Sentencia CIVIL Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 107/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00186/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36038 47 1 2009 0002106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000611 /2009
Recurrente: Abel
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: ALFONSO FREIRE PICOS
Recurrido: Agustín , PRETENSADOS GALICIA SL , María Inés , Alfredo , Amadeo
Procurador: , JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ , , ,
Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, ALFONSO FREIRE PICOS , , ,
Rollo: 107/20
Asunto: Incidente concursal.
Número: 611/09-25
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA. CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE REFERENCIADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº186/20
En Pontevedra, a 6 de mayo de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 107/20, dimanante del incidente concursal sustanciado en los
autos de concurso ordinario núm. 611/09 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante
D. Abel , representado por el procurador Sr. López López y asistido por el letrado Sr. Freire Picos, y apelados
la mercantil PRETENSADOS GALICIA, S.L., representada por el procurador Sr. Freire Rodríguez y asistida por
la letrada Sra. Touza Vázquez, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD CONCURSADA INDEZA,
S.L., ejercitada por el letrado Sr. Comendador Alonso. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de noviembre de 2019 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en los autos de concurso ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que estimo la solicitud formulada por PRETENSADOS GALICIA, S.L., representada por el Procurador Sr. Freire Rodríguez y asistida por la Letrada Sra. Touza Vázquez, contra Abel , representado por el Procurador Sr. López López y asistido por el Letrado Sr. Freire Picos, y Amadeo , Alfredo y María Inés , representados por el Procurador Sr. López López y defendidos por el Letrado Sr. Bejerano Gómez, y la administración concursal, por lo que se acuerda: La entrada de la posesión del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Cambados, Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca registral nº NUM003 , inscripción 1ª, así como el lanzamiento de los ocupantes de mero hecho, en los términos solicitados por PRETENSADOS GALICIA S.L.

Se hace imposición de las costas procesales a la parte demandada que ha mostrado oposición, y no a la administración concursal, que ha (sido) intervenido en el proceso en calidad de demandada, atendido el escenario en el que se produjo la enajenación del activo al que se refería la pretensión de lanzamiento.'

SEGUNDO.- Notificada la resoluciones a las partes, por D. Abel , se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y, en su lugar, se acuerde la íntegra desestimación de la solicitud de entrega de la posesión del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Cambados, Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , finca registral número NUM004 .



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado al solicitante del lanzamiento PRETENSADOS GALICIA, S.L., y a la Administración concursal de la entidad INDEZA, S.L., que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual con fecha 10 de febrero de 2020 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso de apelación interpuesto los siguientes: 1º La mercantil INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S.L. (en adelante, INDEZA), fue declarada en concurso voluntario ordinario en virtud de Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en fecha 26/10/2009, en los autos de concurso de acreedores núm. 611/09.

2º En fecha 11/02/2010, la administración concursal presentó el informe previsto en el art. 74 LC y, previa resolución de los incidentes de impugnación, con fecha 07/07/2010, los textos definitivos.

3º Con fecha 17/11/2010 se pronunció sentencia aprobando la propuesta de convenio presentada y que, en síntesis, recogía una quita de los créditos ordinarios y subordinados del 30% y el pago de la deuda resultante en tres anualidades iguales contadas a partir de un año desde la sentencia, es decir, los pagos deberían efectuarse en los años 2011, 2012 y 2013, para los créditos ordinarios, y los tres siguientes para los subordinados.

4º Aprobado el convenio, el día 15704/2011 se firmó un convenio singular con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) para el pago de la deuda privilegiada por importe de 1.153.723,11 €. Este acuerdo fue denunciado y cancelado por la AEAT en fecha 28/11/2013, al incumplirse por la deudora el calendario de pagos y no atender al pago de las obligaciones corrientes desde el primer trimestre de 2012.

5º En el mes de diciembre de 2013, la concursada inició la renegociación del pago de la tercera cuota del convenio, solicitando su aplazamiento hasta el mes de diciembre de 2016, lo que así se acordó.

6º A principios de 2016, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) interpuso demanda de incidente concursal para solicitar la apertura de la fase de liquidación, alegando que la concursada había seguido generando deuda con posterioridad a la aprobación del convenio, deuda que se cuantificaba a fecha 28/01/2016 en la suma de 209.159,77 €.

7º Por Auto de fecha 04/04/2016 se estimó la demanda presentada por la TGSS y la apertura de la fase de liquidación, reponiendo en el cargo al administrador concursal, al que se emplazó para que en el plazo de quince días presentase el plan para la realización de los bienes y derechos de la concursada. Interpuesto recurso de apelación por la concursada, fue desestimado por Auto de esta Sala de 14/12/2016, que confirmó la resolución recurrida.

8º En fecha 11/02/2017, el administrador concursal presentó el plan de liquidación de la concursada INDEZA, en el que, entre otros extremos, se hacía constar: - En el apartado 2, sobre evolución de la compañía, al exponer la situación final, se indicaba: ' Los acreedores con privilegio especial, que totalizaban la cantidad de 2.801.358,23 euros, fueron íntegramente satisfechos.' (pág. 7).

- En el apartado 3, sobre inventario de bienes a liquidar, se concluía que, a la fecha de la apertura de la liquidación, el único inmueble existente en la masa activa era el siguiente: ' Vivienda en la CALLE000 nº NUM005 -O Grove. Finca registral NUM004 Registro Propiedad de Cambados. Tenía un valor de 726.551,68 euros según una tasación efectuada en el año 2002. ' (pág. 8), - En el apartado 4, sobre lista de acreedores actualizada, se explicaban los criterios conforme a los cuales se había elaborado dicha lista, distinguiendo las deudas por períodos y con la siguiente aclaración: ' Cabe destacar que en los textos definitivos presentados en el año 2020, los únicos créditos con privilegio especial que figuraban eran por derechos de prenda, los cuales han sido todos cancelados; asimismo, entre otros, figuraba un crédito contingente con clasificación de privilegio especial a favor del Banco Popular Español por la hipoteca de máximo nº 156/000858 formalizada el 12 de mayo de 2009. Los créditos que amparaba dicha hipoteca de máximo fueron novados como consecuencia de la adhesión del banco al convenio de acreedores. Asimismo el banco no comunicó las deudas actuales pero de las insinuaciones de crédito recibidas en los concursos de las otras empresas del grupo se deduce que en las hipotecas de máximo existentes no se produjo ningún cierre ni cargo de deuda impagada, Por todo lo anterior entendemos que la contingencia comentada anteriormente ha perdido eficacia, por lo que se suprime de las lista de acreedores adjunta.' (pág. 10).

