Sentencia Civil Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1710/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 1710.13

Nº. Procedimiento: 346/07

Juzgado de origen: Mercantil 1 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 13 de marzo de 2014

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 346/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Sevilla, promovidos por la entidad Kingfisher France S.A.S. y la entidad Euro Depot España S.A., ambas representadas por el Procurador Juan López de Lemus, contra la entidad Bricolaje Bricoman S.L. representada por la Procuradora Dª. Aurora Ruiz Alcantarilla; autos venidos a conocimiento de este Tribunal, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Septiembre de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimando la demanda presentada representada por el Procurador D. Juan Lopez de Lemus en nombre y representación de KINGFISHER FRANCE, S.A.S. y EURO DEPOT ESPAÑA, S.A., contra BRICOLAJE BRICOMAN, S.L., representada por la Procuradora Dª Aurora Ruiz Alcantarilla debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demandada con imposición de las costas procesales a la actora..'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por acuerdo de la Sala se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 13 de Marzo de 2014, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el escrito rector de estas actuaciones las entidades demandantes ejercitaron una acción de infracción de derechos de la propiedad intelectual y otra de competencia desleal, con solicitud de indemnización de daños y perjuicios, contra la entidad BRICOLAJE BRICOMAN S.L. Fundaban su pretensión en que para su modelo de negocio cuentan con una herramienta de marketing imprescindible, que es el catálogo de sus productos. Dicho catálogo fue desarrollado por el personal de Euro Depot S.A., a la que pertenecen los derechos de autor sobre el mismo como obra colectiva. El catálogo es un producto sofisticado y complejo con multitud de referencias de productos y fotografías, de periodicidad mensual. La entidad demandada, por su parte, ha distribuido en el primer centro que abre en España el catálogo Bricomart que es una copia en los sustancial del catálogo Brico Depôt, existiendo muchas coincidencias y similitudes. Las demandantes requirieron el 7 de mayo de 2007 a 'Bricolaje Bricoman S.L.' para que modificaran la estructura y contenidos de sus catálogos. Sostienen las demandantes que la elaboración y difusión de ese catálogo Bricomart vulnera los derechos de propiedad intelectual de EURO DEPOT S.A. sobre el catálogo como obra protegida por el art. 10.1.a de la LPI , porque la demandada se está apropiando y aprovechando de la labor creativa y el esfuerzo intelectual de las actoras. Y consideran, asimismo, que constituyen actos de competencia desleal, conforme a la cláusula general del art. 5 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de competencia desleal , que reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Por último solicitan una indemnización de daños y perjuicios consistente en la remuneración que hubieran percibido si la demandada hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de las actoras, negando que el catálogo sea un producto sofisticado, singular o complejo, y manifestando que los dos catálogos no tienen más similitudes y coincidencias que cualesquiera otros catálogos del sector o de otro sector de grandes almacenes. Considera la demandada que no estamos ante una obra protegible por la Ley de Propiedad Intelectual por no tratarse de obra literaria o del lenguaje ni original. Rechaza la existencia de plagio y de actos de competencia desleal, manifestando que se ha ajustado siempre a las normas de leal concurrencia y ha actuado de buena fe. Y que no procede indemnización alguna pues no hay infracción de derechos de autor.

La Sentencia de instancia desestima la demanda. Contra la misma se alzan las entidades actoras para pedir la estimación íntegra de la demanda, insistiendo en la existencia de infracción de derechos de autor y de actos de competencia desleal, considerando que existen errores en la sentencia de instancia en la aplicación de la normativa, así como falta de congruencia interna en la Sentencia y falta de valoración de todas las pruebas propuestas y practicadas por las demandantes. Y, por último, con carácter subsidiario, solicita que no se haga imposición de las costas de la instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- La cuestión nuclear de este proceso consiste en valorar si el catálogo que confecciona de demandada para la exposición en el mercado de sus productos es un plagio del catálogo Brico Depotde las demandantes, con cuya publicación la demandada infringe los derechos de propiedad intelectual que las actoras tengan sobre el catálogo por ellas creado en Francia e introducido en España el año 2003 con ocasión de la apertura de su primer centro comercial en España.

