Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 212/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00186/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000212/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 218/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, Rollo de Apelación nº 212/15, entre partes, como apelante y demandante DON Octavio , representado por el Procurador Don Rafael _Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección del Letrado Don Fausto Suárez Álvarez y como apelados y demandados DON Carlos Francisco y DOÑA Manuela , representados por el Procurador Don José María Secades de Diego y bajo la dirección del Letrado Don Luis Carlos Albo Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Emilio Solís Rodríguez, en nombre y representación de DON Octavio , contra DOÑA Manuela y DON Carlos Francisco , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, se absuelve a los precitados codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Octavio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sra. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumidamente descritos estos son los hechos: Don Octavio instó juicio ordinario frente a Doña Manuela y su esposo Don Carlos Francisco , dando lugar a los autos 1.503/03 del Juzgado de Instancia nº 1 de Pola de Siero, instando que se declarase que la finca de su propiedad no debía servidumbre alguna a favor de la de los demandados y, en consecuencia, fuesen éstos condenados a demoler lo edificado en cuanto afectase a las servidumbres de medianería, luces y vistas y desagües de edificios, ordenando retirar lo construido y tapiar los 16 huecos abiertos en la fachada del inmueble de su propiedad, que se resolvió en la alzada, con revocación de la sentencia de la instancia, declarando que la finca de su propiedad no debía servidumbre de voladizo, alero o tejado ni de desagüe a favor de la finca propiedad de Doña Manuela , que los demandados habían agravado la servidumbre de luces y vistas preexistente y, en consecuencia, condenaba a los demandados a demoler el alero de su edificación en lo que superase el límite de su finca y tapiar los huecos abiertos en la medida en que también superasen el número y situación de los 7 que existían.

Esta sentencia fue dada el 14-11-2.005 y, devenida firme, el actor instó la ejecución interesando que los ejecutados procediesen al hacer de la sentencia de condena, lo que así se acordó por auto de 14-2-2.006 despachando la ejecución.

Como fue que los ejecutados no procedieron al cumplimiento voluntario de la condena, la ejecutante interesó la ejecución forzosa optando por la ejecución por un tercero a costa de los ejecutados ( art. 706.2 LEC ), y así se acordó por proveído de 1-9-2.006, ordenando la valoración del coste del hacer por un perito, recayendo el nombramiento en Don Franco , que lo hizo a medio de informe fechado el 25-11- 2.006, fijando el coste de la ejecución en 49.102,61 €, incluido IVA, licencia de obras, honorarios de Arquitecto, beneficio industrial, gastos generales y estudio de seguridad.

Datada la decisión judicial de realizar la condena por otro a costa del ejecutado y la valoración del hacer del año 2.006, lo cierto es que la ejecución no concluyó hasta febrero del año 2.013 y en eso tuvo influencia la actitud procesal de los ejecutados que reiteradamente se opusieron a cuantas resoluciones fueron dadas para impulsar la ejecución recurriéndolas, cuando no obstaculizaron la ejecución material de la obra en un primer momento.

Así las cosas, Don Octavio promueve nuevo juicio ordinario frente a Doña Manuela y su esposo Don Carlos Francisco en reclamación de la suma de 11.233,49 €, con invocación del art. 1.902 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso en el derecho a litigar, argumentando que la mala fe procesal de los demandados, su actuación dilatoria y abusiva dentro del proceso de ejecución le causó un perjuicio que cifra en la suma indicada, resultando la misma de aplicar al presupuesto de la obra informado en el año 2.006 por el Perito Señor Franco el incremento del IPC desde enero del año 2.006 a febrero del 2.013 y la variación experimentada por el IVA, que a la fecha del informe de valoración era del 16% pero que se había incrementado al 21% al finalizar la obra.