- En el apartado 5, sobre programa de realización de los bienes de la concursada, se proponían como fórmulas de realización del inmueble, en primer lugar, su venta directa, indicando que toda vez ' que no está afecto a ningún privilegio' se solicitarán y admitirán ofertas por este inmueble y, una vez recibidas, ' se evaluarán y se procederá de la siguiente manera...' (pág. 11), y, en segundo lugar, para el caso de que en el plazo de seis meses no hubiera sido posible la venta directa, la subasta notarial, con relación a la cual se establecía que 'el pliego de condiciones de la subasta se pondrá a disposición de los posibles interesados en la oficina de la Notaría' y que 'en el pliego de condiciones de la licitación se fijarán detalladamente los aspectos que deben regir la subasta notarial, conforme lo dispuesto por la legislación vigente', así como que 'una vez celebrada la subasta, el notario levantará acta de la adjudicación de cada uno de los activos y el adjudicatario tendrá un plazo de diez días para depositar el resto del precio en la notaría' (puntos 3, 4 y 6, pág. 14).

8º Por providencia de 29/05/2017 se tuvieron por hechas las alegaciones y observaciones y se requirió a la administración concursal para que informase sobre diversos extremos, entre ellos y con el núm.3, dado que la concursada se refiere a que el bien inmueble que forma parte de la masa activa se encuentra gravado con una carga hipotecaria constituida por la concursada en garantía de un deuda ajena, que se informara sobre ' cómo se reflejó la existencia de esta garantía hipotecaria en los textos definitivos..., así como si efectivamente se constituyó por parte de la concursada en garantía de una deuda ajena y si se efectuó algún tipo de reconocimiento del crédito a favor del acreedor hipotecario, así como, en su caso, las eventuales consecuencias jurídicas inherentes a las respectivas situaciones'.

9º Evacuado el trámite, el plan de liquidación de INDEZA fue aprobado por Auto de fecha 29/06/2017, en el que se analizaron las alegaciones y observaciones formuladas por las partes, y, entre ellas, la ya apuntada de la concursada, respecto de la que se decía: ' Por último se solicitó información a la AC sobre la existencia de una carga hipotecaria que gravase el inmueble propiedad de la concursada, constituida a favor de una deuda ajena. Se ha aclarado que no existe privilegio especial derivado de la constitución de una hipoteca de máximo que garantizaba operaciones de INDEZA y de otra compañía del grupo INVERSIONES ATLANTE, declarada en concurso en fecha 23 de enero de 2017; según se indica, las operaciones garantizadas debían cargarse en una cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria y se indica que no se ha comunicado que en la cuenta especial mencionada se hubiesen cargado operaciones garantizadas, lo que ha conducido a la AC a no reconocer ningún crédito garantizado con la hipoteca de máximo, ya que el importe sería cero. En el escrito de fecha 23 de julio de 2017 presentado por la AC se señala que por error se omitió aclarar que la hipoteca de máximo también garantizaba operaciones de otras empresas del grupo, declaradas actualmente en concurso; la AC hace extensivas a estas otras empresas las razones que le han llevado a no han cargado operaciones garantizadas en la cuenta especial citada (sic). Sin perjuicio de que el acreedor garantizado podrá, en su caso, impugnar la decisión de la AC en materia de clasificación y reconocimiento de crédito en el concurso de inversiones Atlante o bien oponerse a la cancelación de la carga hipotecaria, lo cierto es que la decisión de la AC es la de no reconocer ningún crédito con privilegio especial a cuyo pago estuviese especialmente afecto el bien inmueble propiedad de la concursada y, con ello, se facilita la información requerida por el Juzgado a fin de decidir sobre la procedencia de los mecanismos de enajenación propuestos por la AC en relación a este activo de la concursada.' 10º En ejecución del plan de liquidación, al no ser viable la venta directa, se procedió a la subasta notarial del inmueble propiedad de INDEZA, conforme al pliego de condiciones de la subasta, en el que se establecía (anuncio publicado en BOE de 20/08/2018): ' La Subasta Notarial se rige por las condiciones particulares que a continuación se detallan, fijadas de conformidad con lo establecido en el Plan de Liquidación (...) y, en lo no previsto pen las mismas, por las condiciones generales de las subastas notariales, contenidas en el citado Capítulo V del Título VI de la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado y, con carácter supletorio, y siempre que fueren compatibles, por las disposiciones de la legislación procesal sobre las subastas electrónicas.

Ap. 1.- La subasta será notarial.

Ap. 2.- La subasta se efectuará de forma electrónica.

Ap. 5.- El levantamiento de los embargos y cancelación de cargas, afecciones y anotaciones de embargo, que consten inscritas en el Registro de la Propiedad o Registro de Bienes Muebles (no incluye la cancelación de la hipoteca que grava el bien inmueble objeto de subasta dado que garantiza deuda de terceros) se acordará por el Juzgado una vez conste la realización de los bienes.

Ap. 6.- El activo que sale a subasta es la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 -O Grove. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, finca registral NUM004 , inscripción 1ª, Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 en fecha 31 de enero de 1997.

Ap. 7.- El activo que sale a subasta, sale con la carga consistente en una hipoteca de máximo a favor del Banco Popular Español, S.A., por un principal de setecientos mil euros (...).

Ap. 18.- Se admitirán ofertas realizadas con el objeto de ceder el remate a tercero, previa o simultáneamente al pago del precio del lote, potestad ésta que se materializaría en la pertinente escritura de compraventa.

Ap. 20.- Una vez concluida la subasta, el Portal de Subastas permitirá al Notario información certificada de la postura telemática que hubiera resultado vencedora (...). Asimismo, ordenará el ingreso del depósito correspondiente al postor de la puja ganadora en la cuenta habilitada para las consignaciones.

Ap. 22.- Una vez confirmado el ingreso del depósito inicial (5% del precio mínimo de licitación) por el Portal de Subastas en la cuenta de consignaciones del Notario, éste, mediante comunicación fehaciente, informará al primer adjudicatario del resultado de la subasta y le emplazará para que en un plazo de diez días hábiles a contar desde la recepción de la comunicación proceda, a su elección: 1) A depositar el resto del precio en la Notaria (...). Ó 2) A comunicar fehacientemente al Notario su voluntad de formalizar directamente la escritura de compraventa con simultáneo pago del resto del precio (...).

Ap. 25.- Las compraventas que se formalicen en ejecución de la subasta deberán cumplir en cada caso los requisitos materiales y formales propios del régimen jurídico de los bienes objeto de venta.' 11º En el curso de la subasta electrónica, abierta el 23/08/2018 y cerrada el 13/09/2018, la mejor postura, realizada por la sociedad 'Ramudo Import, S.L.U., ascendió a 73.333,33 € (certificación de cierre de subasta del BOE).

12º Con fecha 14/02/2109 se formalizó escritura pública de compraventa de la finca nº NUM004 , haciéndose constar que el adjudicatario 'Ramudo Import, S.L.U., cedía el remate a favor de la mercantil PRETENSADOS GALICIA, S.L., que aceptaba la cesión y adquiría la finca por un precio de 73.333,33 € más IVA (80.776,66 €), precio que la cedente confesó recibido, 3.650 € por transferencia realizada el 24/10/2019 y los restantes 74.544,60 € mediante un cheque bancario entregado el mismo día de la compraventa. Los justificantes de los medios de pago utilizados quedaron incorporados a la matriz.

