bien con las circunstancias que más adelante se expresarán. Se considera que por la enjundia de este asunto, la sentencia debe publicarse en el periódico que en el fallo se menciona, no en el Boletín oficial ya que su lectura parte de una ficción.

La demanda solicita la ineficacia de las adquisiciones. Sin que ello suponga alterar el contenido del petitum(pues es lo mismo), la sentencia efectúa una precisión que es declarar la ineficacia de los negocios y actos jurídicos para la adquisición de las obligaciones subordinadas de Caja Extremadura.

La sentencia sólo declara el derecho de reclamar la devolución de las cantidades invertidas al adquirir tal producto, como consecuencia de la ineficacia de las adquisiciones, de conformidad con el régimen jurídico previsto en los arts. 1300 y ss del Código Civil , considerando que deben detraerse las cantidades obtenidas por cualquier concepto, esto es, por pago de cupones por ejemplo, a fin de evitar un enriquecimiento injusto. En caso de que en virtud de la naturaleza del negocio, por ejemplo, órdenes de compra, no sea directamente aplicable este precepto, sí resulta aplicable el art. 16 de la LCGC que prevé una indemnización como resultado de la defectuosa comercialización. Es decir, la devolución de las cantidades en estos casos se ajustaría a lo prevenido en el precepto.

Si cabe una indemnización de daños y perjuicios añadida y, en su caso, ha prescrito la posible acción, esta sentencia no se pronuncia al respecto, al no estar incluida en la pretensión principalmente estimada, remitiéndose a los sucesivos pleitos que pudiera haber.

Por imperativo legal, debe establecerse una multa coercitiva de conformidad con lo previsto en el art. 711 de la LEC . Habida cuenta de la situación de la entidad de crédito, de todos conocida, y considerando la actuación del FROB cumpliendo con el mandato de la ley, se considera que basta con imponer el importe mínimo, que contará desde que finalice el plazo que pudiera otorgarse para cumplir la sentencia una vez despachada ejecución definitiva, no provisional.

Como consecuencia de que la cosa juzgada (aparte de los efectos materiales de esta sentencia) es un presupuesto procesal basado en un aspecto subjetivo, objetivo y temporal se señala lo siguiente:

1.- esta sentencia sólo produce efectos respecto de las personas que puedan definirse como consumidores y usuarios en el sentido expuesto en el art. 3 de la LGDCU y adquirentes de obligaciones subordinadas de Caja Extremadura. Los restantes clientes minoristas o no minoristas que no tengan tal condición, no se encuentran afectados por esta sentencia. La cosa juzgada afecta a LIBERBANK SA como titular actual de los derechos y obligaciones de Caja Extremadura, entidad de origen.

2.- esta sentencia objetivamente sólo se refiere a obligaciones subordinadas vigentes en 2012 y que han sido canjeadas obligatoriamente por acciones de Liberbank SA, como ha sido solicitado en la demanda, delimitando el objeto de este proceso.

3.- la comparación que exige la cosa juzgada entre procesos debe abarcar los hechos examinados, de forma que esta sentencia sólo produce efectos jurídico procesales de cosa juzgada (y materiales por definición) a aquéllos consumidores que hubiesen adquirido obligaciones mediante los diferentes contratos (u órdenes de compra) con las cláusulas o prácticas consideradas abusivas.

4.- La nulidad de las cláusulas del contrato de fidelización implica la posibilidad de ejercitar las acciones oportunas, de cualquier tipo.

DUODÉCIMO: De conformidad con lo previsto en el art. 394 de la LEC se imponen las costas de este proceso a la parte demandada al haberse estimado sustancialmente la demanda. Sólo ha sido desestimada una pretensión muy concreta que no cambia el sentido general de la tutela judicial impetrada, asimilándose al vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOla demanda presentada por el procurador D. Carlos Murillo Jiménez en nombre de ADICAE frente a Liberbank SA, representada por la procuradora Dª María Ángeles Chamizo García y, en consecuencia:

I

A).-DECLAROla nulidad de las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores identificadas en el hecho segundo de la demanda, que se tendrán por no puestas:

1º).- aquélla en que se manifiesta que el consumidor acepta conocer el contenido y significado de las obligaciones subordinadas, que ha estado informado y que se le ha hecho entrega del tríptico.

