Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 157/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 157/15 - K -

SENTENCIA número 186/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 9 de junio de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca,el presente Rollo de Apelación número 157/15,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 115/14,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia,entre partes; de una, como apelante,CATALUNYA BANK, SA, representado por la Procuradora Eva Badías Bastida, y asistido por el Letrado Carlos García de la Calle, y de otra, como apelado, Jose Ángel , representado por la Procuradora Elena Gil Bayo, y asistido por el Letrado Alfredo José Argiles Perelló.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 14 de Valencia, en fecha 3 de noviembre de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo, contra CATALUNYA BANK, SAU, representada por la Procuradora Dª Eva María Badías Bastida, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas celebrados entre la demandante y demandada, e identificados en la presente resolución, así como del canje por acciones por la existencia de error relevante y excusable en el consentimiento, y, por tanto, condenoa la demandada a la devoluciónde la suma reclamada en concepto del principal (35.500 €), más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de las órdenes de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como consecuencia de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos y como rendimientos abonados, a determinar en ejecución de sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Jose Ángel interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad CATALUNYA BANC SA en ejercicio de la acción de NULIDAD de las distintas adquisiciones de productos a que se refiere este procedimiento, tanto en cuanto a:

1.- La compra de cuatro obligaciones subordinadas por importe global de 6.000 Euros (debiendo alcanzar la nulidad que se postula, incluso, a la venta previa, por el demandante, en 2010 de una de tales obligaciones por importe de 1.499'82 Euros) y que el banco restituya la diferencia entre lo invertido en su día, y lo obtenido, con detracción del importe de la venta de la obligación ya aludida y los rendimientos percibidos, más los intereses correspondientes; y 2.- Respecto de las dos compras de participaciones preferentes, series A y B, que ascienden, en conjunto, a 31.000 Euros, efectuando idénticas operaciones (detrayendo del importe de adquisición, el percibido por la venta de las acciones -canjeadas obligatoriamente por las preferentes- y el importe de los rendimientos obtenidos) con los intereses que igualmente solicita. El demandante, además, cuantifica la pérdida neta, tras las operaciones expresadas, en total, en 19.416'06 Euros, ejercitando en forma subsidiaria la acción de indemnización de daños y perjuicios conforme los artículos 1101 y 1902 CC , solicitando, en el supuesto que sea esta la acción estimada, que se condene a la demandada a abonar tal importe, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.

La sentencia de primera instancia estimó la nulidad de las adquisiciones de los productos reseñados, condenando a la demandada a la restitución de 35.500 Euros (dejando al margen el importe obtenido por la venta previa a este procedimiento de una obligación subordinada por 1.499'82 Euros) con los intereses desde las adquisiciones, y con deducción de lo obtenido por la venta de las acciones canjeadas por aquellos productos, más los rendimientos a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses a estos vinculados.

La parte actora solicitó aclaración, que fue denegada, en cuanto consideraba que existía una diferencia -aunque irrelevante- entre el importe de la compra de la obligación subordinada transmitida antes de este procedimiento y de venta de la misma (0'18 Euros) pero básicamente porque consideraba que la nulidad de las adquisiciones debería arrastrar a los actos vinculados a tales productos, posteriormente efectuados, aclaración a que no se dio lugar por auto de 10-12-14, que obra a folio 179 de las actuaciones.

La representación de CATALUNYA BANC SA planteó recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que, en síntesis, pasamos a exponer:

1) Falta de legitimación activa por carecer de acción la demandante al haber procedido a la venta de las acciones canjeadas a un tercero, Fondo de Garantía de Depósitos, que no ha sido parte en el presente procedimiento. La venta de las acciones impide a la actora accionar por nulidad o por resolución contractual, pues al no tener las acciones no podría producirse la recíproca restitución de prestaciones. Si aceptó la oferta del FGD no cabe aplicar la doctrina de la propagación de la nulidad para extender la nulidad a este segundo negocio jurídico. La enajenación implica una voluntad de renunciar a la acción de anulación. Cita al efecto de este primer motivo de apelación resoluciones de distintos Juzgados.

2) Caducidad de la acción conforme el artículo 1301 del Código Civil .

3) La carga de la prueba sobre el error en el consentimiento corresponde a quien lo alega, por lo que es el demandante quien tiene que demostrar su existencia. No toda falta de información es constitutiva de error. El error ha de ser esencial, no excusable y el inversor ha de actuar asimismo con la diligencia debida.

4) Actos contrarios a la buena fe, actos propios y confirmación táctica de la inversión. La demandante no solo ha vendido al FGD las acciones canjeadas, también ha aceptado sin protesta las liquidaciones derivadas del producto adquirido. La venta supone la confirmación tácita de la inversión, al igual que la recepción de las liquidaciones.

