Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 657/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00186/2015

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, trece de mayo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000377 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657/2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCOS.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAO PEREZ, asistido por el Letrado Sr. DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, D. Leopoldo , y Dña. Tamara , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.a. FRANCO GARCIA, asistido por el Letrado Sr. RICARDO BERROS MARTINEZ, sobre reclamación de cantidad y cumplimiento de contrato participaciones preferentes, siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil catorce, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Leopoldo Y Dª Tamara , frente a 'Nova Galicia Banco, S.A.', y DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de valores de fecha 4 de mayo de 2009 y 28 de agosto de 2009, de participaciones preferentes Caixa Galicia de emisión de fecha 18-5-09, celebrados entre la entidad demandada y los actores, quedando extinguido cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los mismos.== CONDENO a la demandada a la restitución a los actores del importe de 20350 euros, más los intereses generados desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de compra hasta la fecha de la sentencia y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago.== Del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se percibieron.== En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria que se acaba de citar. En ejecución de la presente sentencia se determinará la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora.== Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.', que ha sido recurrido por la parte , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29 de abril de 2015 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y

PRIMERO._La sentencia de 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Monforte de Lemos estimó la demanda de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones preferentes de 04-05-2009 y 28-08-2009 formulada por don Leopoldo y doña Tamara contra NCG BANCO SA y, en consecuencia, condenó a la demandada a la restitución a los actores del importe de 20350 euros más los intereses generados desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de compra hasta la fecha de la sentencia, obligando a la parte actora a reintegrar la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se percibieron, con condena en costas a la parte demandada.

Por la entidad bancaria demandada se interpuso recurso de apelación alegando como motivos los siguientes:

1º Vulneración de los artículos 1261 , 1300 y 1314 CC , al declarar la nulidad de unos contratos carentes de objeto. Los demandantes no son titulares de participaciones preferentes en el momento de realizar la reclamación y, sin embargo, solicitan la nulidad de los contratos de suscripción de los valores.

2º Vulneración de los artículos 3__h6_0043art>43 Ley 60/2003 de arbitraje y 222 CC . La sentencia declara la nulidad de unos contratos que ya han sido sometidos a un procedimiento arbitral.

3º Vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte del demandante en contra de lo establecido en dichos preceptos y de la jurisprudencia que los interpreta.

4ª Infracción de los artículos, 316 , 326 y 376 de la LEC , al valorar las pruebas consistentes en los documentos privados y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable.

5º Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios reconocida por la jurisprudencia al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte de los recurridos, infringiendo lo dispuesto en dichos preceptos y su consiguiente interpretación jurisprudencial.

6ª Vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción por vicio en el consentimiento respecto de la orden de valores suscrita el 07.04.2009.

7º Vulneración del artículo 1307 en relación con el 1303 CC puesto que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

8º Vulneración de los artículos 216 , 218 y 394.2 LEC al haberse dictado una sentencia íntegramente estimatoria de la demanda formulada de contrario a pesar de que el fallo de la sentencia no acoge la pretensión principal de la parte actora, traduciéndose todo ello en una indebida imposición de las costas procesales a esta parte.

SEGUNDO.-Se enjuiciarán conjuntamente los dos primeros motivos en que se fundamenta el recurso que la propia parte recurrente califica como motivo esencial de apelación y que concreta en que la sentencia recurrida declara la nulidad de un contrato carente de objeto ya que los demandantes adquirieron 90000 euros en participaciones preferentes de los cuales 45000 euros les fueron devueltos, aunque en una cantidad menor, mediante el procedimiento de arbitraje y los otros 45000 euros decidieron venderlos en el mercado secundario y, por tanto, la recurrente considera que la sentencia la obliga a restituir a los demandantes el importe de la pérdida patrimonial que sufrieron en una venta en el mercado secundario, que realizaron de forma libre, consciente y voluntaria.

Hemos de partir de que entre el contrato de suscripción de participaciones preferentes y el posterior arbitraje y venta de estas existe una clara vinculación causal de modo que no se habrían concertado éstos últimos en el caso de que el primero no hubiera desplegado sus efectos.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas.

Y además no es inconveniente para la declaración nulidad que sustenta la pretensión indemnizatoria el hecho de que los actores no posean ya los títulos en su poder y así se ha venido declarando reiteradamente respecto del canje obligatorio de acciones, por lo que no podrá estimarse que exista una carencia de objeto.

En atención a lo expuesto no se estima el motivo de apelación alegado.

Por otro lado, tampoco puede acogerse el segundo motivo de impugnación relativo a que se hayan vulnerado los artículos 3__h6_0043art>43 Ley 60/2003 de arbitraje y 222 CC porque la sentencia no declara la nulidad de unos contratos que ya han sido sometidos a un procedimiento arbitral sino precisamente viene referida a aquellas participaciones preferentes que no fueron sometidas a arbitraje.

TERCERO.- Se alega por la parte apelante, asimismo, motivos relativos a la infracción de la valoración de la prueba y la infracción de los artículos del Código Civil que regulan el error vicio para lo que debe tenerse en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, habrá de partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues carece de la posibilidad de intervenir.

