Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 4/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 4/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procedimiento: nº 394/2013

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 186 / 2016 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante GARATGE COSTA TORROELLA, SL, representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y defendido por el Letrado D. ALEX SAEZ JUBERO.

Ha sido parte apelada D. Bernardino , PORT NOU D'ARO 2010 S.L., ESTRUCTURES ULTRA S.A., SANT FELIU DE GUIXOLS OBRES I DESMONTS, S.L. (EN REBEL.LIA) Y EOTALGRUP S.L., representados por el Procurador D. IGNACIO ALBERTO DE QUINTANA TUEBOLS, MARIA DE LA FE ALBERDI VERA Y GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y defendidos por el Letrado D. EDUARDO DE QUINTANA TUEBOLS, ROBERTO VALLS DE GISPERT Y CARLOS MASCORT YGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de GARATGE COSTA TORROELLA, contra PORT NOU D'ARO 2010 S.L. EOTALGRUP S.L. ESTRUCTURES ULTRA S.A. SANT FELIU DE GUIXOLS OBRES I DESMONTS, S.L. (EN REBEL.LIA) Bernardino .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Pere Ferrer Ferrer, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil Garatge Costa Torroella, S.L., contra D. Bernardino y las mercantiles Port Nou d'Aro 2010, S.L. Eotalgrup, S.L. y Estructuras Ultra, S.A., y, en consecuencia, absuelvo a estos codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

ESTIMO la demanda interpuesta por D. Pere Ferrer Ferrer, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil Garatge Costa Torroella, S.L., contra la mercantil Sant Feliu de Guíxols Obres i Desmonts, S.L., y, en consecuencia, condena a la mercantil Sant Feliu de Guíxols Obres i Desmonts, S.L. al pago a la parte actora de la cantidad de 31.137,27€, con expresa imposición de costas a la mercantil Sant Feliu de Guíxols Obres i Desmonts, S.L.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de mayo de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de la parte actora, GARATGE COSTA TORROELLA S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 31 de Julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2de Sant Feliú de Guixols en juicio ordinario nº 394/2013.

La mencionada resolución, estimo la demanda contra la codemandada SANT FELIU GUÍXOLS OBRES I DESMONTS S.L., condenándola al pago de la cantidad de 31.137,27 euros, y desestimo la demanda contra EOTALGRUP S.L., por no apreciar responsabilidad en su actuación y contra los demás codemandados, por estimar prescrita la acción de responsabilidad extracontractual respecto a los mismos. En d la demanda presentada por el apelante contra los demandados se reclamaba por los daños sufridos en su finca como consecuencia de las obras llevadas acabo en la finca colindante.

La apelante señala en esta alzada que la resolución de primera instancia incurre en un error en la valoración y solicita la condena solidaria de los codemandados, Port Nou d'Aro 2010 S.L. y Estructuras Ultra SA.

Los apelados comparecieron solicitando la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- la sentencia de Instancia estima prescrita la acción ejercitada respecto de los codemandados, Dº Bernardino , ESTRUCTURAS ULTRA Y PORT NOU DÁRO 2010 S.L., absolviendo a la entidad EOTALGRUP, respecto de la cual no estima prescrita la acción ejercitada sin embargo la absuelve por no estimar acreditada su responsabilidad en la causación de los daños ya que era la encargada de los trabajos de albañería, y cuando acaecieron los hechos, todavía no había empezado a intervenir en la obra.Y dicho pronunciamiento al igual que la absolución de Dº Bernardino no es objeto del recurso de apelación, deviniendo dichos pronunciamientos firmes

La sentencia, no acoge la petición de la parte actora de estimar que la interrupción de la prescripción apreciada respecto de la entidad EOTALGRUP S.L., deba también despegar sus efectos respecto de las entidades ESTRUCTURAS ULTRA SA Y PORT NOU 2010 S.L., ya que estima que ello solo seria de aplicación cuando las obligaciones son solidarias propiamente y no en el supuesto presente de solidaridad impropia para cuyo supuesto seria necesario la existencia de una conexión o dependencia entre las codemandas que no estima acreditada.Siendo este pronunciamiento el primer motivo del recurso de apelación.

La parte apelante sostiene que la resolución de Instancia incurre en un error en la valoración de la prueba en relación a la doctrina fijada por el TS en relación a la prescripción ya que contrariamente a lo resuelto si existe una conexión acreditada entre las codemandadas.

Las empresas que intervenían en la edificación colindante eran:

La PROMOTORA, PORT NOU D'ARO SL. administrador Sr. Onesimo , domicilio C/ ANTONI DE CAMPMANY,87 SANT FELIU DE GUIXOLS

CONSTRUCTORA: EOTALGRUP S.L., administradora Amanda , Domicilio C/ ANTONI DE CAMPMANY,87 SANT FELIU DE GUIXOLS.