Lo primero que hay que analizar es si el catálogo en cuestión es una obra protegida por la Ley de Propiedad Intelectual. El artículo 10.1 a ) dice que 'Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: a) Los libros, folletos, impresos.....'.Y el artículo 12 dispone que: '1.También son objeto de propiedad intelectual, en los términos del Libro I de la presente Ley , las colecciones de obras ajenas, de datos o de otros elementos independientes como las antologías y las bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que pudieran subsistir sobre dichos contenidos. La protección reconocida en el presente artículo a estas colecciones se refiere únicamente a su estructura en cuanto forma de expresión de la selección o disposición de sus contenidos, no siendo extensiva a éstos.

2. A efectos de la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma.'

Así pues, a tenor del artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual , para que una creación formal pueda ser considerada como tal se requiere el requisito de la originalidad. Tradicionalmente se ha discutido, y así se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de octubre de 1992 , si esa originalidad ha de ser subjetiva (haber sido creada 'ex novo', sin copiar una obra preexistente) u objetiva (novedad objetiva, creación novedosa, especificidad, singularidad, altura creativa). Aunque en ciertas épocas prevaleció la concepción subjetiva de originalidad (y este mismo criterio pueda ser aplicable en principio a algunas obras de características muy especiales como es el caso de los programas de ordenador, art. 96.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ), actualmente prevalece el criterio de que la originalidad prevista por el art. 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual exige un cierto grado de altura creativa. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia, de 24 de junio de 2004 y la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de 21 de julio de 2006 . Por su parte la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 29 de septiembre de 2005 , afirma que esa concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva, lo que requiere que la originalidad tenga una relevancia mínima. El Tribunal Supremo ha declarado al respecto que no se protege lo que pueda ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fechas 20 de febrero de 1992 , 26 de octubre de 1992 , y 17 de octubre de 1997 ). La nota de originalidad únicamente concurre cuando la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el destinatario, lo que, por un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, por otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad'.

En el presente caso la protección que se pretende es la de un folleto de datos comerciales seleccionados y dispuestos de una forma original. Se trata de una creación propia de la actora y original. No consta que existieran con anterioridad otros catálogos que por su estructura, sistemática, ordenación y exposición de contenidos fuesen similares al de las entidades demandantes. Por tanto, es una obra susceptible de protección por la Ley de Propiedad Intelectual, en tanto es una obra de creación original de las actoras, obra de compleja elaboración, de original estructura y forma, para la presentación de miles de productos acompañados de centenares, casi un millar, de fotografías, que comporta un importante esfuerzo intelectual que merece ser protegido por la LPI.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 1996 dijo que 'cualquiera que sea el valor literario del folleto [se trataba de un folleto con instrucciones para el montaje de una mampara], entendido como calidad noble del arte de la expresión por medio de la palabra, lo que la Ley protege es la creación original de una composición del lenguaje escrito, de modo que en el caso tal característica se da'.

Por su parte la STS de 13 de mayo de 2002 declaró: 'no se puede aceptar que con un enfoque hermenéutico de la normativa de la propiedad intelectual, dichos anuncios de ofertas laborales recogidos de una publicación por otra, ya sea 'per se' o como integrantes de un 'totum', deban quedar sin el amparo lógico de toda propiedad intelectual, por no tener tal naturaleza. Y ello no es asumible, desde el instante mismo que dichos anuncios conocidos con la denominación de 'ofertas de empleo o trabajo', suponen lisa y llanamente una actividad creativa con cargas de originalidad, que no puede encasillarse en cláusulas de estilo o usos tipográficos.'

Y la Sentencia de 26 de noviembre de 2003 afirmó: 'En el caso se han infringido dichos preceptos porque la exposición descriptiva contenida en las guías turísticas cuya paternidad pertenece al demandante, reviste originalidad y creatividad literaria. No importa la idea, ni si los datos históricos reflejados eran conocidos, o novedosos; lo relevante es la forma original de la expresión -exposición escrita-. Y así lo advierte, con pleno acierto, el juzgador de primera instancia al resaltar 'el propio y personal sentido expositivo del autor'.