Los demandados no contestaron y fueron declarados en rebeldía, si bien en el acto de la audiencia previa comparecieron y adujeron que concurría inadecuación del procedimiento, pues la indemnización solicitada debía de ser interesada dentro de la ejecución, excepción que el Tribunal de la instancia rechazó por considerar extemporánea su invocación, continuando el procedimiento hasta sentencia, que fue dictada desestimando la demanda por la sencilla razón de que el actor no había acreditado que la indemnización reclamada correspondía al efectivo incremento del coste final de la obra.

No se conforma el actor, quien recurre; a juicio de la parte el error de la sentencia recurrida reside en que la base de la tutela pretendida está en la actuación conscientemente dilatoria de los ejecutados y que, por tanto, la prueba que es de su cargo es la relativa a esa conducta y no la atinente el incremento efectivo del coste de la obra (folio 1.272 motivo del recurso).

Los demandados se opusieron al recurso apoyando las consideraciones de la sentencia recurrida de que el actor no había acreditado el daño reclamado, añadiendo que la ejecución en ningún momento fue suspendida ni los recursos formulados por la parte tuvieron tal efecto ni, por tanto, concurre nexo causal entre los actos de la parte y el perjuicio solicitado.

Además tacha de erróneo el informe técnico en que la demanda se apoya para fijar la indemnización reclamada.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.-De acuerdo y según lo expuesto, el fundamento de la pretensión indemnizatoria instada por el recurrente lo constituye lo que se ha dado en identificar en la doctrina científica como abuso del derecho a litigar, que no es otra cosa que una modalidad conductual de los actos contrarios a la buena fe y el abuso y fraude de derecho, que la sentencia del TS de 6-2-1.999 (entre muchas) describe: 'Dentro del área del concepto del abuso de Derecho, existe un campo muy delimitado de actuación, como es el conocido doctrinalmente 'abuso del Derecho y derecho a litigar', y que se puede definir como aquel aspecto del abuso del Derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a la naturales en la función social del proceso o del llamado 'derecho a litigar'; en otro aspecto, es de si el litigante a quien se han producido daños como consecuencia de la actividad procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que pueda ejercitar la acción de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil , contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la inexistencia de una 'justa causa litigandi'.'.

Ahora bien, de lo que aquí se trata es de si la concreta tutela indemnizatoria pretendida tiene fundamento en un derecho subjetivo distinto del derecho a la ejecución o no, puesto que la suma de la condena es la que resulta de actualizar el precio tasado del coste de la ejecución de una condena de hacer respecto de la que el ejecutante optó, ante el incumplimiento voluntario por los ejecutados, por la ejecución por un tercero a su costa, y en razón de lo cual, iniciada la vía de apremio, habiendo el ejecutado depositado dinero a los fines de la ejecución, al actor le fue entregada en mayo del año 2.010 la suma de 49.167,40 €.

TERCERO.-El art. 7 del CC dispone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y proscribe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, prescribiendo dos efectos o consecuencias para tal proceder, de un lado, el desamparo legal, de otro, la indemnización de los daños causados al perjudicado por el acto antijurídico y abusivo y la adopción de medidas para impedir la persistencia del abuso.

El principio de la buena fe, así consagrado normativamente, no tenía reflejo en el ámbito procesal hasta la promulgación de la LOPJ 6/1.985, de 1 de julio, al disponer en su art. 11 que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe y ordena a los Juzgados y Tribunales rechazar las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen dentro del procedimiento con abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal (es decir, el efecto o consecuencia referida del desamparo del acto procesal).

Por su parte la vigente Ley Rituaria 2.000, de 7 de enero, se ha sumado a esa tendencia y en su Título VIII del Libro I introdujo de forma expresa la buena fe como principio rector de la actuación de los intervinientes en el proceso, aparejando al abuso de derecho y o el fraude de ley o procesal la consecuencia del desamparo judicial de la parte o interviniente, pero también la posibilidad de sancionar la conducta contraria a la buena fe procesal con multa.