Derribos de Construcció Baix Emporda 2008. S.L.

Movimientos de tierras,SANT FELIU DE GUIXOLS OBRES I DESMONTS S.L., domicilio Jona Camiso 32-34- Sant Feliu de Guixols administrador Vidal

ESTRUCTURA ULTRA SA, administrador Pedro Francisco domicilio, C/ ANTONI DE CAMPMANY,87 SANT FELIU DE GUIXOLS

Estima la Sala que asiste razón a la parte apelante, ya que con independencia de los cargos que el Sr. Onesimo haya tenido o tenga actualmente en las entidades demandadas, que por si solo ya evidencia esta conexión, son hechos relevantes a tener en cuenta, primero que los poderes para pleitos aportados por la demandada EOTALGRUP S.L. fueron otorgados por el Sr. Onesimo , (folio 669) y inicialmente la contestación a la demanda de la entidad PORT NOU D'ARO S.L. y Estructuras Ultra SA se efectúa bajo una misma defensa y representación, si bien lo más relevante es que las demandadas comparten un mismo domicilio, con lo cual al elemento subjetivo de vinculación de una u otra forma del Sr. Onesimo con todas las empresas demandadas, el compartir un mismo domicilio, evidencia que esta conexión entre ellas existe y lo más destacado que todas ellas intervenían en la obra, con lo cual no pueden alegar que desconocían la primera demanda cuando no solo comparten domicilio sino que todas ellas intervenían en la misma obra cuando acaeció el accidente. Es más el mismo perito de la entidad EOTALGRUP S.L. en su informe ya recoge, que las empresas promotora, constructora principal y estructurista (PORT NOU DÁRO 2010.SL., EOTALGRUP S.L y ESTRUCTURAS ULTRA SA) forman un grupo empresarial con el mismo domicilio social (folio 80).

En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de fecha 25 de enero de 2010, Rec. 491/2009 .

TERCERO.-Sentado lo anterior la parte apelante sostiene que ha quedado acreditado la responsabilidad de las demandadas en la causación de los daños.

Respecto de la entidad, ESTRUCTURAS ULTRA, ha quedado acreditado de las pruebas periciales practicadas que horas antes del accidente dicha entidad estaba realizando parte de la cimentación del nuevo edificio retirando un muro perimetral de la edificación anterior adosado a la cimentación del taller mecánico, como ya lo recoge la sentencia de instancia. No compartiéndose las alegaciones de la parte apelada formuladas de forma subsidiaria en relación a la inexistencia de responsabilidad de la misma, ya que la causante del siniestro fue la entidad SANT FELIU DE GUIXOLS OBRES I DESMONTS S.L., que era la entidad que realizo la excavación sin tomar medidas de seguridad, alegando que la actora no ha recurrido el pronunciamiento respecto a su exculpación, puesto que la sentencia es clara al establecerse como única responsable a la entidad condenada, y en consecuencia la inexistencia de responsabilidad respecto a la misma ha devenido firme.

Como hemos referido no puede compartirse tal alegación ya que la sentencia no entra a valorar la responsabilidad, de las codemandadas respecto de las cuales aprecia que la acción esta prescrita, y si solo la actuación de las codemandas respecto de las cuales ha estimado que la acción no estaba prescrita, la entidad EOTALGRUP S.L., que la absuelve por no haber quedado acreditado su responsabilidad en la causación del accidente y la entidad SANT FELIU DE GUIXOLS OBRES I DESMONTS S.L., que la considera responsable, valorando las pruebas periciales practicadas.

Tampoco puede compartirse que la sentencia aprecia la culpa exclusiva de la entidad condenada, ya que solo cabe entrar en lo señalada anteriormente y recogido en la sentencia para desvirtuarlo, ya que se limita a recoger unos hechos acreditados sin valorarlos por razón de la prescripción invocada, ni puede estimarse que la actora no ha impugnado dicho pronunciamiento ya que con carácter principal sostiene que la acción contra las codemandadas no esta prescrita y en segundo lugar invoca la existencia de responsabilidad en las mismas.

CUARTO.-Sentado lo anterior y entrando ya en el examen de la responsabilidad de las codemandadas absueltas. Teniendo en cuenta que en la demanda se reclama el resarcimiento de los daños causados en el local de la entidad actora, la entidad GARATGE COSTA TORROELLA S.L., como consecuencia de las obras que se estaban ejecutando por los demandados en un solar colindante,, la cuestión que se reproduce en esta alzada, a través del recurso de apelación, es si se ha acreditado o no la concurrencia de los requisitos que establece el artículo 1902 del Código Civil .