Así pues, estimamos que el catálogo o folleto de los productos de bricolaje y construcción que distribuyen y comercializan las actoras, y que constituye un instrumento fundamental para la comunicación publica de los productos, los precios y el surtido y variedad de las mercancías y materiales que ofrecen al público, es una creación original de las mismas que merece ser protegida por la Ley de Propiedad Intelectual, en cuyo ámbito de protección tiene amparo tanto a través del art. 10.1 a ) como del artículo 12. Constituyendo el indicado catálogo una obra colectiva, a tenor de lo dispuesto en el art. 8 LPI , que considera tal la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Correspondiendo los derechos sobre la obra colectiva a la persona que la edite o divulgue.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, lo siguiente que ha de analizarse es si se ha producido una infracción de los derechos de autor sobre el catálogo de Brico Depot, por parte de la demandada al editar y distribuir el catálogo Bricomart, que las demandantes entienden que es una copia o plagio del suyo.

Ante todo conviene dejar reflejado lo que el Tribunal Supremo define como plagio. Así, en la Sentencia de 26 de noviembre de 2003 , por ejemplo, se dice:

'Por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio.

Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo. No procede (produce) confusión con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y el conocimiento por todos, con lo que se excluye lo que supone efectiva realidad inventiva, sino más bien relativa, que surge de la inspiración de los hombres y difícilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invención, desnuda de toda aportación posterior.

Por todo lo cual, el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales'. Esta doctrina se reitera literalmente en las Sentencias de 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , y se toma en cuenta en orden a la consideración del plagio como 'copia en lo sustancial de una obra ajena' en la S. de 23 de octubre de 2001 .'

A la hora de confrontar ambos catálogos para apreciar las similitudes y diferencias existentes entre los mismos, su alcance y trascendencia, y una vez establecida la base fáctica, efectuar la valoración jurídica sobre la existencia de la pretendida infracción de los derechos de autor de las actoras, se cuenta en el procedimiento con el apoyo de dos informes periciales. Uno aportado por la parte actora, realizado por D. Valentín , Doctor en Publicidad y Relaciones Públicas, Licenciado en Historia Contemporánea, Vicedecano de la Facultad de Comunicación Blanquerna de la Universidad Ramón Llul, Director del master Oficial Europeo de Estrategia y Creatividad Publicitarias del Programa Oficial de Postgrado de la Facultad de Comunicación Blanquerna, Profesor de Diseño Gráfico y Dirección de Arte de la Facultad de Comunicación Blanquerna, profesor de postgrados de diseño y estrategias de comunicación, Creatividad y Publicidad y Dirección de Arte de la escuela de diseño Elisava. El otro ha sido elaborado por el perito designado judicialmente D. Alvaro , Ingeniero Superior de Telecomunicación y miembro de la asociación de Peritos Judiciales de Andalucía.

La intervención de un perito de designación judicial fue solicitada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, en los siguientes términos: 'La Designación judicial de perito TITULADO EN MÁRKETING, para que emita dictamen que versará sobre los siguientes extremos: - Si en el ámbito de la competencia empresarial en una economía de mercado son usuales y no contradicen la buena practica de la competencia, situaciones como la planteada por los catálogos de las actoras y de mi poderdante, siendo virtualmente imposible y contrario a las reglas del mercado que ninguna empresa de distribución, y menos aun las mas importantes, pretenda monopolizar, secuestrando, total o parcialmente, la información comercial sobre distintos productos, las técnicas de comunicación con los consumidores, etc.... - Valoración de una hipotética licencia a un tercero de unos supuestos derechos para utilizar el 'catálogo' de Brico Depot.'