13º Mediante escritura pública otorgada en la misma fecha 14/02/2019 y ante el mismo fedatario, PRETENSADOS GALICIA, S.L., representada por su administrador único, D. Patricio , arrendó la referida vivienda a Dña. Sara , por un plazo de cinco años y una renta de 2.000 €/año, a abonar por la arrendataria mediante la realización de mejoras en el inmueble arrendado cada año por el mencionado importe, con relevación de fianza.

2.- En fecha 25/03/2019, la sociedad PRETENSADOS GALICIA, S.L., invocando su condición de titular del precitado inmueble, presentó en el procedimiento concursal de INDEZA un escrito en virtud del cual solicitaba al Juzgado de lo Mercantil que, al amparo de lo previsto en el art. 675, en relación con el art. 661, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al constar la existencia de un supuesto ocupante de hecho, identificado como D.

Abel , que en la fecha de declaración del concurso era administrador solidario de INDEZA junto con su hijo D.

Amadeo , se dictase resolución por la que se acordase la entrega de la posesión del inmueble y el lanzamiento de los poseedores de mero hecho.

3.- Inicialmente, el órgano judicial dio a la solicitud el cauce previsto en los referidos preceptos, si bien, por providencia de 14/05/2019 se acordó seguir los trámites previstos para el incidente concursal, de modo que, una vez identificados los ocupantes de la vivienda, que resultaron ser D. Abel y sus hijos D. Amadeo , D.

Alfredo y Dña. María Inés , se les emplazó para que contestasen a la demanda.

4.- Los demandados comparecieron y se opusieron a la demanda con argumentos sustancialmente coincidentes y que giraron en torno a los siguientes puntos: 1º Falta de legitimación activa de PRETENSADOS GALICIA, S.L., al adolecer el título invocado de validez para adquirir la propiedad del inmueble, primero, porque no se cumplieron los requisitos procesales exigidos para la regularidad de la subasta; segundo, porque el decreto de adjudicación del inmueble no observó las previsiones del plan de liquidación ni las contenidas en la normativa procesal; y, tercero, en la fijación del precio del remate se omitió el importe de la carga hipotecaria, lo que afecta a un elemento esencial del negocio jurídico y provoca la ineficacia del decreto de adjudicación.

2º No se ha operado la transmisión de la propiedad porque el adjudicatario no ha tomado posesión del inmueble, debido a que no se ha emitido un consentimiento contractual válido al no fijarse correctamente el precio y al no aceptar la subrogación en la satisfacción de la carga hipotecaria.

3º El contrato de arrendamiento de la vivienda formalizado entre PRETENSADOS GALICIA S.L., y Dña. Sara es ineficaz porque el primero no es propietario ni, por tanto, tiene facultades para arrendarla, incurriendo además en un fraude de ley, proscrito por el art. 6 CC, a la vista del carácter exiguo de la renta pactada en el contrato, que además no se paga en metálico.

5.- Por su parte, la administración concursal de INDEZA sostuvo que se trata de una cuestión a dirimir exclusivamente entre la adjudicataria y los ocupantes del inmueble, sin que afectara propiamente a la entidad concursada.

6.- Expuestas las posiciones de las partes, la sentencia comienza por delimitar el objeto del incidente concursal: con independencia de que nos hallemos en el seno de una liquidación concursal y no de una ejecución concursal, la norma aplicable no es otra que el art. 675 LEC, de modo que se trata de resolver si los ocupantes del inmueble carecen o no de título suficiente para poseer. Con esta base, la sentencia desestima la oposición al considerar que ninguna de las cuestiones que plantean los demandados se refiere al ámbito del incidente que nos ocupa, antes al contrario, se caracterizan por la ausencia de cualquier referencia, justificación o acreditación de la existencia de título suficiente que ampare la ocupación del inmueble, tratando de reconducir la discusión a la nulidad del decreto de adjudicación del inmueble, a la infracción de la normativa procesal reguladora de la subasta, contravención de las previsiones del plan de liquidación e incluso la nulidad del contrato de compraventa por supuestos errores en la fijación del precio, cuando tales cuestiones exceden del marco en el que nos encontramos: si no existe título que ampare la posesión , si no se aporta o justifica su existencia, los demandados han de ser reputados ocupantes de mero hecho o sin título suficiente y, consecuentemente, debe estimarse la petición de lanzamiento.

7.- Más concretamente, la sentencia argumenta que, sin prejuzgar ni descartar los reproches e irregularidades que se denuncian por los demandados -y que podrán hacerse valer a través del eventual proceso declarativo-, lo cierto es que resultan inoperantes para bloquear la petición de lanzamiento, puesto que la demandante ha aportado el título que acredita su condición de adquirente y de titular del inmueble, aportando incluso la información obrante en el Registro de la Propiedad en relación con la finca registral nº NUM004 , en la que se hace constar su condición de titular pleno de la finca, adquirida por compraventa en virtud de escritura pública de 14/02/2019, condición que le faculta para interesar la entrega de la posesión y para promover el lanzamiento de los ocupantes que no tienen derecho a permanecer en él, quedando al margen del debate los supuestos vicios del consentimiento o las irregularidades en la realización del activo, ya que lo determinante es la simple existencia del título que acredita la transmisión del dominio a favor de la actora.

8.- Disconforme con esta resolución, el demandado D. Abel interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía las alegaciones formuladas al oponerse a la petición de entrega y lanzamiento planteada por PRETENSADOS GALICIA, S.L.



SEGUNDO.- La entrega de la posesión del inmueble y el lanzamiento de los posibles ocupantes. El art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Causas de oposición alegables por el ocupante.

9.- La entrega de la posesión constituye la culminación del proceso de realización de bienes inmuebles como medio para lograr la plena satisfacción del acreedor. Cuando el bien está ocupado, la entrega de la posesión pasa por el lanzamiento o expulsión forzosa de los ocupantes, ya que en otro caso bastará la mera entrega de la posesión al titular o adquirente que la solicita.

10.- Si quien ocupa el inmueble es el propio ejecutado, habrá que estar a lo dispuesto del art. 703 LEC. El problema se plantea en aquellos casos en los que el inmueble aparece ocupado por terceros, toda vez que, en este caso, la entrega de la posesión al adquirente sin darles siquiera la oportunidad de alegar e invocar la existencia de título que justificara su posesión podría conculcar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como señaló la STC 69/1995, de 9 de mayo, y reiteró la STC 174/1997, de 27 de octubre.

11.- Para dar un cauce a estas situaciones, el art. 675 LEC, que se remite al art. 661 -aunque a continuación en el apartado 3 reitera lo que establece este último precepto-, introduce un incidente o audiencia con el fin de averiguar si el ocupante u ocupantes del inmueble tienen derecho o no a permanecer en él, para lo cual se les convocará a una vista, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación, debiendo presentar los títulos que justifiquen su situación. A la vista de la prueba practicada, el tribunal declarará si el ocupante u ocupantes si tienen o no este derecho, ordenando el lanzamiento cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente.

