Sentencia CIVIL Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 828/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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FAX: 977920113

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N.I.G.: 4312342120168033704

Recurso de apelación 828/2018 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 204/2016

Parte recurrente/Solicitante: Yolanda

Procurador/a: Walter Galiano Baixauli

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER GASCÓN CHULILLA

Parte recurrida: Cecilio, María Milagros, María Teresa

Procurador/a: Montserrat Vellve Foix, Purificación Garcia Diaz

Abogado/a: PILAR LAHOZ ESTIARTE, JOSEP EDUARD ORTIZ CASTELLON

SENTENCIA Nº 186/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 4 de junio de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 828/2018, interpuesto por representación de DOÑA Yolanda, como demandante-apelante, representada por el Procurador Don Walter Galiano Baixaulí y defendida por el letrado Don Francisco Javier Gascón Chulilla, contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus, en juicio ordinario 204/2016, al que se opusieron DON Cecilio, representado por la Procuradora Doña Montserrat Vellvé Foix y defendida por el Letrado Don Eduard Ortiz Castellón y contra DOÑA María Milagros y DOÑA María Teresa, representados por la Procuradora Doña Purificación García Díaz y defendidos por la Letrada Doña Pilar Lahoz Estiarte.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Desestimo la demanda presentada por el Procurador Walter Galiano Baixauli, en nombre y representación de Yolanda, contra María Teresa, Cecilio, María Milagros.

Impongo a la parte demandante las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Yolanda en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada del recurso, por las representaciones de DON Cecilio, de una parte y de DOÑA María Milagros y DOÑA María Teresa, de otra parte, se impugnó el recurso, solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Llegadas las actuaciones a esta Audiencia hasta en dos ocasiones, el 19 de septiembre de 2019 y el 8 de mayo de 2020, tuvieron entrada en esta sede escritos que se decían firmados por DOÑA Yolanda, sin firma del Letrado y el Procurador que asumen en este procedimiento su defensa y representación, acompañando en ambos casos nutrida documental, siendo que los escritos no han sido proveídos y no se ha admitido la documental al no proponerse conforme al art. 460 de la LEC.

Se ha señalado vista de deliberación, votación y fallo para el día 4 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de debate.- Expuso la demanda que Don Cecilio fue condenado a pagar una pensión compensatoria a la Sra. Yolanda de 300 euros al mes en virtud de sentencia dictada el 10 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Reus. Desde que fuera dictada esa resolución el pago ha sido irregular. Esta pensión fue elevada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona a la suma de 421 euros, más IPC, en sentencia recaída en el proceso de separación y fechada el 19 de febrero de 2008. Pretendida la modificación de medidas, en fecha 6 de septiembre de 2013 la Sección Primera de la Audiencia Provincial mantuvo la pensión en el importe fijado inicialmente de 421 euros. Iniciado proceso de ejecución de la sentencia de separación con el número 1885/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reus, solo se ha conseguido el pago de 32 euros mensuales a partir de noviembre de 2013 y, si bien en enero de 2015 se ha embargado una finca de que es titular Don Cecilio radicada en Cambrils, en la CALLE000 número NUM000, está finca tiene anotado un embargo anterior a favor de Don Justo por importe total de 25.929,80 euros. Se ha intentado cobrar el crédito por pensión compensatoria resultando inútiles los intentos para verificarlo, toda vez Don Cecilio se ha situado en una situación de insolvencia. En fecha 12 de febrero de 2010 vendió un apartamento sito en la CALLE001 número NUM001 de Salou, un parking en la CALLE002 número NUM002 y un trastero, cobrando un dinero por ello y sin pagar la deuda que tenía contraída con la actora. En fecha 30 de marzo de 2012 procedió Don Cecilio de manera fraudulenta a donar a sus hijas, las también demandadas, María Milagros y María Teresa, el inmueble sito en Salou en la CALLE003, número NUM003 y el inmueble sito en la CALLE004, número NUM004, de Reus. Además, al tiempo de la interposición de la demanda, cobra del piso de la CALLE003 la cantidad de 600 euros de los arrendatarios Don Sebastián y Penélope y, además, otros 600 euros del inmueble radicado en Cambrils. La intención del demandado es generar una situación ficticia de insolvencia para hacer inútil cualquier reclamación para el cobro de la pensión, actuando de mala fe y en evidente fraude de acreedores. Se han interpuesto varias denuncias penales por impago de pensiones, habiéndose dictado sentencia condenatoria por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reus el 3 de noviembre de 2015 por el impago de las pensiones entre enero de 2010 y agosto de 2012. Se ejercita una acción de rescisión por fraude de acreedores o acción pauliana al amparo de los artículos 1.111 y 1.290 y concordantes del Código Civil, peticionando se rescindan las donaciones otorgadas en escrituras de 30 de marzo de 2012 respecto a la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad número 1 de Reus y NUM006 del Registro de la Propiedad de Salou y se ordene la cancelación de las inscripciones de dominio efectuadas a favor de las codemandadas Doña María Milagros y Doña María Teresa, con imposición de costas a los demandados.