Pues bien la cualificación profesional del perito Sr. Alvaro no corresponde a la pedida, y el objeto de su informe que expone en el punto 2.- 'objeto del informe' (folio 648 del Tomo 4 de las actuaciones, folio 4 del informe), en cinco apartados excede y se extralimita de lo pedido por la demandada, entrando en cuestiones no solicitadas, como 1.- si los catálogos son suficientemente similares para afirmar que existe plagio; 2.- determinar el mercado relevante en el que existe competencia efectiva entre las entidades litigantes (cuestiones ambas sobre las que la demandada no pidió que versase el informe pericial), y 5.- eventualmente, tratar de exponer aspectos técnicos que puedan ayudar a esclarecer temas puntuales del caso (aspecto este último de total generalidad y vaguedad, y que adolece de desarrollo posterior en aspectos concretos, resultando vacío de contenido). Lo cierto es que, no obstante los puntos que enumera en el 'objeto del informe', cuando entra a dictaminar sobre las cuestiones, se limita a tres: Una, el análisis comparativo de los catálogos (lo que no fue pedido por la demandada). Dos, el mercado geográfico relevante de los puntos de venta más cercanos en Andalucía de Brico Depoty Bricomart(lo que tampoco era objeto del dictamen pedido por la parte). Tres, resarcimiento que en concepto de daños y perjuicios supondría la hipotética utilización de un folleto informativo suficientemente similar al de al competencia (cuestión ésta que sí que estaba solicitada en el segundo apartado de la solicitud de prueba efectuada en el Otrosí digo primero de la contestación).

Así pues, entre lo inapropiado de la cualificación profesional del perito Sr. Alvaro para dictaminar sobre lo solicitado por la demandada sobre una cuestión de buenas practicas de competencia empresarial y la valoración de una licencia para utilizar un catálogo de la demandante, y que el perito no informa sobre lo primero, derivando su dictamen hacia un estudio y análisis comparativo de los catálogos y a estudiar el mercado geográfico relevante de los puntos de venta en Andalucía (cuestiones sobre las que no se le había preguntado), el resultado es que este informe no puede tomarse en consideración cuando se tratar de resolver si el catálogo Bricomartha infringido los derechos de propiedad intelectual de las actoras.

Dice la Sentencia del TS de 10 de febrero de 1994 que la misión del perito '...es únicamente asesorar al juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puedan negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe,... de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el dictamen de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes'.

Así, en el presente caso, la cualificación profesional del Sr. Báez ni es la pedida por la parte que lo propuso, ni consideramos que sea la adecuada para dictaminar sobre las cuestiones fácticas que son objeto del debate procesal. Entendemos que un Ingeniero Superior de Telecomunicaciones no tiene la preparación necesaria para dictaminar con profundidad y rigor técnico sobre cuestiones de Marketing (no en vano la demandada pidió un 'perito titulado en Márketing'), o para hacer un estudio comparado sobre estructura, diseño, formato, contenidos, criterios de ordenación y organización en la exposición de productos, entre las dos publicaciones. Su metodología resulta muy simple. No explica o define que ha de entenderse por 'códigos de comunicación', en los que sustenta su estudio. Y la referencia a las características de las marcas carece de relevancia ya que el pleito no versa sobre un conflicto de marcas, sino sobre las semejanzas entre dos catálogos de productos comercializados por ambas empresas litigantes. Y, por último, al dictaminar sobre cuestiones no pedidas por la parte que lo propuso, la opinión del perito sobre tales cuestiones no debe tomarse en consideración.