12.- La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil fija en su apartado XVII las pautas esenciales para comprender el alcance del nuevo sistema de ejecución con ocupantes y de la articulación de sus parámetros de aplicación procesal: ' Otra importante novedad en materia de enajenación forzosa de inmuebles se refiere al régimen de audiencia y eventual desalojo de los ocupantes de los inmuebles enajenados en un proceso de ejecución. Nada preveía al respecto la Ley de 1881, que obligaba a los postores, bien a realizar costosas averiguaciones por su cuenta, bien a formular sus ofertas en condiciones de absoluta incertidumbre sobre si encontrarían ocupantes o no; sobre si los eventuales ocupantes tendrían derecho o no a mantener su situación y, en fin, sobre si, aun no teniendo los ocupantes derecho a conservar la posesión de la finca, sería necesario o no acudir a un quizá largo y costoso proceso declarativo para lograr el desalojo. Todo esto, como es natural, no contribuía precisamente a hacer atractivo ni económicamente eficiente el mercado de las subastas judiciales.

La presente Ley sale al paso del problema de los ocupantes procurando, primero, que en el proceso de ejecución se pueda tener noticia de su existencia. A esta finalidad se orienta la previsión de que, en la relación de bienes que ha de presentar el ejecutado, se indique, respecto de los inmuebles, si están ocupados y, en su caso, por quién y con qué título. Por otro lado, se dispone que se comunique la existencia de la ejecución a los ocupantes de que se tenga noticia a través de la manifestación de bienes del ejecutado o de cualquier otro modo, concediéndoles un plazo de diez días para presentar al tribunal de la ejecución los títulos que justifiquen su situación. Además, se ordena que en el anuncio de la subasta se exprese, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble, para que los eventuales postores puedan evaluar las dificultades que encontraría un eventual desalojo.

Finalmente, se regula un breve incidente, dentro de la ejecución, que permite desalojar inmediatamente a quienes puedan ser considerados ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Sólo el desalojo de los ocupantes que hayan justificado tener un título que pueda ser suficiente para mantener la posesión, requerirá acudir al proceso declarativo que corresponda. De esta forma, la Ley da una respuesta prudente y equilibrada al problema que plantean los ocupantes.' 13.- En suma, se trata de dar al poseedor o poseedores la oportunidad de alegar algún derecho que, en su caso, pueda tener la fuerza suficiente para enervar la diligencia de requerimiento de desalojo y de lanzamiento, o, en otras palabras, constituya una apariencia de buen derecho suficiente para impedir una decisión sumaria de desalojo.

14.- Aunque la regla general es que esa apariencia de bien derecho se acredite mediante la presentación de los títulos que amparen la posesión, cabe pensar en otro tipo de pruebas (documental indirecta -cargos en cuenta, pago periódico de cheques...-, testifical, situaciones fácticas prolongadas en el tiempo con el conocimiento del adquirente...), o, incluso, en última instancia, en la demostración de una maquinación fraudulenta orientada a limitar las posibilidades de defensa mediante el recurso al art. 675 LEC.

15.- En este sentido, la Sala comparte básicamente la línea argumental de la sentencia objeto de recurso, esto es, nos hallamos en el ámbito del incidente contemplado en el art. 675 LEC, que es de aplicación tanto en la ejecución singular como en sede de liquidación concursal en la medida que tiene por objeto garantizar el equilibrio entre el derecho de defensa del ocupante o poseedor, de un lado, y la seguridad y eficiencia del tráfico inmobiliario, así como la agilidad y eficacia del procedimiento de ejecución forzosa, de otro lado, dando respuesta a una situación cada vez más repetida en la práctica. Por tanto, el incidente versará en torno a si el poseedor justifica o no, siquiera indiciariamente, su derecho a poseer, esencialmente a través del oportuno título. Ahora bien, en esa misma regla de principio, no cabe descartar que, excepcionalmente, la evidencia de que el título invocado por el ejecutante adolece de vicios que determinen su nulidad de pleno derecho de forma grosera, tal circunstancia invalide o menoscabe su posición hasta tal punto que, de oficio, impida acceder a la entrega solicitada.

16.- Llegado este punto, el detenido análisis de las alegaciones y de la documentación aportada por el recurrente nos lleva a la misma conclusión alcanzada por la Juzgadora 'a quo', es decir, no se ha acreditado la existencia de títulos que justifiquen la posesión de la finca, más allá del hecho no discutido de que constituye la vivienda familiar que ocupa en unión de sus hijos desde hace veinte años.

17.- De entrada, el recurrente no invoca título alguno que ampare esta ocupación, es decir, la existencia de un arrendamiento, derecho de usufructo, uso o habitación, un contrato de comodato..., que legitime no ya el hecho de la posesión sino su mantenimiento en el tiempo. Antes al contrario, la finca ha figurado siempre como propiedad de la entidad concursada INDEZA, cuyo administrador, junto con su hijo, era el propio recurrente, que poseía el inmueble por su condición de administrador, socio, y en realidad duelo fáctico del grupo de empresas de la que formaba parte INDEZA.

18.- Probablemente por este motivo, el recurrente basa su oposición en atacar el título alegado por la adjudicataria PRETENSADOS GALICIA, S.L., cuestionando el proceso de adquisición de la finca y el contrato de arrendamiento suscrito con Dña. Adolfina . No obstante, conviene precisar que cuanto se refiere a esta última operación es ajeno al incidente en sí, que tiene por objeto analizar la suficiencia del título de los ocupantes y, en su caso, de quien requiere la entrega y el lanzamiento, pero no lo que este último pueda hacer con el bien.

19.- Pues bien, a priori y sin prejuzgar lo que se pudiera resolver en un proceso declarativo sin limitación de posibilidades de alegación y prueba, la revisión del discutido proceso de adquisición no revela irregularidades groseras. Es más, la impugnación se construye sobre un presupuesto que no ha sido impugnado en tiempo y forma, cual es la afirmación contenida en el plan de liquidación acerca de que no se había acreditado la existencia de ningún crédito con privilegio especial y que, como la hipoteca de máximo garantizaba una deuda ajena, lo que convertía a la concursada INDEZA en hipotecante no deudor, no se podía cancelar (como esta misma Sala ha recordado recientemente en sentencia de 22/01/2020, rollo 827/2019), de manera que procedía disminuir el precio en el importe de la carga, siendo esta la razón de que saliera a subasta por un precio inicial de 10 €, por más que finalmente se adjudicara por 73.333,33 €, pero siempre con la carga hipotecaria. Plan de liquidación que, en lo que atañe a este extremo, fue aprobado por Auto de 29/06/2017. Si en la escritura de compraventa se recoge por el fedatario público no solo la afirmación del pago del precio, sino los documentos que en principio prueban dicho pago y que se incorporan a la matriz, semeja que, en una primera aproximación, se han cumplido los requisitos exigidos.

20.- Por otra parte, el hecho de que se hubiera fijado incorrectamente el precio de subasta o de que se no haya abonado íntegramente dicho precio, una vez dictados los decretos de aprobación del remate y de adjudicación, podrá dar lugar al ejercicio, en su caso, de las oportunas acciones de anulabilidad pero no determina la nulidad de pleno derecho del proceso que culmina en la adjudicación, máxime si tenemos en cuenta que, contra lo que se dice, el adjudicatario sostiene que expresó su consentimiento con pleno conocimiento y el precio por el que se aprobó el remate aparece satisfecho, salvo falsedad documental que no consta que se haya producido.