La parte demandada Don Cecilio, tras exponer hechos que coinciden en parte con la demanda y destacar la eficacia del acuerdo de división del patrimonio común por el que la actora recibió varios inmuebles, se destaca que la parte actora tiene practicado a su favor el embargo preventivo de la finca radicada en la CALLE000 de Cambrils, que se ordenó en octubre de 2014 por un principal de 19.993,83 euros, lo que evidencia que se ha efectuado un pago parcial de la deuda. Teniendo en cuenta las características de esta finca, casa pareada de 207 metros cuadrados, con cuatro habitaciones, dos baños, dos terrazas y garaje y la posibilidad de su realización, falta el requisito exigido por la Jurisprudencia de inexistencia de medios del disponente para hacer frente al cobro de la deuda. Y se reseña que, a pesar de haberse concertado la venta de la finca de Cambrils por un importe de 170.000 euros, con día señalado en la Notaría en fecha 12 de junio de 2015 y haberse convocado a la Sra. Yolanda a efectos de hacerle pago de la cantidad por la que se había acordado el embargo de la finca, se frustró la operación al no comparecer la Sra. Yolanda por exigir mayor cantidad de la que constaba anotada. Es incierto que el impago sea desde el año 2006. Se interesó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Las codemandadas Doña María Milagros y Doña María Teresa se oponen a la demanda e interesan su íntegra desestimación. Se reseña que eran totalmente desconocedoras de la situación de deuda existente entre sus padres al tiempo de la donación y las reclamaciones existentes de su madre y es en el año 2015 cuando María Milagros conoce que el chalet de su padre en la CALLE000 de Cambrils está embargado por su madre. A pesar de haberse concertado la venta de este chalet, con cuyo importe se saldarían las deudas por las que se habían acordado los embargos que pesaban sobre la finca, la Sra. Yolanda no compareció a la Notaría designada donde podía haber recibido el abono, levantándose acta de su incomparecencia el 1 de octubre de 2015. No solo se trabó embargo para cobrar, sino que no se quisieron cobrar las cantidades por las que se había acordado el embargo. Con el importe de la venta de la vivienda de la CALLE001, número NUM001, de la plaza de aparcamiento de la CALLE002 número NUM002 y del trastero de la CALLE005 de Salou, Don Cecilio abonó todas las pensiones compensatorias adeudadas hasta febrero de 2010. El chalet de Cambrils ha sido subastado cerrándose la subasta en fecha 10 de enero de 2017 en el seno del procedimiento de ejecución 1639/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Reus, siendo que tal inmueble fue tasado en la suma de 262.791 euros. No solo se podría haber obtenido con la venta que frustró la actora mayor importe, sino que podrá satisfacerse el crédito con el importe de la subasta. También la demandada percibe del embargo de la pensión de la Seguridad Social un importe mensual de 32,45 euros y tiene embargado el vehículo propiedad del Sr. Cecilio en sede de ejecución de título judicial 1885/2010. La acción pauliana requiere para prosperar, por su carácter subsidiario, la imposibilidad de hacer frente al crédito, generándose un perjuicio objetivo al acreedor al que se le impide el cobro del crédito.

La sentencia, tras exponer las posiciones de las partes y los requisitos para la prosperabilidad de la acción pauliana, destaca que, al contrario de lo que se dice en la demanda, el Sr. Cecilio destinó parte del importe de la venta de la vivienda de la CALLE001, el parking y el trastero de Salou a pagar la deuda pendiente hasta febrero de 2010. También indica que el demandado todavía es titular del inmueble, tasado en la suma de 262.791 euros en ejecución 1639/2013 promovida por el Sr. Justo, certificándose el cierre de la subasta con una puja máxima de 121.324 euros. Los motivos para efectuar las donaciones se califican de razonables, se donaron a las hijas los bienes hipotecados, se ha conservado un bien no grabado con hipoteca y el producto de la venta de otro se destinó a pagar la deuda pendiente hasta febrero de 2010, pero se presume que los actos gratuitos se han realizado en fraude de acreedores y no se ha acreditado documentalmente que las donatarias hayan hecho frente al pago de las cuotas hipotecarias y demás gastos de las fincas. Sin embargo, se concluye que no ha quedado acreditado que las hijas tuvieran conocimiento al tiempo de la donación de las cantidades debidas por su padre a su madre, ni ha quedado acreditado que existiera un acuerdo entre el padre y las hijas para defraudar el derecho de crédito de su madre. Especialmente se destaca que al tiempo de la donación el demandado no se situó en una situación de insolvencia, pues todavía disponía de un bien de valor considerable en su patrimonio y en la medida en que el bien no está hipotecado puede saldarse con el producto de la subasta, tanto lo que se puede deber al Sr. Justo, como lo adeudado a la demandante.