5) Inexistencia de incumplimiento alguno por parte de Catalunya Banc, ni infracción de LMV. Se entregó a la parte actora toda la información pertinente tanto al momento de la contratación como con carácter previo, los documentos son sencillos y auto-explicativos, por lo que no cabe apreciar la existencia de error.

Termina solicitando nueva resolución por la que, con revocación de la instancia, se absuelva a la demandada recurrente de todos los pedimentos contra ella formulados, con imposición de costas a la actora.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Con carácter previo, y en relación con la caducidad de la acción, reiterábamos en muy reciente sentencia de 4 de Junio de 2015 (dictada en rollo apelación 147/15 ) la valoración que, al efecto, ha venido sosteniendo esta Sala que igualmente expresamos aquí, al afirmar que :

"No podemos acoger la argumentación relativa a la caducidad de la acción que expone la recurrente en su escrito de apelación, pues sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido diverso del que mantiene esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, la Sala debe mantener el criterio que se ha venido consolidando en las numerosas resoluciones en las que ha abordado la cuestión (entre otras, la Sentencia de 5 de marzo de 2013 recaída en el Rollo 911/2012 , Pte. Sra. Andrés Cuenca, o la de 25 de febrero de 2014, Rollo 906/2013, de la misma ponente), debiendo destacar al efecto el contenido de la Sentencia de 2 de diciembre de 2013 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que cita, a su vez, la de la misma Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 11 de julio de 2011 (en interpretación del 1301 del C. Civil y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ), de la que resulta que no procede la estimación de la caducidad atendido el hecho de que 'nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, ...).' (Criterio reiterado en la resolución de 24 de abril de 2014, Rollo 1027/2013, seguido también contra la entidad ahora recurrente).

Por otra parte, la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 . Pte. Sr. Saraza Jimeno) hace una interpretación del artículo 1301 del C. Civil en relación con la realidad social de nuestro tiempo e indica:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, no cabe acoger la alegación de caducidad de la acción instada por la entidad demandada a tenor del criterio que reiteradamente viene manteniendo esta Sección de la Audiencia Provincial, máxime cuando consta en las actuaciones el canje obligatorio aplicado automáticamente a los demandantes en 8 de julio de 2013 (documento 22 al folio 66 de las actuaciones) que ha sido admitido por la entidad demandada en su escrito de contestación (hecho quinto, folio 81 vuelto).

2.- La resolución apelada hace un correcto análisis de las acciones ejercitadas en el proceso, desestima la acción de nulidad radical o absoluta - que había sido ejercitada por los actores en primer término - y acoge la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento en atención al resultado de la actividad probatoria desplegada en el litigio (con una correcta distribución de la carga de la prueba en orden al asesoramiento e información y la carga de la prueba del error, dado que la prueba de la información es previa, tal y como se razona en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Quinto), extendiendo los efectos de la nulidad por error apreciada respecto de las órdenes de compra de las participaciones preferentes al ulterior canje obligatorio de las mismas (documento 22 al folio 66 de las actuaciones) conforme a la doctrina de la propagación a que se refiere en el Fundamento Sexto con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Por tanto, rechazamos la alegación de caducidad, tomando en consideración la fecha en que efectivamente se constataron los efectos de la adquisición de los productos objeto de análisis en este procedimiento.

TERCERO.- Sentado lo anterior, no podemos compartir, sin embargo, las conclusiones obtenidas por el Juzgador en cuanto apreciaba la nulidad de los negocios inicialmente realizados, esto es, los de adquisición de obligaciones subordinadas y las dos compras de participaciones preferentes, ya que el objeto adquirido en aquellas tres operaciones, no existe en la forma en que se adquirió, ni tampoco su equivalente -acciones canjeadas forzosamente por aquellos- puesto que fueron vendidas, seguidamente al Fondo de Garantía de depósitos.

Tal y como reseñaba la sentencia de esta misma Sala de 4 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP V 824/2015 - ECLI:ES:APV:2015:824) Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos), con referencia a otras resoluciones precedentes ( y en especial, la dictada en Rollo de apelación nº 764/2014 , Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) por su esencial coincidencia,

'.... la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de .... euros,... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes , ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) .Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ' pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende'.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... '

Resuelto que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el articulo 1303 CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el artículo 1307 del citado texto legal , lo cierto, y se acude de nuevo a la resolución anteriormente citada, es que: '... Por ende, la acción a de nulidad apoyada en el artículo 1303 del Código Civil , debe ser confirmada, si bien por razones diversas a las fijadas en la sentencia recurrida. ... . No obstante, a diferencia de los casos enjuiciados por esta Sala en las sentencias de 22/12/2014 y 26/1/2015 ... en el presente supuesto desde la demanda se ha entablado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable....".