21.- En definitiva, el recurrente no ha demostrado -ni tratado de hacerlo- que disponga de un título que justifique o ampare la posesión que ostenta, como tampoco una irregularidad tal que desvirtúe el título que invoca el adjudicatario, título que -como destaca la sentencia recurrida- se ha materializado en una escritura pública y ha accedido al Registro de la Propiedad, traduciéndose en la correspondiente inscripción de dominio a su favor, con todas las presunciones legales inherentes ( art. 38 LH). Procede, por ende, rechazar el recurso.



TERCERO.-Costas procesales.

22.- La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas de esta alzada ( art.

398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La entrada de la posesión del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Cambados, Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca registral nº NUM003 , inscripción 1ª, así como el lanzamiento de los ocupantes de mero hecho, en los términos solicitados por PRETENSADOS GALICIA S.L.

Se hace imposición de las costas procesales a la parte demandada que ha mostrado oposición, y no a la administración concursal, que ha (sido) intervenido en el proceso en calidad de demandada, atendido el escenario en el que se produjo la enajenación del activo al que se refería la pretensión de lanzamiento.'

SEGUNDO.- Notificada la resoluciones a las partes, por D. Abel , se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y, en su lugar, se acuerde la íntegra desestimación de la solicitud de entrega de la posesión del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Cambados, Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , finca registral número NUM004 .



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado al solicitante del lanzamiento PRETENSADOS GALICIA, S.L., y a la Administración concursal de la entidad INDEZA, S.L., que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual con fecha 10 de febrero de 2020 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso de apelación interpuesto los siguientes: 1º La mercantil INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S.L. (en adelante, INDEZA), fue declarada en concurso voluntario ordinario en virtud de Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en fecha 26/10/2009, en los autos de concurso de acreedores núm. 611/09.

2º En fecha 11/02/2010, la administración concursal presentó el informe previsto en el art. 74 LC y, previa resolución de los incidentes de impugnación, con fecha 07/07/2010, los textos definitivos.

3º Con fecha 17/11/2010 se pronunció sentencia aprobando la propuesta de convenio presentada y que, en síntesis, recogía una quita de los créditos ordinarios y subordinados del 30% y el pago de la deuda resultante en tres anualidades iguales contadas a partir de un año desde la sentencia, es decir, los pagos deberían efectuarse en los años 2011, 2012 y 2013, para los créditos ordinarios, y los tres siguientes para los subordinados.

4º Aprobado el convenio, el día 15704/2011 se firmó un convenio singular con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) para el pago de la deuda privilegiada por importe de 1.153.723,11 €. Este acuerdo fue denunciado y cancelado por la AEAT en fecha 28/11/2013, al incumplirse por la deudora el calendario de pagos y no atender al pago de las obligaciones corrientes desde el primer trimestre de 2012.

5º En el mes de diciembre de 2013, la concursada inició la renegociación del pago de la tercera cuota del convenio, solicitando su aplazamiento hasta el mes de diciembre de 2016, lo que así se acordó.

6º A principios de 2016, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) interpuso demanda de incidente concursal para solicitar la apertura de la fase de liquidación, alegando que la concursada había seguido generando deuda con posterioridad a la aprobación del convenio, deuda que se cuantificaba a fecha 28/01/2016 en la suma de 209.159,77 €.

7º Por Auto de fecha 04/04/2016 se estimó la demanda presentada por la TGSS y la apertura de la fase de liquidación, reponiendo en el cargo al administrador concursal, al que se emplazó para que en el plazo de quince días presentase el plan para la realización de los bienes y derechos de la concursada. Interpuesto recurso de apelación por la concursada, fue desestimado por Auto de esta Sala de 14/12/2016, que confirmó la resolución recurrida.

8º En fecha 11/02/2017, el administrador concursal presentó el plan de liquidación de la concursada INDEZA, en el que, entre otros extremos, se hacía constar: - En el apartado 2, sobre evolución de la compañía, al exponer la situación final, se indicaba: ' Los acreedores con privilegio especial, que totalizaban la cantidad de 2.801.358,23 euros, fueron íntegramente satisfechos.' (pág. 7).

- En el apartado 3, sobre inventario de bienes a liquidar, se concluía que, a la fecha de la apertura de la liquidación, el único inmueble existente en la masa activa era el siguiente: ' Vivienda en la CALLE000 nº NUM005 -O Grove. Finca registral NUM004 Registro Propiedad de Cambados. Tenía un valor de 726.551,68 euros según una tasación efectuada en el año 2002. ' (pág. 8), - En el apartado 4, sobre lista de acreedores actualizada, se explicaban los criterios conforme a los cuales se había elaborado dicha lista, distinguiendo las deudas por períodos y con la siguiente aclaración: ' Cabe destacar que en los textos definitivos presentados en el año 2020, los únicos créditos con privilegio especial que figuraban eran por derechos de prenda, los cuales han sido todos cancelados; asimismo, entre otros, figuraba un crédito contingente con clasificación de privilegio especial a favor del Banco Popular Español por la hipoteca de máximo nº 156/000858 formalizada el 12 de mayo de 2009. Los créditos que amparaba dicha hipoteca de máximo fueron novados como consecuencia de la adhesión del banco al convenio de acreedores. Asimismo el banco no comunicó las deudas actuales pero de las insinuaciones de crédito recibidas en los concursos de las otras empresas del grupo se deduce que en las hipotecas de máximo existentes no se produjo ningún cierre ni cargo de deuda impagada, Por todo lo anterior entendemos que la contingencia comentada anteriormente ha perdido eficacia, por lo que se suprime de las lista de acreedores adjunta.' (pág. 10).

- En el apartado 5, sobre programa de realización de los bienes de la concursada, se proponían como fórmulas de realización del inmueble, en primer lugar, su venta directa, indicando que toda vez ' que no está afecto a ningún privilegio' se solicitarán y admitirán ofertas por este inmueble y, una vez recibidas, ' se evaluarán y se procederá de la siguiente manera...' (pág. 11), y, en segundo lugar, para el caso de que en el plazo de seis meses no hubiera sido posible la venta directa, la subasta notarial, con relación a la cual se establecía que 'el pliego de condiciones de la subasta se pondrá a disposición de los posibles interesados en la oficina de la Notaría' y que 'en el pliego de condiciones de la licitación se fijarán detalladamente los aspectos que deben regir la subasta notarial, conforme lo dispuesto por la legislación vigente', así como que 'una vez celebrada la subasta, el notario levantará acta de la adjudicación de cada uno de los activos y el adjudicatario tendrá un plazo de diez días para depositar el resto del precio en la notaría' (puntos 3, 4 y 6, pág. 14).

