Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 198/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0018845

Recurso de Apelación 198/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 786/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

APELADO:D. /Dña. Carmela y D. /Dña. Isidoro

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 786/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. apelante - demandado, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Carmela y D. Isidoro apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/12/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Isidoro y Dña. Carmela contra la mercantil Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred y declaro la nulidad de la Orden de Compra de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, así como del posterior canje por acciones de Bankia S.A., debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en sede de juicio ordinario 786/2013 por la que se acogían las pretensiones de los demandantes Don Isidoro y Doña Carmela y se declaraba la nulidad de la Orden de Compra de Participaciones Preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 a la que se contraen los documentos suscritos en estas actuaciones, así como del posterior canje por acciones de Bankia con restitución de las prestaciones y sus consecuencias.

La entidades demandadas apelan la referida resolución argumentando como motivos:

-Cumplimiento de la normativa.

-Infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 1.269 y 1.270 del Código Civil .

-Infracción del artículo 1.301 del Código Civil al no apreciar la caducidad de la acción ejercitada.

-Inviabilidad del declarado dolo e inexistencia de infracción de los artículos 1.269 y 1.270 del Código Civil .

-Imposición de costas procesales por presentar el caso dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO:La Audiencia Provincial de Madrid y esta propia Sección han abordado con reiteración la cuestión ahora debatida siendo el criterio mayoritario acorde con el expuesto en la sentencia recurrida, cuyos razonamientos por acertados procede dar aquí por reproducidos y con ello la confirmación de la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos, si bien hemos de hacer una serie de puntualizaciones para dar así respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso.

Por obvias razones de técnica procesal examinaremos en primer lugar la invocada caducidad de la instancia.

No desconocemos que existen sentencias contradictorias en las diversas Audiencias Provinciales y aun admitiendo que un criterio que entendemos minoritario estima la caducidad al haber transcurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1201 del Código Civil , computando el mismo desde la perfección del contrato, entendemos no ser de aplicación pues ante un supuesto como el presente de obligaciones sinalagmáticas entendemos que la consumación opera por el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habrá consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas, o el completo transcurso del plazo, y en otro orden de cosas en la nulidad radical no operaría la referida caducidad. Como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de febrero de 2.014 , que refunde la doctrina de las diversas Audiencias Provinciales así como de nuestro Tribunal Supremo, cuyos postulados hacemos nuestros del tenor literal siguiente: 'Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de 'error o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuanto se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de julio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ', y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tienen lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia cuando están completamente cumplidas las presentaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1.983 cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial, inveterada, ha sido reiterada por la constante y pacífica doctrina jurisprudencial, que por sobradamente conocida se hace ociosa puntual cita que establece que ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la concertación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

Así las cosas entendemos que la acción de caducidad no puede tener acogida pues en todo caso se estaría a partir como fecha de inicio el de la última de las liquidaciones practicadas y, examinando las actuaciones es claro que no han transcurrido los cuatro años alegados por la demandada.

TERCERO:Con carácter previo se hace preciso mostrar cuál es la naturaleza y normativa aplicable al régimen comercializador de las Participaciones Preferentes. Así como lo referente a los vicios del consentimiento.

- Régimen jurídico de las participaciones preferentes. Función financiera.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (La LEY 1260/1985), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (LA LEY 7083/2011) (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (LA LEY 20150/2009), en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.

La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables.

Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que en un ejercicio de indefinición la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye por tanto su tratamiento como pasivo de la misma que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

c-En consecuencia la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido.

En otros términos el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, si cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas, de ahí que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

CUARTO:- Vicios del consentimiento -error, dolo-.

DOLO.- En cuanto al dolo es de indicar con la STS de 5 de Marzo de 2010 (RJ 2010, 2390), como el mismo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que se calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 2 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 609) que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Y la de 26 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1748) dice '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS, entre otras, 29 de marzo (RJ 1994, 2304 ) y 5 de octubre de 1994 (RJ 1994 , 7455); 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 8RJ 2007 , 5132); 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

Siendo igualmente de señalar con las STS de 16 febrero 2010 (RJ 2010, 1783), como el dolo de acuerdo con la definición del art. 1.269 CC se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera, que en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él, sigue señalando, para que en un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe.

ERROR.- Con carácter previo al análisis de las concretas circunstancias del caso, se hace precisa una breve referencia a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio del consentimiento, consiste en una equivocada o inexacta representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico y, en definitiva, que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2006 lo define como 'el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida'.

El error como vicio del consentimiento constituye una medida 'excepcional', ya que 'lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato'.

Según el artículo 1266 del Código Civil , para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En definitiva, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( SSTS 3-3-1994 , 12-7-2002 , 24-1-2003 , 12-11-2004 , 17-2-2005 y 17-7-2006 ).

QUINTO:No se comparte la tesis de la parte recurrente en cuanto que ha dado cumplimiento a la normativa existente para la comercialización del presente producto, sobre la base de haber entregado documentación al cliente y haberle realizado el oportuno test de conveniencia.