CUARTO.-Expone el perito Sr. Valentín en su dictamen (folio 152, tomo 2 de las actuaciones) que la eficacia comunicativa del catálogo como soporte de una estrategia de marketing ha convertido estos artefactos en una sofisticada pieza publicitaria. En el diseño del catálogo de Brico Depot, la complejidad del proyecto se evidencia por las distintas ideas creativas que se concentran en el artefacto: a) Funciones utilitarias: Facilita el recorrido y la búsqueda de productos en el establecimiento gracias a la estructura de las secciones; permite realizar presupuestos mediante el uso de tablas de precios; tiene indicaciones de tamaño y tipo de materiales para planificar proyectos de construcción y bricolaje sin desplazarse al establecimiento; tiene un formato pequeño que facilita su uso en el establecimiento; el gramaje del papel permite enrollarlo o doblarlo; el modelo de compaginación ayuda a presentar centenares de productos. B) Función simbólica: El diseño destaca los elementos corporativos y refuerza la imagen de marca; el formato, el papel y el uso del color posicionan la marca en un segmento claramente distinto de otros establecimientos de bricolaje; la estructura interior permite múltiples soluciones de composición de la página en función de la tipología de las fotografías de producto sin perder nunca el criterio de coherencia estética; el uso retórico de lenguaje visual y verbal personaliza el ámbito de las ofertas y la metáfora del catálogo como versión virtual del establecimiento.

Seguidamente el perito analiza los elementos comunes a los dos catálogos:

1.- Impresión en papel reciclado de apariencia modesta, de baja calidad, que le añade un valor intangible de responsabilidad social a la marca y la distancia de la tipología de catálogo de promoción.

2.- Formato reducido. Lo acerca a los formatos técnicos y facilita su uso como guía en el punto de venta.

3.- Impresión en cuatricomía, pese a adoptar ambos una estética basada en el predominio de las imágenes en escala de grises (blanco y negro). Parece responder a la estrategia, iniciada por Brico Depot, de evocar la funcionalidad profesional del catálogo y potenciar ese posicionamiento 'profesional-particular' que pretende diferenciar estas marcas de un segmento de mercado intermedio entre las cadenas de bricolaje dirigidas al gran público y las cadenas de material de construcción.

4.- Uso de la paleta de color. Franjas de color corporativo para enmarcar las páginas, y uso de color para destacar líneas de producto muy concretas y las ofertas.

5.- Estructura interna. El catálogo Bricomartusa el mismo criterio de distribución y disposición de los contenidos que el catálogo de Brico Depôt. Ambos se organizan por secciones, como corresponde a los establecimientos, y exponen los productos mediante un criterio compositivo de alta densidad visual de estructura vertical y horizontal, las retículas compositivas son de múltiples variables de columna y permiten organizar las imágenes en unidades grandes o pequeñas sin perder la coherencia gráfica de sus páginas. La estructuración de los contenidos también responde a un modelo de clasificación muy parecido. En el catálogo Bricomartse organiza la presentación de productos mediante unas secciones que siguen la misma pauta que en el catálogo Brico Depôt. Los productos se agrupan según un criterio: la distribución de productos en el establecimiento.

6.- Criterios de codificación visual. En ambos catálogos las franjas de color sirven para indicar secciones y cada sección se encabeza con una imagen en blanco y negro que ocupa entre un cuarto y un tercio de la página. Se pretende situar al lector en el contexto del establecimiento. Se potencia la figura retórica de analogía entre el catálogo como metáfora del establecimiento y los productos como objetos de una estantería virtual de la página. Existe una jerarquía interna que coincide en la presentación de los productos de izquierda a derecha y de arriba abajo en función del precio. En los dos catálogos abundan las 'etiquetas' visuales, rectangulares y con pequeña inclinación para destacar algún valor del producto -'bisagra soldada', 'cristal de seguridad'-, y las etiquetas ovaladas que indican los años de garantía.

En este apartado destaca el perito las maneras de presentar las ofertas. En la mayoría de las secciones se introduce un producto de promoción mediante destacados con criterios retóricos persuasivos muy característicos:

-Retórica militar explosiva, 'Descargas' (catálogo Brico Depôt) Bricobombazos (catálogo Bricomart).

-Un marco o fondo de color corporativo.

-Un precio con un cuerpo de letra de más de dos centímetros de altura.

-Una fotografía de gran tamaño del producto.

Asimismo, en la franja inferior de los dos catálogos aparecen reproducidas algunas marcas de prestigio de los productos expuestos. Son reproducciones en blanco y negro de unos cinco milímetros de altura cuya finalidad es reforzar el valor de los productos representados.