Señalar que todas las pruebas periciales vienen a coincidir en la causa del accidente así como en la responsabilidad en la causación del mismo.

Así el perito Sr. Horacio atribuye la responsabilidad en la causación de los daños a las empresas Sant Feliu de Guixols Obres i Desmonts S.L. (movimientos de tierras) y a Estructuras Ultra (construcción estructura), por cuanto se realizó la excavación de un frente de 18 metros de longitud sin tomar mayores medidas de seguridad frente a los colindantes, ejecutándose posteriormente, en menos de 10 días la losa de cimentación sin tomar medidas complementarias para corregir el primer error (folio 92 tomo I).

El perito Sr. Maximino aseguradora de la entidad actora refiere que después de efectuar la citada constructora movimientos de tierras en la citada finca, se produjo el derribo de la pared de cerramiento lateral de la nave asegurada, siendo la causa del citado derribo a una deficiencia provocada por la empresa constructora durante los trabajos de rebaje del terreno colindante, después de dejar descalzada la pared del establecimiento asegurado anteriormente citado (folio 316).

El perito Sr. Sabino , de la cia Zurich aseguradora de Estructuras Ultra, concluye que a pesar de que la intervención de su asegurado coincidió con el derrumbe de la cimentación de la nave colindante no es responsabilidad de los trabajos que se encontraban realizando en ese momento, sino ocasionado como resultado de las obras de rebaje de tierras realizadas para la cimentación, ya que entiende que por parte de los Técnicos se hubieran debido de adoptar preceptivas medidas para que este hecho no ocurriera.(folio 633).

Es evidente a la vista de las anteriores periciales, que con independencia de las medidas que los técnicos hubieran podido dar la responsabilidad de la entidad estructuras Ultra a la vista de las periciales practicadas es evidente al ser coincidentes en la causa.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad de la promotora en la causación de los daños.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual del promotor por daños en propiedades contiguas derivados de la ejecución de obras de edificación, ha sido perfilada por el Tribunal Supremo, partiendo de la premisa de que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ). Resalta la primera de las mencionadas SSTSque la responsabilidad extracontractual del dueño y promotor al amparo del art. 1903 CC no puede venir configurada por su dicho carácter de dueño y promotor, que si ciertamente le viene atribuible, según doctrina jurisprudencial, cuando se trate de responsabilidad derivada de vicios de la construcción a que se refiere el art. 1591 CC , como consecuencia de vínculo arrendaticio, por presunción de que la obra no fue encomendada a persona adecuada para realizarla, con el consiguiente vicio «in eligendo», en manera alguna puede serlo para casos como el presente, en que la obra en cuestión que encargada realizar a Arquitecto, con facultad directora, y al Contratista-Constructor, que al mostrarse negligentes en su quehacer posibilitaron que al realizarse la obra se causaren perjuicios en finca inmediata propiedad de tercero, porque ese comportamiento de tales técnicos no puede repercutir responsabilidad para quien les hizo el encargo, al vedarlo el párrafo último del citado art. 1903 del C. Civ., desde el momento que le encarga un propietario de un terreno la realización de obras, y en este caso la determinada por la excavación y vaciado de un terreno para posterior construcción en él de una edificación, a personas que por su profesión técnica eran las objetivamente adecuadas al respecto, indudablemente hay que entender ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir un posible daño, originando en su virtud, conforme a lo normado en el meritado párrafo último del art. 1903 del C. Civ., el cese de toda responsabilidad a los que puedan resultar comprendidos en este precepto, y mayormente en cuanto al mencionado dueño y promotor.. a causa de que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titulado, y el exigirla tanto significaría clara vulneración de la doctrina sancionada en sentencias de esta Sala, entre otras, de 21 noviembre 1878 , 17 octubre 1883 , 4 mayo 1886 , 15 junio 1886 , 15 junio 1896 , 16 junio 1902 y 23 mayo 1961 , pues en definitiva sería hacer responsable a una persona de ejecutar lo imposible, cual es exigir el que se pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación correcta de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera; de otra parte, por la sencilla razón que la culpa exclusivamente atribuible a unas determinadas personas, en este caso al Arquitecto Director y al Contratista-Constructor de la obra tan citada, por su comportamiento negligente, en manera alguna puede proyectarse a un tercero, en este caso el dueño promotor, pues en el ámbito jurídico sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiese generado la culpa enmarcable en el alcance de los arts. 1902 ó 1903 del C. Civ.; y, finalmente, porque no apreciarse comportamiento culposo o negligente, sino por el contrario correcto y diligente, en el dueño y promotor de la obra en cuestión, pues como viene dicho, nada más correcto y diligente existe que encomendar una determinada actividad a aquellos a quienes legal y técnicamente corresponde, careciendo en consecuencia de toda aplicación a quien así ha actuado la sanción de culpabilidad establecida por el art. 1104 del C. Civ., y el entenderlo así originaría clara violación de tal precepto legal ( STS 7 octubre 1983 ).