Pero la Ley Rituaria no se limita a introducir, con carácter general, este principio, sino que también y a la vez ante supuestos concretos de actuaciones de la parte que entiende que la Norma no puede amparar, es decir, antijurídicos por no gozar del respaldo de la Ley, dispone consecuencias procesales, que van desde la pérdida o reducción de derechos y expectativas procesales a la adopción de medidas de carácter reparador de los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte o a un tercero (así 533 y 534, o 741 y 742 LEC); resumidamente, la doctrina científica ha sistematizado estas consecuencias procesales relacionando como tales la inadmisión o ineficacia del acto procesal, la pérdida del dinero depositado, la imposición de daños y perjuicios, la valoración dentro del proceso de la conducta de la parte o el uso de la coacción para contrarrestar la mala de procesal (ad exemplum artículos 261.2-3 y 5 ó 701.1 LEC ).

Resumiendo lo dicho, la actuación de la parte o interviniente en el proceso de forma contraria a la buena fe (o dicho de otro modo, sin amparo legal) puede acarrear consecuencias procesales varias, que no se agotan sólo en la posibilidad del establecimiento por el tribunal de una multa (así artículos 112 , 270.2 , 286 , 288 o 441.4, por citar algunos casos), sino en otras (como la referida de la reparación del perjuicio sufrido por la otra parte, como por ejemplo art. 40.7 LEC ), pero, además y también, se ha cuidado la doctrina de recalcar que esos actos son también susceptibles de otras consecuencias fuera del proceso, como sería el deber de resarcir los daños y perjuicios causados a otro, en el bien entendido de que, por lógica, el derecho subjetivo del perjudicado a esa reparación como consecuencia extraprocesal de los actos de la parte en el proceso ha de ser otro distinto del previsto en el propio proceso o que la propia Ley procesal prescribe, y en este sentido mantiene su vigencia la reiterada doctrina jurisprudencial de que los actos del proceso practicados contraviniendo el principio de la buena fe y con abuso de derecho puedan dar lugar a la posibilidad de causar un perjuicio a otro y de que el perjudicado interese su reparación al amparo del art. 1.902 CC .

Así y en este sentido dice la STS de 5-3-2.004 : 'Con cita de la sentencia de 31 de enero de 1.992 , dice la de 31 de julio de 1.996 que 'el proceso en sí es el ejercicio de un derecho constitucional a la tutela efectiva, que si no siempre ha de producir el éxito de la acción, no permite en modo alguno extraer o generalizar que el fracaso o abandono de una acción revele el carácter abusivo de un intento de ejercicio. La mera posibilidad jurídica de admitir un proceso tendente a obtener la reparación de los daños causados por otro proceso está admitida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 11, en el Código Civil , art. 7.1 y 2, cuando exigen respetar la buena fe y proscriben situaciones procesales constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal. También lo admite la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.984 ). Pero la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones, así como con estricto estudio de las resoluciones judiciales cuyo contenido puede ser esclarecedor. Cautelas que se reiteran en la sentencia de 13 de octubre del mismo año 1.992'.

Después de referirse a los requisitos esenciales que configuran el abuso de derecho, a) una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que por ello la ley la debe privar de protección, b)una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos, c) que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que puede plantear una pretensión de cesación e indemnización, dice la sentencia de 6 de febrero de 1999 que 'dentro del área del concepto del abuso del Derecho, existe un campo muy delimitado de actuación, como es el conocido doctrinalmente 'abuso del Derecho y derecho a litigar', y que se puede definir como aquel aspecto del abuso del Derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifestadamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso o del llamado 'derecho a litigar'; en otro aspecto, es de si el litigante a quien se ha producido daños como consecuencia de la actividad procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que puede ejercitar la acción de la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Código Civil , contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la existencia de una 'justa causa litigandis'. Y concretando aún más, no se puede olvidar que el núcleo duro de la actual cuestión judicial radica en el ejercicio de una acción interdictal de obra nueva por la parte, ahora recurrida, contra la parte, ahora recurrente, y en dicho proceso parte demandada. Además hay que resaltar que en juicio interdictal de obra nueva, aparte de acordarse la suspensión de la obra de