8º Por providencia de 29/05/2017 se tuvieron por hechas las alegaciones y observaciones y se requirió a la administración concursal para que informase sobre diversos extremos, entre ellos y con el núm.3, dado que la concursada se refiere a que el bien inmueble que forma parte de la masa activa se encuentra gravado con una carga hipotecaria constituida por la concursada en garantía de un deuda ajena, que se informara sobre ' cómo se reflejó la existencia de esta garantía hipotecaria en los textos definitivos..., así como si efectivamente se constituyó por parte de la concursada en garantía de una deuda ajena y si se efectuó algún tipo de reconocimiento del crédito a favor del acreedor hipotecario, así como, en su caso, las eventuales consecuencias jurídicas inherentes a las respectivas situaciones'.

9º Evacuado el trámite, el plan de liquidación de INDEZA fue aprobado por Auto de fecha 29/06/2017, en el que se analizaron las alegaciones y observaciones formuladas por las partes, y, entre ellas, la ya apuntada de la concursada, respecto de la que se decía: ' Por último se solicitó información a la AC sobre la existencia de una carga hipotecaria que gravase el inmueble propiedad de la concursada, constituida a favor de una deuda ajena. Se ha aclarado que no existe privilegio especial derivado de la constitución de una hipoteca de máximo que garantizaba operaciones de INDEZA y de otra compañía del grupo INVERSIONES ATLANTE, declarada en concurso en fecha 23 de enero de 2017; según se indica, las operaciones garantizadas debían cargarse en una cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria y se indica que no se ha comunicado que en la cuenta especial mencionada se hubiesen cargado operaciones garantizadas, lo que ha conducido a la AC a no reconocer ningún crédito garantizado con la hipoteca de máximo, ya que el importe sería cero. En el escrito de fecha 23 de julio de 2017 presentado por la AC se señala que por error se omitió aclarar que la hipoteca de máximo también garantizaba operaciones de otras empresas del grupo, declaradas actualmente en concurso; la AC hace extensivas a estas otras empresas las razones que le han llevado a no han cargado operaciones garantizadas en la cuenta especial citada (sic). Sin perjuicio de que el acreedor garantizado podrá, en su caso, impugnar la decisión de la AC en materia de clasificación y reconocimiento de crédito en el concurso de inversiones Atlante o bien oponerse a la cancelación de la carga hipotecaria, lo cierto es que la decisión de la AC es la de no reconocer ningún crédito con privilegio especial a cuyo pago estuviese especialmente afecto el bien inmueble propiedad de la concursada y, con ello, se facilita la información requerida por el Juzgado a fin de decidir sobre la procedencia de los mecanismos de enajenación propuestos por la AC en relación a este activo de la concursada.' 10º En ejecución del plan de liquidación, al no ser viable la venta directa, se procedió a la subasta notarial del inmueble propiedad de INDEZA, conforme al pliego de condiciones de la subasta, en el que se establecía (anuncio publicado en BOE de 20/08/2018): ' La Subasta Notarial se rige por las condiciones particulares que a continuación se detallan, fijadas de conformidad con lo establecido en el Plan de Liquidación (...) y, en lo no previsto pen las mismas, por las condiciones generales de las subastas notariales, contenidas en el citado Capítulo V del Título VI de la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado y, con carácter supletorio, y siempre que fueren compatibles, por las disposiciones de la legislación procesal sobre las subastas electrónicas.

Ap. 1.- La subasta será notarial.

Ap. 2.- La subasta se efectuará de forma electrónica.

Ap. 5.- El levantamiento de los embargos y cancelación de cargas, afecciones y anotaciones de embargo, que consten inscritas en el Registro de la Propiedad o Registro de Bienes Muebles (no incluye la cancelación de la hipoteca que grava el bien inmueble objeto de subasta dado que garantiza deuda de terceros) se acordará por el Juzgado una vez conste la realización de los bienes.

Ap. 6.- El activo que sale a subasta es la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 -O Grove. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, finca registral NUM004 , inscripción 1ª, Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 en fecha 31 de enero de 1997.

Ap. 7.- El activo que sale a subasta, sale con la carga consistente en una hipoteca de máximo a favor del Banco Popular Español, S.A., por un principal de setecientos mil euros (...).

Ap. 18.- Se admitirán ofertas realizadas con el objeto de ceder el remate a tercero, previa o simultáneamente al pago del precio del lote, potestad ésta que se materializaría en la pertinente escritura de compraventa.

Ap. 20.- Una vez concluida la subasta, el Portal de Subastas permitirá al Notario información certificada de la postura telemática que hubiera resultado vencedora (...). Asimismo, ordenará el ingreso del depósito correspondiente al postor de la puja ganadora en la cuenta habilitada para las consignaciones.

Ap. 22.- Una vez confirmado el ingreso del depósito inicial (5% del precio mínimo de licitación) por el Portal de Subastas en la cuenta de consignaciones del Notario, éste, mediante comunicación fehaciente, informará al primer adjudicatario del resultado de la subasta y le emplazará para que en un plazo de diez días hábiles a contar desde la recepción de la comunicación proceda, a su elección: 1) A depositar el resto del precio en la Notaria (...). Ó 2) A comunicar fehacientemente al Notario su voluntad de formalizar directamente la escritura de compraventa con simultáneo pago del resto del precio (...).

Ap. 25.- Las compraventas que se formalicen en ejecución de la subasta deberán cumplir en cada caso los requisitos materiales y formales propios del régimen jurídico de los bienes objeto de venta.' 11º En el curso de la subasta electrónica, abierta el 23/08/2018 y cerrada el 13/09/2018, la mejor postura, realizada por la sociedad 'Ramudo Import, S.L.U., ascendió a 73.333,33 € (certificación de cierre de subasta del BOE).

12º Con fecha 14/02/2109 se formalizó escritura pública de compraventa de la finca nº NUM004 , haciéndose constar que el adjudicatario 'Ramudo Import, S.L.U., cedía el remate a favor de la mercantil PRETENSADOS GALICIA, S.L., que aceptaba la cesión y adquiría la finca por un precio de 73.333,33 € más IVA (80.776,66 €), precio que la cedente confesó recibido, 3.650 € por transferencia realizada el 24/10/2019 y los restantes 74.544,60 € mediante un cheque bancario entregado el mismo día de la compraventa. Los justificantes de los medios de pago utilizados quedaron incorporados a la matriz.

13º Mediante escritura pública otorgada en la misma fecha 14/02/2019 y ante el mismo fedatario, PRETENSADOS GALICIA, S.L., representada por su administrador único, D. Patricio , arrendó la referida vivienda a Dña. Sara , por un plazo de cinco años y una renta de 2.000 €/año, a abonar por la arrendataria mediante la realización de mejoras en el inmueble arrendado cada año por el mencionado importe, con relevación de fianza.

2.- En fecha 25/03/2019, la sociedad PRETENSADOS GALICIA, S.L., invocando su condición de titular del precitado inmueble, presentó en el procedimiento concursal de INDEZA un escrito en virtud del cual solicitaba al Juzgado de lo Mercantil que, al amparo de lo previsto en el art. 675, en relación con el art. 661, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al constar la existencia de un supuesto ocupante de hecho, identificado como D.

Abel , que en la fecha de declaración del concurso era administrador solidario de INDEZA junto con su hijo D.