7.- Tipografía. Uno de los motivos por los que existen decenas de miles de fuentes tipográficas es la posibilidad de personalizar los artefactos de comunicación visual en función de la elección de las tipografías. En este caso resulta muy significativo el grado de coincidencia entre las tipografías de los dos catálogos. Usan dos fuentes muy parecidas en los indicativos del precio, y el criterio de composición del bloque del precio -los euros en un cuerpo de texto mayor, los céntimos en un cuerpo menor para poder situar el precio en pesetas alineado con la línea base del precio en euros- resulta mimético.

Las unidades de información que describen las características de los productos también coinciden en el uso de tipografías de 'palo seco' (sin remates decorativos).

8.- Tablas de cálculo. Una de las utilidades funcionales del catálogo Brico Depôtson las tablas de cálculo. El catálogo Bricomartadopta la misma filosofía de presentación de tablas.

A la luz del contenido del informe pericial resultan un alto número de coincidencias entre ambos catálogos. Similitudes que en muchos de sus elementos resultan altamente significativas, y que la Sala puede comprobar directamente con sus propios sentidos mediante el examen visual realizado de ambos catálogos, aportados como documentos 9 y 10 de la demanda. Así, elementos especialmente significativos que nos llevan a la conclusión de que el catálogo Briocomartha copiado el catalogo Brico Depôtapuntamos los siguientes:

- Formato similar, de tamaño reducido, a diferencia de otros catálogos del sector, como los de Brico King (folio 154, Tomo 2 de las actuaciones), Bricorama (folio 155), AKI (folio 158), Bricor (folio 160), que se han aportado a las actuaciones.

- Impresión en cuatricomía con predominio de fotografías en escala de grises.

- Uso del color corporativo para destacar secciones y promociones.

- La estructura interna con gran densidad visual. Lo que presenta diferencias con otros catálogos obrantes en autos, que tienen más espacios y márgenes en blanco entre productos.

- Apertura de secciones con fotos del establecimiento: Páginas 8, 14, 24, 26, 32, 36, del catalogo Bricomart.Y páginas 2, 10, 14, 22, 26, 36, 38, 40, 44, 52, 58, 63 del catalogo Brico Depôt.

- Similitud entre las etiquetas informativas, de formato rectangular, y las etiquetas de garantía, de formato circular.

- Forma de destacar las promociones: Utilizando el color corporativo, una retórica de connotaciones militares 'Descargas', 'Bricobombazos', con fotografías de gran tamaño del producto y tamaño similar del precio para destacarlo. Asimismo es igual la ubicación de las ofertas, en página par en su parte baja, con tamaños, según las ofertas, de media pagina, cuarto de pagina o tercio de página. Pero siempre ubicados en el mismo lugar de ambos catálogos, como hemos dicho.

- La tipografía de los precios es similar y la estructura de presentación de precios es igual, con la cifra de euros más grande, los céntimos más pequeños, y el precio en pesetas alineado con la línea base del precio en euros.

- Asimismo reproducen en la franja inferior de las páginas de ambos catálogos los logotipos de marcas de prestigio referentes a los productos contenidos en la página.

- Por último, la utilización en ambos catálogos de tablas de cálculo con especificación de medidas y precios.

Son tantas y tan sustanciales las coincidencias que no pueden deberse a la casualidad, ni al hecho de estar dirigidas al mismo público objetivo o a utilizar estrategias de marketing comunes. Como queda de manifiesto en estos autos con los catálogos de otras empresas del sector, los modelos de comunicación, aun cuando tengan características comunes, son muy variados en estructura, organización, distribución, color, presentación de contenidos, tipografías, presentación de las ofertas , etc... Sin embargo, en el caso que nos ocupa, las coincidencias son numerosas, como ha quedado expuesto, y saltan fácilmente a la vista. Son coincidencias estructurales básicas y fundamentales que, como expusimos en el anterior fundamento de derecho, son las referentes del concepto de plagio según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se utilizan unos criterios de diseño, selección y disposición de contenidos y se emplea una estructura tan similares, que nos llevan a la conclusión de que la demandada imitó y copió el formato desarrollado por Brico Depôtcomo modelo de comunicación, buscando la asimilación más que la diferenciación.