forma inaudita parte y sin necesidad de aportar la pretensión ni siquiera prueba ni información testifical o, documental se puede instar o lograr la paralización de una obra, que puede producir importantes perjuicios para el dueño de la obra'. En el supuesto contemplado por esta sentencia de 1.999, no se dio lugar a la pretensión indemnizatoria aunque la demanda interdictal fue desestimada en ambas instancias porque 'como muy bien se infiere de la sentencia recurrida en su 'factum', en absoluto, ya que en dicho proceso sumario interdictal se ejerciera una pretensión patentemente temeraria o infundada'.

En relación con la cuestión aquí debatida, dice la sentencia de 15 de abril de 2.003 que 'La jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este tema. La sentencia de 5 de junio de 1.995 dice 'la viabilidad de la petición de resarcimiento de daños y prejuicios causados por actuaciones judiciales, precisa que la parte que las puso en marcha haya actuado con intención dañosa o al menos con manifiesta negligencia'. Y añade: 'los daños y perjuicios que acreditadamente sean consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una acción interdictal de obra nueva, han de reputarse indemnizables en vía de reparación en los casos en que esta acción 'resulte ser claramente infundada y así se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda'. Lo que reitera la de 3 de julio de 1.997 al decir: 'la evidencia de estarse ante una acción interdictal 'clara o manifiestamente infundada' ha de extraerse necesariamente del contenido de la propia sentencia recaída en el juicio interdictal'. La de 28 de marzo de 1.998 recoge la doctrina sentada en la anterior de 27 de mayo de 1.988 y dice: 'Dado el carácter excepcional de esta institución y la exigencia de que

en los supuestos en que se estime la existencia de abuso ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad sería legitima del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado (así, entre otras sentencias recientes, las de 31 de diciembre de 1.985 , 5 de abril y 9 de octubre de 1.986 y 8 de julio y 17 de septiembre de 1.987 ). Pero ello no excluye -sigue diciendo la sentencia que reseñamos- que, producidos y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una acción interdictal de obra nueva que resulte claramente infundada y así se declare en la sentencia, la parte que ocasionó aquéllos deberá responder de los mismos procediendo a su reparación, por cuanto la indemnización de daños y perjuicios en el ámbito civil ofrece un carácter reparador y no propiamente punitivo o sancionador'. Y añade la de 26 de octubre de 1.998: 'La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de decidir controversias análogas a las presentes, para estimarlas procedentes cuando se acredita una persistencia totalmente injustificada en mantener en suspenso las obras iniciadas'.Yen el mismo sentido STS 8-7-2.010 .

TERCERO.-El supuesto de autos es uno de ejecución de condena de hacer en que el ejecutante optó por la ejecución por tercero a costa del ejecutado, supuesto en el que la Ley prevé la valoración del hacer por perito a los fines de dotar al ejecutante de numerario para encargar a tercero la ejecución, pues, si hecha y probada la valoración, el ejecutado no deposita o afianza la cantidad, se procederá a la realización de sus bienes para acopio del numerario ( art. 706 LEC ), y de donde y por tanto que el derecho procesal del ejecutante comprende tanto contratar la ejecución del hacer a un tercero como que éste corra de cuenta del ejecutado, quedando indemne, como no podía ser de otro modo, de su coste final (fuera, claro está, del supuesto de que le fuese imputable, en todo o en parte, el resultado económico de la ejecución).

Dicho de otro modo, la consecuencia jurídica que la Ley Rituaria asocia a la conducta del ejecutado contraria a la norma (al desoir el mandato de ejecución, ex art. 705 LEC ) es la opción del ejecutante y, por tanto, consecuentemente, el derecho procesal del ejecutante, dentro de la ejecución, a que su patrimonio no sufra merma alguna por razón de esa ejecución, debiendo ser reintegrado de cuanto gasto derive de la ejecución.