Amadeo , se dictase resolución por la que se acordase la entrega de la posesión del inmueble y el lanzamiento de los poseedores de mero hecho.

3.- Inicialmente, el órgano judicial dio a la solicitud el cauce previsto en los referidos preceptos, si bien, por providencia de 14/05/2019 se acordó seguir los trámites previstos para el incidente concursal, de modo que, una vez identificados los ocupantes de la vivienda, que resultaron ser D. Abel y sus hijos D. Amadeo , D.

Alfredo y Dña. María Inés , se les emplazó para que contestasen a la demanda.

4.- Los demandados comparecieron y se opusieron a la demanda con argumentos sustancialmente coincidentes y que giraron en torno a los siguientes puntos: 1º Falta de legitimación activa de PRETENSADOS GALICIA, S.L., al adolecer el título invocado de validez para adquirir la propiedad del inmueble, primero, porque no se cumplieron los requisitos procesales exigidos para la regularidad de la subasta; segundo, porque el decreto de adjudicación del inmueble no observó las previsiones del plan de liquidación ni las contenidas en la normativa procesal; y, tercero, en la fijación del precio del remate se omitió el importe de la carga hipotecaria, lo que afecta a un elemento esencial del negocio jurídico y provoca la ineficacia del decreto de adjudicación.

2º No se ha operado la transmisión de la propiedad porque el adjudicatario no ha tomado posesión del inmueble, debido a que no se ha emitido un consentimiento contractual válido al no fijarse correctamente el precio y al no aceptar la subrogación en la satisfacción de la carga hipotecaria.

3º El contrato de arrendamiento de la vivienda formalizado entre PRETENSADOS GALICIA S.L., y Dña. Sara es ineficaz porque el primero no es propietario ni, por tanto, tiene facultades para arrendarla, incurriendo además en un fraude de ley, proscrito por el art. 6 CC, a la vista del carácter exiguo de la renta pactada en el contrato, que además no se paga en metálico.

5.- Por su parte, la administración concursal de INDEZA sostuvo que se trata de una cuestión a dirimir exclusivamente entre la adjudicataria y los ocupantes del inmueble, sin que afectara propiamente a la entidad concursada.

6.- Expuestas las posiciones de las partes, la sentencia comienza por delimitar el objeto del incidente concursal: con independencia de que nos hallemos en el seno de una liquidación concursal y no de una ejecución concursal, la norma aplicable no es otra que el art. 675 LEC, de modo que se trata de resolver si los ocupantes del inmueble carecen o no de título suficiente para poseer. Con esta base, la sentencia desestima la oposición al considerar que ninguna de las cuestiones que plantean los demandados se refiere al ámbito del incidente que nos ocupa, antes al contrario, se caracterizan por la ausencia de cualquier referencia, justificación o acreditación de la existencia de título suficiente que ampare la ocupación del inmueble, tratando de reconducir la discusión a la nulidad del decreto de adjudicación del inmueble, a la infracción de la normativa procesal reguladora de la subasta, contravención de las previsiones del plan de liquidación e incluso la nulidad del contrato de compraventa por supuestos errores en la fijación del precio, cuando tales cuestiones exceden del marco en el que nos encontramos: si no existe título que ampare la posesión , si no se aporta o justifica su existencia, los demandados han de ser reputados ocupantes de mero hecho o sin título suficiente y, consecuentemente, debe estimarse la petición de lanzamiento.

7.- Más concretamente, la sentencia argumenta que, sin prejuzgar ni descartar los reproches e irregularidades que se denuncian por los demandados -y que podrán hacerse valer a través del eventual proceso declarativo-, lo cierto es que resultan inoperantes para bloquear la petición de lanzamiento, puesto que la demandante ha aportado el título que acredita su condición de adquirente y de titular del inmueble, aportando incluso la información obrante en el Registro de la Propiedad en relación con la finca registral nº NUM004 , en la que se hace constar su condición de titular pleno de la finca, adquirida por compraventa en virtud de escritura pública de 14/02/2019, condición que le faculta para interesar la entrega de la posesión y para promover el lanzamiento de los ocupantes que no tienen derecho a permanecer en él, quedando al margen del debate los supuestos vicios del consentimiento o las irregularidades en la realización del activo, ya que lo determinante es la simple existencia del título que acredita la transmisión del dominio a favor de la actora.

8.- Disconforme con esta resolución, el demandado D. Abel interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía las alegaciones formuladas al oponerse a la petición de entrega y lanzamiento planteada por PRETENSADOS GALICIA, S.L.



SEGUNDO.- La entrega de la posesión del inmueble y el lanzamiento de los posibles ocupantes. El art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Causas de oposición alegables por el ocupante.

9.- La entrega de la posesión constituye la culminación del proceso de realización de bienes inmuebles como medio para lograr la plena satisfacción del acreedor. Cuando el bien está ocupado, la entrega de la posesión pasa por el lanzamiento o expulsión forzosa de los ocupantes, ya que en otro caso bastará la mera entrega de la posesión al titular o adquirente que la solicita.

10.- Si quien ocupa el inmueble es el propio ejecutado, habrá que estar a lo dispuesto del art. 703 LEC. El problema se plantea en aquellos casos en los que el inmueble aparece ocupado por terceros, toda vez que, en este caso, la entrega de la posesión al adquirente sin darles siquiera la oportunidad de alegar e invocar la existencia de título que justificara su posesión podría conculcar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como señaló la STC 69/1995, de 9 de mayo, y reiteró la STC 174/1997, de 27 de octubre.

11.- Para dar un cauce a estas situaciones, el art. 675 LEC, que se remite al art. 661 -aunque a continuación en el apartado 3 reitera lo que establece este último precepto-, introduce un incidente o audiencia con el fin de averiguar si el ocupante u ocupantes del inmueble tienen derecho o no a permanecer en él, para lo cual se les convocará a una vista, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación, debiendo presentar los títulos que justifiquen su situación. A la vista de la prueba practicada, el tribunal declarará si el ocupante u ocupantes si tienen o no este derecho, ordenando el lanzamiento cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente.

12.- La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil fija en su apartado XVII las pautas esenciales para comprender el alcance del nuevo sistema de ejecución con ocupantes y de la articulación de sus parámetros de aplicación procesal: ' Otra importante novedad en materia de enajenación forzosa de inmuebles se refiere al régimen de audiencia y eventual desalojo de los ocupantes de los inmuebles enajenados en un proceso de ejecución. Nada preveía al respecto la Ley de 1881, que obligaba a los postores, bien a realizar costosas averiguaciones por su cuenta, bien a formular sus ofertas en condiciones de absoluta incertidumbre sobre si encontrarían ocupantes o no; sobre si los eventuales ocupantes tendrían derecho o no a mantener su situación y, en fin, sobre si, aun no teniendo los ocupantes derecho a conservar la posesión de la finca, sería necesario o no acudir a un quizá largo y costoso proceso declarativo para lograr el desalojo. Todo esto, como es natural, no contribuía precisamente a hacer atractivo ni económicamente eficiente el mercado de las subastas judiciales.