2º).- aquélla cuyo tenor literal dice: 'El cliente ha sido debidamente informado por Caja de Extremadura de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'.

3º).- Aquéllas con el siguiente tenor literal: 'Caja Extremadura ha informado al cliente de que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiere la realización del test'. Y : 'Caja Extremadura ha informado al cliente que al tratarse de una operación realizada a iniciativa de este, no está obligada a realizar el test de conveniencia y por lo tanto aquél no goza de la protección establecida en la Ley 24/ 1998 del Mercado de valores'.

4º).- Aquéllas del contrato de fidelización que dice: 'Cláusula Cuarta: El cliente manifiesta que no ha interpuesto o, habiendo interpuesto, ha desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades de origen, Liberbank o entidades de su grupo y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que fueron objeto de la acción de gestión de híbridos y deuda subordinada'. Y la siguiente: 'Anexo I, Cláusula cuarta: El pago de la fidelización está sujeto en todo caso, al cumplimiento de las siguientes condiciones /.../: ii: no haber interpuesto o haber desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades de origen, la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada. Esta declaración se deberá realizar en el acto de adhesión al Plan de Fidelización.

Asimismo será condición necesaria para percibir el pago de la fidelización que a la fecha de liquidación del mismo no se haya interpuesto reclamación judicial o extrajudicial o haber desistido de la misma antes de la fecha de adhesión al plan contra las entidades de origen , la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada, así como la renuncia, a la fecha de liquidación, a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra las entidades de origen, la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivados de la misma causa'

B).-CONDENOa la demandada a eliminar de sus contratos estas condiciones generales y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización.

C).-ORDENOque se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

D).-ORDENOque se publique el fallo de la sentencia dictada, una vez firme, junto con el texto de las cláusulas afectadas en o en un periódico de los mayor circulación, que será en el Periódico de Extremadura y en el Hoy, de acuerdo con el ámbito de la entidad de origen afectada (Caja Extremadura), con los gastos a cargo de la demandada.

E).-DECLAROla imposición a la demandada de una multa, en la cuantía de 600 euros, por cada día de retraso en la ejecución definitiva de la resolución judicial a partir del plazo que se pudiera otorgar para ello una vez despachada ejecución, conforme lo previsto en el art. 711 de la LEC .

II

A).-DECLAROabusivas las prácticas de la demandada realizados con consumidores y descritas en el hecho tercero de la demanda, excepto la relativa 'a la comercialización antes de 2002 de obligaciones subordinadas sin estar aprobado el folleto por la CNMV', que se desestima, es decir, quedan afectadas: la omisión de la información requerida en la normativa MiFID, de los test de conveniencia, la insuficiencia de la información contractual, la consideración de dichos instrumentos financieros como no complejos, y la asociación documental o informativa (en el propio contrato y cuando exista) del instrumento con un contrato de depósito, de ahorro, libreta de ahorro, IPF o términos similares. Prácticas que se han descrito en el fundamento octavo de esta sentencia.

B).-CONDENOa la demandada a cesar en las prácticas bancarias descritas, por ser abusivas, en lo que respecta a su reiteración futura en las nuevas emisiones de obligaciones subordinadas.

III

DECLAROla existencia de una situación no equitativa en la posición de las partes como consecuencia de dichas cláusulas que no puede ser subsanada y DECLAROla ineficacia de los negocios y actos jurídicos para las suscripciones de deuda subordinada de Caja Extremadura realizados por consumidores, vigentes en 2012 y que han sido canjeadas obligatoriamente por acciones de Liberbank SA y el derecho a la devolución de las cantidades entregadas en virtud de las mismas, descontando las cantidades que el consumidor haya recibido por cualquier concepto.

IV

COSTAS: al estimarse sustancialmente la demanda, se imponen a la parte demandada.

V

Esta sentencia en el caso de que adquiera firmeza gozará de efectos de cosa juzgada, según lo previsto en el art. 221 de la LEC , a los consumidores y usuarios adquirentes de obligaciones subordinadas de Caja Extremadura, conforme lo especificado en el Fundamento de Derecho UNDÉCIMOde esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en veinte días desde la notificación de la sentencia previo abono de los depósitos y/o tasas que procedan.

Sáquese testimonio de la misma e incorpórese a los autos guardando el original en el correspondiente Libro.

Así lo acuerdo, mando y firmo:

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, celebrando