Por todo lo expuesto estimamos que la demandada ha infringido los derechos de autor de las actoras tienen sobre el catálogo Brico Depôt.

QUINTO.-Las demandantes también formulaban en su escrito inicial una acción de competencia desleal al amparo del art. 5 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia desleal , vigente a la fecha de presentación de la demanda (se presentó en julio de 2007), ya que ese artículo fue modificado por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre. Decía ese artículo en su redacción anterior, como cláusula general, que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En la actualidad constituye el contenido del art. 4.1, párrafo primero de la LCD .

En torno a la aplicación del artículo 5 LCD la jurisprudencia del Tribunal Supremo que compendia la Sentencia de 15 de junio de 2013 declara que este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.

A tenor de la doctrina que acabamos de exponer, consideramos que el hecho de plagiar el catálogo de Brico Depôt, instrumento fundamental de publicidad de los bienes y productos que oferta esta empresa, es objetivamente un acto contrario a las exigencias de la buena fe. La demandada no oferta al público sus productos por medios de publicidad de características propias, claramente diferenciados del medio de comunicación que utiliza la actora, como hacen otras empresas de la competencia, sino que para su estrategia de publicidad se aprovecha del esfuerzo ajeno, utiliza el instrumento básico de la estrategia de marketing de Brico Depôtpara, copiando su modelo en lo esencial y fundamental, presentar al público un catálogo similar, que no contiene innovación o característica original alguna en cuanto a su estructura, formato, diseño, organización u ordenación en relación con el catálogo de la actora. De esta forma concurre en el mercado mediante una conducta publicitaria carente de mérito alguno, pues lo que hace es sacar provecho de la capacidad creativa, de la originalidad y, en definitiva, del mérito ajeno.

Esta conducta significa un aprovechamiento del esfuerzo y la originalidad creativa ajena, contraria a las exigencias de la buena fe objetiva.

SEXTO.- La entidad apelante solicitaba en su demanda una indemnización de daños y perjuicios por infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre el catálogo Brico Depôt, al amparo del art. 140.2 b) de la LPI . Dicho precepto establece que 'La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes: ...... b)La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.'

Es obvio que si Bricomart hubiera pedido autorización a las actoras para utilizar como modelo de su estrategia de marketing el catálogo Brico Depôt, aquellas le hubiesen cobrado un precio por la concesión de la licencia. Como la demandada ha vulnerado los derechos de autor al utilizar el catálogo sin autorización alguna, nos hallamos ante un daño ex re ipsa, como dicen las actoras en su demanda, pues la infracción por sí misma produce un resultado dañoso para el titular del derecho sobre la obra copiada.

La cuestión es cuantificar esos daños, que en este caso consisten en valorar el importe de la remuneración que tendrían derecho a cobrar las actoras por la concesión de la licencia. Para ello las demandantes presentaron el informe del Sr. Valentín , cuyo tercer apartado se ocupó de la inversión en conceptualización gráfica y montaje del catálogo y el valor del concepto creativo como parámetros para cuantificar el valor de una licencia hipotética a favor de Bricolaje Bricoman S.L. Por su parte, la demandada cuando pidió la pericial judicial en la contestación, también añadió como uno de los puntos del dictamen la 'valoración de una hipotética licencia a un tercero de unos supuestos derechos para utilizar 'el catálogo' Brico Depôt'. El perito designado judicialmente, cumpliendo con el encargo, también se ocupó en su informe de 'fijar el resarcimiento que en concepto de daños y perjuicios supondría la hipotética utilización de un folleto informativo suficientemente similar al de la competencia'.