La presente Ley sale al paso del problema de los ocupantes procurando, primero, que en el proceso de ejecución se pueda tener noticia de su existencia. A esta finalidad se orienta la previsión de que, en la relación de bienes que ha de presentar el ejecutado, se indique, respecto de los inmuebles, si están ocupados y, en su caso, por quién y con qué título. Por otro lado, se dispone que se comunique la existencia de la ejecución a los ocupantes de que se tenga noticia a través de la manifestación de bienes del ejecutado o de cualquier otro modo, concediéndoles un plazo de diez días para presentar al tribunal de la ejecución los títulos que justifiquen su situación. Además, se ordena que en el anuncio de la subasta se exprese, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble, para que los eventuales postores puedan evaluar las dificultades que encontraría un eventual desalojo.

Finalmente, se regula un breve incidente, dentro de la ejecución, que permite desalojar inmediatamente a quienes puedan ser considerados ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Sólo el desalojo de los ocupantes que hayan justificado tener un título que pueda ser suficiente para mantener la posesión, requerirá acudir al proceso declarativo que corresponda. De esta forma, la Ley da una respuesta prudente y equilibrada al problema que plantean los ocupantes.' 13.- En suma, se trata de dar al poseedor o poseedores la oportunidad de alegar algún derecho que, en su caso, pueda tener la fuerza suficiente para enervar la diligencia de requerimiento de desalojo y de lanzamiento, o, en otras palabras, constituya una apariencia de buen derecho suficiente para impedir una decisión sumaria de desalojo.

14.- Aunque la regla general es que esa apariencia de bien derecho se acredite mediante la presentación de los títulos que amparen la posesión, cabe pensar en otro tipo de pruebas (documental indirecta -cargos en cuenta, pago periódico de cheques...-, testifical, situaciones fácticas prolongadas en el tiempo con el conocimiento del adquirente...), o, incluso, en última instancia, en la demostración de una maquinación fraudulenta orientada a limitar las posibilidades de defensa mediante el recurso al art. 675 LEC.

15.- En este sentido, la Sala comparte básicamente la línea argumental de la sentencia objeto de recurso, esto es, nos hallamos en el ámbito del incidente contemplado en el art. 675 LEC, que es de aplicación tanto en la ejecución singular como en sede de liquidación concursal en la medida que tiene por objeto garantizar el equilibrio entre el derecho de defensa del ocupante o poseedor, de un lado, y la seguridad y eficiencia del tráfico inmobiliario, así como la agilidad y eficacia del procedimiento de ejecución forzosa, de otro lado, dando respuesta a una situación cada vez más repetida en la práctica. Por tanto, el incidente versará en torno a si el poseedor justifica o no, siquiera indiciariamente, su derecho a poseer, esencialmente a través del oportuno título. Ahora bien, en esa misma regla de principio, no cabe descartar que, excepcionalmente, la evidencia de que el título invocado por el ejecutante adolece de vicios que determinen su nulidad de pleno derecho de forma grosera, tal circunstancia invalide o menoscabe su posición hasta tal punto que, de oficio, impida acceder a la entrega solicitada.

16.- Llegado este punto, el detenido análisis de las alegaciones y de la documentación aportada por el recurrente nos lleva a la misma conclusión alcanzada por la Juzgadora 'a quo', es decir, no se ha acreditado la existencia de títulos que justifiquen la posesión de la finca, más allá del hecho no discutido de que constituye la vivienda familiar que ocupa en unión de sus hijos desde hace veinte años.

17.- De entrada, el recurrente no invoca título alguno que ampare esta ocupación, es decir, la existencia de un arrendamiento, derecho de usufructo, uso o habitación, un contrato de comodato..., que legitime no ya el hecho de la posesión sino su mantenimiento en el tiempo. Antes al contrario, la finca ha figurado siempre como propiedad de la entidad concursada INDEZA, cuyo administrador, junto con su hijo, era el propio recurrente, que poseía el inmueble por su condición de administrador, socio, y en realidad duelo fáctico del grupo de empresas de la que formaba parte INDEZA.

18.- Probablemente por este motivo, el recurrente basa su oposición en atacar el título alegado por la adjudicataria PRETENSADOS GALICIA, S.L., cuestionando el proceso de adquisición de la finca y el contrato de arrendamiento suscrito con Dña. Adolfina . No obstante, conviene precisar que cuanto se refiere a esta última operación es ajeno al incidente en sí, que tiene por objeto analizar la suficiencia del título de los ocupantes y, en su caso, de quien requiere la entrega y el lanzamiento, pero no lo que este último pueda hacer con el bien.

19.- Pues bien, a priori y sin prejuzgar lo que se pudiera resolver en un proceso declarativo sin limitación de posibilidades de alegación y prueba, la revisión del discutido proceso de adquisición no revela irregularidades groseras. Es más, la impugnación se construye sobre un presupuesto que no ha sido impugnado en tiempo y forma, cual es la afirmación contenida en el plan de liquidación acerca de que no se había acreditado la existencia de ningún crédito con privilegio especial y que, como la hipoteca de máximo garantizaba una deuda ajena, lo que convertía a la concursada INDEZA en hipotecante no deudor, no se podía cancelar (como esta misma Sala ha recordado recientemente en sentencia de 22/01/2020, rollo 827/2019), de manera que procedía disminuir el precio en el importe de la carga, siendo esta la razón de que saliera a subasta por un precio inicial de 10 €, por más que finalmente se adjudicara por 73.333,33 €, pero siempre con la carga hipotecaria. Plan de liquidación que, en lo que atañe a este extremo, fue aprobado por Auto de 29/06/2017. Si en la escritura de compraventa se recoge por el fedatario público no solo la afirmación del pago del precio, sino los documentos que en principio prueban dicho pago y que se incorporan a la matriz, semeja que, en una primera aproximación, se han cumplido los requisitos exigidos.

20.- Por otra parte, el hecho de que se hubiera fijado incorrectamente el precio de subasta o de que se no haya abonado íntegramente dicho precio, una vez dictados los decretos de aprobación del remate y de adjudicación, podrá dar lugar al ejercicio, en su caso, de las oportunas acciones de anulabilidad pero no determina la nulidad de pleno derecho del proceso que culmina en la adjudicación, máxime si tenemos en cuenta que, contra lo que se dice, el adjudicatario sostiene que expresó su consentimiento con pleno conocimiento y el precio por el que se aprobó el remate aparece satisfecho, salvo falsedad documental que no consta que se haya producido.

21.- En definitiva, el recurrente no ha demostrado -ni tratado de hacerlo- que disponga de un título que justifique o ampare la posesión que ostenta, como tampoco una irregularidad tal que desvirtúe el título que invoca el adjudicatario, título que -como destaca la sentencia recurrida- se ha materializado en una escritura pública y ha accedido al Registro de la Propiedad, traduciéndose en la correspondiente inscripción de dominio a su favor, con todas las presunciones legales inherentes ( art. 38 LH). Procede, por ende, rechazar el recurso.



TERCERO.-Costas procesales.

22.- La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas de esta alzada ( art.

398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Abel , representado por el procurador Sr. López, contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.