Asimismo, y en relación a la misma entidad aquí demandada, se resolvió en reciente sentencia de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) que carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aunque sí tenga legitimación para instar la acción resarcitoria de daños y perjuicios . Decíamos al respecto que:

"Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Sin perjuicio de las acciones que correspondieran a la misma (que se reservó al suscribir el documento aportado al folio .. de las actuaciones), lo cierto es que la actora carece de la acción instada en esta litis (por las razones que se han venido apuntando), con la consecuente estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda formulada".

Ello implica, necesariamente, que no proceda examinar los restantes presupuestos de la acción de nulidad -anulabilidad, planteada en este caso como principal, al apreciar que concurre falta de legitimación activa por la razón ya reiterada.

Ahora bien, como quiera que el demandante planteó en su demanda como subsidiaria, la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que no se valoró en primera instancia precisamente por razón de la estimación de la acción principal, la Sala habrá de examinar, necesariamente, si puede acogerse la acción subsidiaria que quedó imprejuzgada, sin que para ello sea necesario que el demandante planteara recurso ni impugnación -lo que era inviable dada la ausencia de gravamen para el mismo en la resolución recurrida, como exige el artículo 448 LEC , con carácter general).

CUARTO.-La reclamación de daños y perjuicios que el demandante plantea como subsidiaria ha de ser acogida, por las razones que servían al Juzgador a quo para acoger la pretensión de anulabilidad que sí acogió, con las matizaciones que seguidamente exponemos.

Decíamos en muy reciente sentencia de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón), afirmábamos (en un supuesto en que únicamente se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ) que:

"Basta señalar que la acción ejercitada por la representación procesal de la Sra. ... es única y exclusivamente la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1101 del Código Civil ...La acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( STS 14/02/2007 ), por lo que resulta ajena a la misma la posterior venta de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes suscritas por la Sra. ... el 22 de noviembre de 2010, argumento este por el que se alegaba la falta de legitimación activa. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato.

Por lo tanto, se trata de determinar si, como alegó la parte demandante, Catalunya Banc prestó un servicio de asesoramiento para la adquisición, por la Sra. ..., de las participaciones preferentes, y si, en la realización de tal servicio la entidad demandada incumplió las obligaciones propias del mismo. Por ello, y alterando el orden de los dos últimos motivos del recurso de apelación, procede abordar en primer lugar si existió asesoramiento para, posteriormente y en su caso, determinar si hubo incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada.

Como bien indica el Juzgador a quo, atendiendo a las manifestaciones de la parte actora en su escrito rector y a falta de prueba que otra cosa acredite, el producto le fue recomendado a la Sra. ... por personal de la oficina de la entidad bancaria de , habiendo suscrito aquélla participaciones preferentes, por razón de tal recomendación, en fecha 22 de noviembre de 2010 (20.000 euros), y ello pese a que, como consta en el documento de compra del producto (f. 87), la inversión resultaba 'no adecuada' de acuerdo con el test de conveniencia; hay que poner de manifiesto que, en contra de tal expresión, el resultado del test de conveniencia realizado a la Sra. .... en la misma fecha de la suscripción (f.93-94) concluye lo siguiente: 'el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'. Del mismo modo cabe destacar que las respuestas del cuestionario del test no resultan conformes con la realidad respecto de los conocimientos y experiencia de la demandante, tal como pone de manifiesto la resolución apelada.

Del contenido de los autos, por tanto, no cabe más que concluir que la iniciativa de la contratación partió de la demandada, a través de sus empleados, y no por solicitud voluntaria de la Sra. ..., por lo que la actuación de la entidad bancaria en dicha suscripción fue más allá de la mera información del producto en el ámbito de su comercialización. Como indica la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 -citada en la sentencia apelada-, se entiende por servicios que no conllevan asesoramiento aquellos casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (en cuyo caso resulta suficiente el test de conveniencia), mientras que el servicio de asesoramiento supone la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.4 Directiva 2004/38/CE ), entendiendo por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( art. 52 Directiva 2006/1973/CE ). Igualmente en el artículo 63 LMV.

La entidad bancaria demandada prestó a la Sra. ... un servicio de asesoramiento -recomendación personalizada-, y a ello no obsta la circunstancia de que no medie entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014 , 'la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución'; en similares términos la SAP de Madrid de 11 de febrero de 2015 indica: 'Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos'.