Según se desprende de la documental obrante en autos, referente a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, los actores fueron clasificados por Cajamadrid de acuerdo con la normativa MIFID como clientes minoristas, reconociendo por ello que se le habría de otorgar el nivel de protección máximo.

Y no otra cosa se podría se podría concluir a la vista del historial de operaciones bancarias realizadas desde que inició su relación comercial con Cajamadrid pues aunque tuviera contratados otros productos no se acredita que fueran productos especialmente complejos ni su intervención en el mercado especulativo siendo clientes con formación de estudios medios, él funcionario del Ayuntamiento de Valdemoro hasta su jubilación, contando a la fecha de suscripción de las participaciones con 77 años y tampoco puede tomarse en consideración que en la contratación hubiera intervenido el hijo del matrimonio con formación de Ingeniero de Caminos, pues en todo caso, la referida titulación tampoco presupone conocimientos financieros ni adivinar los riesgos derivados de las participaciones preferentes, que nada tiene que ver con las acciones, en todo caso, que se adquieran de solventes compañías.

Se insiste por la recurrente que con la documental aportada se evidenciaba que la actora al suscribir las operaciones de compra, tenía pleno y cabal conocimiento de las características y del riesgo del producto que adquirían, habiéndose dado cumplimiento a lo que la legislación exigía en relación al derecho de información.

Por tanto, llegamos a la lógica y racional conclusión que el riesgo que conllevan las participaciones preferentes de pérdida de todo o parte del capital no fue contemplado por quien comercializó el producto, quien calló o no explicó suficientemente el mismo, lo que es más grave con las connotaciones del perfil inversor de los actores, los que nunca quisieron riesgos.

Por ello a la Sala no le cabe la más mínima duda, habida cuenta del citado perfil de los actores, que de haber conocido estas circunstancias o bien no hubiera suscrito el producto o de haber conocido igualmente información relevantes durante la vigencia del contrato una vez firmado éste como es el hecho relevante de que la agencia de calificación Moody's había bajado el rating de las participaciones preferentes de Cajamadrid al grado de bono basura. Información esta postcontractual a la que la entidad bancaria venía igualmente obligada por ser algo tan crucial a la hora del seguimiento del contrato, lo que en todo caso hubiera facilitado al inversor deshacer la operación, cuando menos acudiendo a la venta en el mercado secundario y minimizar así los perjuicios.

Los testigos que han declarado en el acto del juicio, el director de la sucursal, no intervino directamente en la contratación, habiéndose limitado a contestar preguntas genéricas, como que se realizó una campaña y que era un producto nuevo, con la garantía de Caja Madrid y buena rentabilidad a cinco años y podía haber amortización anticipada, cabiendo su negociación en el mercado secundario y que Caja Madrid era la cuarta entidad financiera de España, por lo que se informaba a los clientes que la inversión era segura y que Caja Madrid llevaba trescientos años operando en el mercado sin ninguna incidencia y que incluso él y su hermano invirtieron toda la herencia de sus progenitores en participaciones preferentes.

Por otra parte, la empleada que comercializó el producto en el acto del Juicio tampoco nada ha recordado, tan solo vagamente que tenía fondos de inversión y acciones los clientes y si fue ella la que llamó o no, recordando sólo lo general, y con base a estas manifestaciones, y dado que en inversión de la carga de la prueba, era a la demandada a la que incumbía acreditar haber dado toda la información necesaria al cliente, lo que en modo alguno ha acreditado, pues la acreditación no puede entenderse con la simple entrega de una documentación y tampoco con un supuesto test de conveniencia que no son sino vagas respuestas a unas genéricas preguntas, de difícil comprensión a personas sin conocimientos financieros, preguntas estas que en otro orden de cosas, inducen a error pues son referidas a la renta fija.

Con este conjunto de datos y sin mayores consideraciones procede la desestimación del recurso.

SEXTO:De las costas procesales.

En lo referente a las costas procesales tanto de primera instancia como las de esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC , se imponen a la parte demandada y recurrente pues el caso no presenta dudas de hecho o derecho, mantiene el recurrente que de hecho, dudas que operarían como excepción al principio del vencimiento, pero que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamenta la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismos derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de norma o normas de que se trate a ello unido que el precepto establece con el término de 'serias', lo que ha de entenderse en términos de objetividad, no desde la objetividad de la parte, y el cualquier caso excluyente de aplicación de la excepción, en la mera creencia expuesta ex post, cuando en la demanda se postula la imposición de costas a la parte demandada, siendo además que el principio del vencimiento opera no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva en base al principio de causalidad que implica la sola circunstancia de provocar en la contraparte, vencedora en juicio, unos gastos procesales, justifica el pago de los mismos que las costas suponen por el vencido, a ello unido el principio de autorresponsabilidad, esto es que cada parte debe responder de las consecuencias de sus propios actos, sobre todo cuando inciden en el patrimonio del otro y ello a pesar de la incertidumbre que el proceso conlleva; sin que pueda equipararse las dudas de hecho 'serias', con la personal y subjetiva interpretación de los hechos de parte.

SÉPTIMO:De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. frente a la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 786/13, la cual se confirma en su integridad. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente. Procede asimismo la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.