En similares términos se pronuncia la STS de 17 septiembre 2008 , al afirmar que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984

Inicialmente ha de partirse de la premisa de que, en lo que afecta a la apreciación de la culpa que puede corresponder al dueño de la obra por aplicación del art. 1903 CC , se trata de la responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el art. 1903 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo, preceptos que imponen obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder; contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes. Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987

Como es sabido, el art. 1903 del Código Civil extiende la obligación de reparar el daño causado a otro por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia, a ' los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones '.

Como hemos referido la jurisprudencia ha venido entendiendo tradicionalmente que el precepto no es de aplicación al dueño o propietario de la obra -como tampoco al promotor de la misma- que se limita a contratar los servicios de una empresa constructora y de los profesionales y técnicos correspondientes para que, previa confección de los pertinentes estudios y redacción de los oportunos proyectos de obra, procedan aquella a ejecutar y éstos a dirigir su desarrollo, de forma que la diligencia del dueño se agotaría en la selección de tales profesionales, cuya experiencia y cualificación, inherente a su respectiva titulación, excluiría en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando que debidamente acreditado que tales empresas y profesionales actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la propiedad o de la entidad promotora, cuya actuación se limite a las labores de financiación, impulso, oferta y venta propias de la promoción, sin asumir, participar o intervenir en ningún momento en la dirección de los trabajos, directa o indirectamente.

La doctrina jurisprudencial viene considerando la responsabilidad del promotor en el marco del art. 1903 sustantivo cuando exista una relación de subordinación o dependencia entre la constructora, autora material de los trabajos, y su comitente. Esta relación puede existir bien porque la constructora se encuentre sometida en todo momento al control de la propiedad, bien porque se encuentre inmersa en su ámbito organizativo. También surgirá la responsabilidad, -es evidente-, en los casos en los que pueda predicarse de la promotora una culpa in eligendo., pueden citarse como expresión de un parecer jurisprudencial reiterado las sentencias del TS de 25 de enero y de 1 de febrero de 2007 , sin ánimo exhaustivo).'

No se discute que el criterio de imputación establecido en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Como tampoco que, en el supuesto del promotor propietario, su exculpación deriva habitualmente del hecho de que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron.

No obstante, en el litigio enjuiciado concurren dos elementos que determinan deba declararse la responsabilidad de la promotora, en aplicación de la jurisprudencia referida anteriormente. Es evidente que en el caso presente la promotora PORT NOU 2010 S.L. se encuentra inmersa en el ámbito empresarial de la entidad ESTRUCTURAS UlLTRA SA, ya que como hemos referido anteriormente, si bien no existe una relación de dependencia entre las diversas empresas, si existe una conexión entre las distintas empresas que intervinieron,la promotora PORT NOU 2010 S.L.; EOTALGRUP S.L., absuelta en Instancia; ESTRUCTURAS ULTRA SA, cuya responsabilidad se ha apreciado en esta alzada y, en que los mismos informes periciales en concreto el perito de la asegurada EOTAL GRUP S.L. ya recoge, como hemos referido anteriormente que las empresas promotora, constructora principal y estructurista (PORT NOU DÁRO 2010.SL., EOTALGRUP S.L y ESTRUCTURAS ULTRA SA) forman un grupo empresarial con el mismo domicilio social (folio 80). Lo que ha de comportar en el caso presente a estimar también la responsabilidad de la promotora.

Y no habiendo sido objeto de impugnación la cuantía de la condena, y en atención a lo expuesto procede la estimación del recurso, sin entrar en el segundo motivo del recurso de apelación en relación a las costas que de forma subsidiaria se solicito

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , AL estimarse el recurso de apelación no se hará pronunciamimento expreso en materia de costas en esta alzada. y en cuanto a las de primera instancia se impondrán a los demandados condenados, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 y 394 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte, GARATGE COSTA TORROELLA S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guixols, en fecha 31 de julio de 2015 , en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 394/2013, de los que dimana el presente rollo de apelación:REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y en su lugar seACUERDA:

LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDACONTRA la entidad ESTRUCTURAS ULTRA SA Y PORT NOU DÁRO 2010 S.L., CONDENANDO s a las mismas a que conjunta y solidariamente con la entidad condenada en Instancia, SANT FELIU DE GUIXOLS OBRES I DESMONTS SL abonen a la actora la cuantía de la condena en Instancia 31.137,27 EUROS, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia. Y con imposición de las costas a los demandados condenados en Instancia

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO,celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.