En el fundamento de derecho tercero exponíamos las razones por las que la Sala considera que el informe del perito Sr. Alvaro ni puede prevalecer frente al del Sr. Valentín ni puede tomarse en consideración para auxiliar al Tribunal en el momento de resolver las cuestiones objeto de la controversia. La cualificación profesional del Sr. Alvaro ni es la pedida por la parte que lo propuso, ni consideramos que sea la adecuada para dictaminar sobre las cuestiones fácticas que son objeto del debate procesal. Entendemos que un Ingeniero Superior de Telecomunicaciones no tiene la preparación necesaria para dictaminar con profundidad y conocimientos científicos suficientes sobre el valor en el mercado del coste de la concesión de una licencia para la lícita utilización del catálogo Brico Depôtcomo instrumento de comunicación y de estrategia publicitaria para ofrecer sus productos en el mercado (la demandada pidió a tal efecto un 'perito titulado en Márketing').

Así pues, para determinar el valor de la licencia hemos de acudir al informe de Sr. Valentín , quien lo estima en un mínimo de 560.634 € y un máximo de 840.951 €, que podría fluctuar en función de la duración, naturaleza exclusiva o no y otras condiciones.

Sostiene el perito que el catálogo de Brico Depôtsupone para su diseño unos dos meses de trabajo intenso, es decir, unas trescientas horas de trabajo estratégico y creativo. La maquetación, densidad y abundancia de precios y tablas en 64 páginas suponen un trabajo de dos días por página, unas 1000 horas de trabajo. De los contratos de prestación de servicios con la agencia de comunicación toma en consideración la inversión asociada a la realización y diseño de los catálogos desde su aparición en España, excluyendo las partidas de impresión o de modificación para introducir variaciones en función de los diversos centros. Y toma el dato de que de los contratos con la agencia se deduce que la inversión directa en la realización del catálogo desde el año 2003 a la fecha del informe en julio de 2007, fue de 1.401.585 €. Sobre este importe el perito Sr. Valentín considera que la licencia ha de ser por un porcentaje significativo del coste y valor de la obra licenciada que sería entre el 40% y el 60%.

Pues bien, a tenor de este informe estimamos que la licencia debe valorarse en el coste mínimo del margen que declara el perito (560.634 €), ya que no se analizan ni disponemos de datos de esas otras variables que según el informe podrían hacer fluctuar el valor de la licencia.

Por tanto, la demanda debe acogerse parcialmente en cuanto a este particular de la indemnización por daños y perjuicios, que las actoras valoraban en 700.792 €.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación y, con revocación de la sentencia apelada, la estimación parcial de la demanda, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia ( art. 394.2 LEC ).

En cuanto a las costas originadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición dada la estimación parcial de la apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan López de Lemus en nombre y representación de las entidades mercantiles demandantes KINGFISHER FRANCE S.A.S y EURO DEPOT ESPAÑA S.A., contra la Sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2011 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 346/07, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamosla citada Resolución y, en consecuencia, con estimación parcial de la demandaformulada por el Procurador D. Juan López de Lemus en la representación indicada contra la entidad BRICOLAJE BRICOMAN S.L.declaramos:

Que la demandada BRICOLAJE BRICOMAN S.L. ha infringido los derechos de propiedad intelectual de EURO DEPOT S.A. sobre el catálogo BRICO DEPOT.

Que la demandada BRICOLAJE BRICOMAN S.L. ha incurrido en actos de competencia desleal contrarios al artículo 5 (actualmente artículo 4.1) de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia desleal .

En consecuencia condenamos a BRICOLAJE BRICOMAN S.L.:

A cesar en la utilización del catálogo BRICOMART en el formato empleado hasta la fecha.

A adoptar las medidas necesarias para que no continúe la violación de los derechos de autor de las demandantes, debiendo retirar del tráfico mercantil los catálogos BRICOMART que supongan una vulneración de los derechos de autor de las actoras.

A indemnizar a las demandantes por la vulneración de sus derechos de autor sobre el catálogo BRICO DEPOT en la suma de 560.634 €, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia.

A publicar el fallo de esta sentencia en un diario de difusión nacional y en un diario de información regional que se publique y distribuya en la provincia de Sevilla.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, D. FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.