La revisión de la actividad probatoria llevada a cabo en la vista permite a la sala compartir la valoración de la prueba efectuada con mejor inmediación por el juez de instancia, quien explica en su sentencia con un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras las conclusiones alcanzadas, sin que en los argumentos la parte recurrente se encuentren motivos que finalmente lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria advirtiese en debida forma a los clientes, a los que ofreció este producto complejo, de los riesgos que llevaba aparejado, ni que diese cumplimiento a las obligaciones que le incumbían como comercializadora de dichos productos, obviando que el perfil financiero de carácter ahorrador y conservador de los contratantes no era el adecuado para la adquisición de participaciones preferentes, sino que por el contrario, como resalta la resolución apelada los demandantes adquirieron el producto como consecuencia de la oferta realizada por los empleados de la sucursal y aceptaron su contratación confiando en los consejos y asesoramiento prestado por estos, sin que les informase de las características concretas del producto bancario ni de los riesgos que derivaban de su adquisición, considerando que su inversión se hallaba plenamente garantizada. Es especialmente destacable la declaración testifical del Sr. Juan Antonio , empleado de la sucursal de la demandada que comercializó el producto, indicando la juzgadora de instancia que admitió que fue quien aconsejó personalmente a los actores la suscripción de estos valores en atención a la confianza que estos tenían depositada en la entidad demandada, reconociendo que no se les dijo que podían perder el dinero porque eso no se hacía nunca para no alarmar a la gente.

Tras la valoración probatoria coincidente con la de la resolución recurrida, procede entrar en el enjuiciamiento del primero de los motivos del recurso referido a la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte del demandante.

Así, la sentencia del pleno del TS (1ª) de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio para afirmar que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y que es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Además el artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 CC ) mientras que la jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS 08.04.2013 ) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, conforme a la precitada sentencia.

En el caso enjuiciado, no puede admitirse que la adquisición por los demandantes de otros productos de inversión como las acciones así como la información verbal suministrada por los empleados de la entidad bancaria habría de resultar suficiente para impedir el error en el consentimiento de los demandantes o, en todo caso, considerar que dicho error fuese inexcusable, omitiendo por la entidad bancaria, comercializadora del producto, todas las obligaciones que a ella incumbía como lo subraya el hecho de que el propio empleado de la oficina bancaria que comercializó el producto, Don. Juan Antonio , indicó en su testimonio que se les ocultó que podrían perder el dinero, circunstancia acertadamente valorada en la sentencia de instancia, en la que se subraya que tal información no les permitía ser conscientes de los riesgos que asumían y acredita el error excusable de los demandantes, en atención a la conducta de la demandada.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable, por lo que debe concluirse que no ha resultado probado que el demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión, sino que recibió una información imprecisa y equivocada en el mismo momento de la firma del documento contractual.

Y el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error del demandante sea excusable, porque como se indica en la sentencia del Pleno de 12-01-2015 , quien ha sufrido el error merece, en este caso, la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

CUARTO.- Tampoco puede admitirse la aplicación al supuesto enjuiciado de la teoría de los actos propios por haber celebrado numerosas contrataciones consecutivas de los productos objeto de litigio, al acreditarse que dichos contratos se realizaron bajo el mismo consejo y asesoramiento de la entidad bancaria, la cual no tuvo en cuenta el perfil ahorrador de sus clientes, ya que resulta de aplicación a dicha alegación, lo señalado reiteradamente por las resoluciones de esta sala en las que se expresa que 'Es conocido que para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación. Estos productos bancarios novedosos eran desconocidos para el público y resulta excusable y no puede entenderse como renuncia a ejercitar una acción como la presente, el que se cancelase para cesar el daño que el mismo comportaba, o que se demorase la reclamación. Ello se hace mas evidente si lo ponemos en relación con la defectuosa información previa, que lógicamente comporta, cuando aflora el daño, un periodo de confusión, consultas y gestiones perfectamente compatibles con el posterior ejercicio de una acción de nulidad contractual, cuando se toma conocimiento del engaño padecido.'

Como indica la STS (1ª) de 12-01-2015 'la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.'

Los hechos en que NCG Banco SA fundamenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La venta de los valores por parte de los demandantes no es una clara conducta de confirmación del consentimiento prestado como pretende la actora sino como ya se dijo la consecuencia del error padecido por los actores que les obligó a acudir al arbitraje o a la venta de las participaciones en el mercado secundario para paliar los efectos del error padecido.

Y debe añadirse, en relación con el siguiente motivo de apelación, referido a la infracción del artículo 1303 que la sentencia da cumplimiento al precepto al condenar a la entidad bancaria al abono de la cantidad que restaba por percibir a la actora en relación con las participaciones por valor de 50000 euros que fueron vendidas en el mercado secundario con sus intereses y la devolución por los actores de los rendimientos percibidos.

QUINTO.- Tampoco puede prosperar la pretensión de que no sean impuestas las costas procesales de instancia porque el fallo no acoge la pretensión principal de la actora, pues realmente el fallo contiene una petición alternativa de nulidad de pleno derecho de los contratos de suscripción de participaciones preferentes o de responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual derivado de la falta de información, estimándose íntegramente en la sentencia recurrida la nulidad de los contratos referidos.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 LEC procede la condena en las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada

Se imponen a la parte recurrente las costas causada en esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.