Aplicando las consideraciones anteriores al caso ello se traduce en que el actor carece de legitimación para interesar la suma peticionada, porque ésta se corresponde con el valor de la ejecución de la obra encomendada a un tercero y no con un perjuicio distinto de ese derecho procesal de reintegro del coste de la ejecución.

Pudiendo ser distintas las consecuencias procesales y extra procesales del acto antijurídico, lo cierto es que la suma indemnizatoria reclamada no responde a un perjuicio extraprocesal distinto de la consecuencia jurídico-procesal descrita y por eso que carece de sentido la invocación de la parte en su apoyo del art. 1.902 del CC .

Por agotar el discurso, la posibilidad de un derecho de resarcimiento del ejecutante como consecuencia extraprocesal de la conducta antijurídica del ejecutado cabría en la hipótesis de que se considerase que el Decreto de aprobación del Secretario del valor del coste de dicho hacer es inmutable y marca el límite cuantitativo de la ejecución cualesquiera que fuesen las circunstancias sobrevenidas, después de ser dictado, durante la ejecución, supuesto en el cual sí tendría sentido y justificación el derecho del ejecutante al resarcimiento por el sobrecoste de la obra respecto de aquella valoración como consecuencia extraprocesal del proceder de ejecutado, pero no es éste el parecer del Tribunal, para el que la disposición normativa de la fijación del valor del coste del hacer se establece, fundamentalmente, en beneficio del ejecutante, para dotarle de fondos para contratar el hacer, bien sea mediante el depósito de un suma por el ejecutado o su afianzamiento, bien mediante la realización forzosa de sus bienes; de otro modo no se respetaría la regla general dispuesta en el nº2 del art. 539 de la LEC de que las costas y gastos de la ejecución, con carácter general, son de cuenta del ejecutado y el derecho del ejecutante a su reembolso por el ejecutado, como tampoco el derecho del ejecutante a la plena satisfacción de su derecho de ejecución ( art. 570 LEC ), cuanto más si se pondera que la ejecución de condena de hacer es sede de múltiples supuestos, en que ésta persigue un resultado material declarado por el título de la ejecución, cuya obtención puede conllevar, durante el desarrollo de la conducta de hacer por el tercero, la necesidad de actuaciones no tenidas en cuenta o no podidas tener al momento en que por Decreto se concretó el coste de la ejecución (en este sentido AAPP Zaragoza, Sección 5ª, de 7-11-2.003, Valladolid, Sección 3ª, de 27-6-2.005, Valencia, Sección 7ª, de 10-4-2.007, Murcia, Sección 3ª, de 18-10-2.007 y Madrid, Sección 25ª, de 7-4- 2.010).

Pero es que además, aún aceptando la tesis del recurrente de que el daño patrimonial reclamado pudiese ser considerado como derecho distinto del procesal, como bien dice la sentencia recurrida, no está acreditado que ese fuese el efectivo daño patrimonial sufrido por la parte, pues tal se correspondería con el sobrecoste final de la obra con respecto al coste decretado por el Secretario Judicial, y eso no resulta de la prueba aportada en tal sentido por el recurrente, que consistió en un informe evacuado por el Arquitecto Técnico de la ejecución en el que el coste final de la ejecución se fija mediante la sencilla operación de aplicar a la valoración inicial el IPC y el IVA vigente al momento de la conclusión de la obra, cuando, más concretamente, lo que debía acreditar es el coste o gasto efectivo que conllevó cada una de las partidas (ejecución material, honorarios de los profesionales, licencia de obras...). Por ser, el dicho informe no discrimina las partidas de la ejecución aplicando a todas el IVA del 21% incluso a la licencia de obras, lo cual obviamente es inasumible.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Octavio contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.