...Como señala la STS de 20 de enero de 2014 , los deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al deber general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 C.C ), lo que conlleva 'el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran ... los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Añade dicha resolución que 'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

Por tanto, tratándose de un servicio que no conlleva asesoramiento la entidad financiera debe realizar al cliente el test de conveniencia -art. 79 bis LMV-que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones); pero si, como en el presente caso, se presta por la entidad financiera un servicio de asesoramiento, el test a realizar es el de idoneidad que, como señala la STS citada, 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

En el caso de autos, no consta acreditado que la entidad Catalunya Banc informara a la Sra. ... en la forma que exige la normativa citada dado el servicio de asesoramiento prestado para la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que, por un lado, la demandante pudiera tener conocimiento de los elementos, características y riesgos del producto, y, por otro que la demandada se informara sobre la situación financiera, perfil de riesgo y finalidad de la cliente con la inversión, debiendo remitirnos en este punto a cuanto queda expuesto, en extenso, en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada y que aquí ha de darse por reproducido en aras a evitar innecesarias reiteraciones".

Pues bien, en el supuesto presente concurren toda esta serie de circunstancias que comportan un cumplimiento defectuoso de la obligación contractual de asesoramiento adecuado y de información exhaustiva al contratante en situación de inferioridad (consumidor) por cuanto:

a) El test realizado al mismo -documento 6 del CD- lo fue en 2010, posteriormente a las contrataciones, y revela ser persona dispuesta a asumir poco o muy poco riesgo inversor, y así se plasma en los resultados.

b) El documento de contratación documento 7, en cuanto a las obligaciones subordinadas habla de producto conservador, con riesgo bajo, y el documento 8, sin embargo, en cuanto a las preferentes -una de las dos contrataciones- refiere ser un producto 'agresivo' pese a los resultados contrarios a tal contratación para el aquí demandante -según resulta del ordinal precedente-. En ningún caso se han aportado test efectuados 'ad hoc' para cada una de las contrataciones de productos.

c) Resulta estéril aportar, en soporte informático, el folleto completo de los productos, si no consta qué información se entregó al demandante, y qué aspectos de riesgo de los productos se resaltaron. Y téngase en cuenta, además, que la venta de una obligación subordinada, sin mayor incidencia, en 2010, antes del canje forzoso de tales productos, venía a incidir en la confianza en la inversión, que seguidamente se revelaría errónea.

d) No está discutido expresamente (y desde luego, no está probado lo contrario) que la iniciativa y el ofrecimiento en la inversión partió de la entidad bancaria, y que existía (y se mantiene) una gran relación entre el demandante y dicha oficina, de largos años, que propiciaba una confianza del mismo en los productos que le ofrecían, lo que debía haber llevado a los empleados de la demandada a ofrecer máxima información.

e) Finalmente, resulta muy difícil considerar que se ofreciera información idónea, cuando el documento 7, ya aludido, presenta las obligaciones subordinadas como un 'producto para inversores que quieren asumir pocos riesgos', lo que, dada su evidente inexactitud, nos releva de mayores consideraciones.

La cantidad a conceder como indemnización por daños y perjuicios es la que el propio demandante estableció en la demanda, sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones que se titularon a su favor por el canje forzoso, es decir, la suma de 19.416'06 Euros, lo que igualmente excluye la cuestión relativa a la exclusión o inclusión de la obligación subordinada vendida antes de los hechos que dan origen a esta reclamación. Y tal y como solicita el demandante en su petición subsidiaria, tal cantidad devengará el interés legal desde la interpelación judicial hasta la sentencia de primera instancia, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la sentencia recurrida hasta su total pago, conforme autoriza el artículo 576 LEC , en supuestos de revocación parcial, ya que, en este caso, la cantidad a que se contrae la condena ya se había concedido en primera instancia, si bien sin concretarla, a salvo de cálculos en ejecución de sentencia, si bien cambia el concepto y fundamento de la concesión de dicha cantidad, por lo que ha de resolverse en el sentido expresado.

QUINTO.- La consecuencia de lo hasta aquí expuesto es doble, pues, por una parte, se acoge, en parte, el recurso planteado, en cuanto no procede acoger la acción principal formulada, estimando la oposición en tal sentido planteada por la demandada, pero, sí procede acoger, íntegramente, la acción subsidiariamente planteada, lo que comporta, a los efectos de costas, la estimación de la demanda, con imposición de costas a la demandada, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse, aunque solo en parte, el recurso interpuesto. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 , 398 LEC y D.A. 15 LOPJ )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 115/14, y en su lugar, apreciando falta de legitimación activa del demandante Jose Ángel para ejercitar la acción de nulidad entablada como principal, se ESTIMA la demanda en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios subsidiariamente planteada, CONDENANDO a la demandada recurrente a abonar al demandante Sr. Jose Ángel la suma de 19.416'06 Euros , más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta su total pago. Se imponen a la demandada las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, y con reintegro al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.