En el recurso de apelación deducido por Doña Yolanda se impugna el fallo de la sentencia. Se indica que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, pues consta acreditado que el demandado de manera deliberada procedió a deshacerse de su patrimonio para no hacer frente al pago de las deudas con la recurrente. Reconoció en juicio que no pagaba la pensión y el abono efectuado en febrero de 2010 no procedía del importe de la venta de la vivienda de la CALLE001, del parking y del trastero, sino de la realización de un plan de pensiones. Las hijas de la actora sí conocían la situación de débito existente porque Yolanda se lo había comentado. No es coherente que María Milagros manifieste haberse sorprendido de hallar a su madre en la Notaría, pues cualquier persona antes de ir a una Notaría se entera de los actos que va a realizar. No quedó acreditado que fueran las hijas quienes pagasen las hipotecas de los bienes donados, siendo en realidad que tales hipotecas se han venido abonando con los ingresos que obtiene el Sr. Cecilio de 1.200 euros del arrendamiento de la vivienda de la CALLE003 de Salou y del chalet de la CALLE000 de Cambrils. Es decir, que se pretende generar una apariencia de insolvencia pasando los bienes a nombre de las hijas. Y aunque se reconoce que el Sr. Cecilio es titular del chalet de la CALLE000 de Cambrils, tal bien ha sido subastado por la suma de 121.324 euros, existiendo embargos anteriores al realizado por la recurrente y siendo la deuda por pensión de tracto sucesivo. En un periodo de 9 años el Sr. Cecilio se ha desprendido de todo su patrimonio siendo que nunca ha pagado de manera voluntaria la pensión, actuando en fraude de acreedores. Se reitera que no es creíble que las hijas no conocieran la existencia de esa deuda y colaboraron en crear una situación ficticia de insolvencia en fraude de acreedores. Si bien es cierto que al tiempo de la donación el actor seguía siendo propietario de un chalet en Vilafortuny, en ese momento ya se estaba ejecutando la resolución judicial por la que se reconocía el derecho de cobro de la pensión. Se consideran concurrentes los requisitos para la prosperabilidad de la acción pauliana.

La representación de Cecilio, al oponerse al recurso, reseña la infracción del art. 458.2 de la LEC, que debe conducir a la desestimación del recurso, pues solo se dice impugnar el fallo y no los fundamentos de derecho de la sentencia, que pasan a ser inatacables. No puede decirse que haya ausencia de otro medio que no sea la rescisión para la reparación del perjuicio inferido al acreedor, pues el deudor es titular de un bien inmueble cuyo valor de tasación estaba fijado en 262.791 euros y ha sido subastado en la suma de 121.324 euros. Tampoco ha quedado acreditado el propósito defraudatorio en perjuicio de acreedor, siendo la finalidad de las donaciones que las hijas asumieran los gastos de los inmuebles.

También impugna la parte codemandada, hermanas María Milagros María Teresa, el recurso de apelación deducido, con análogos argumentos que el codemandado, reseñando que las donaciones, ni generaron una situación de insolvencia, ni media ' consilium fraudis', insistiendo en que la finalidad de las donaciones fue que las hijas asumieran los gastos de los inmuebles, lo que efectivamente han venido haciendo.

SEGUNDO: Admisibilidad del recurso de apelación.- Reseña la parte recurrida, Don Cecilio, que la parte recurrente solo ha reseñado como impugnado el fallo de la sentencia y como quiera que no refiere impugnados los fundamentos de derecho, los mismos deben reputarse firmes. En la medida en que no pueden alterarse, tampoco puede modificarse el fallo que se basa en los hechos probados y en los fundamentos jurídicos de la sentencia, sostiene la impugnación del recurso. Debe indicarse que, respecto al requisito del art. 458.2 de la LEC, esta Sala ha mantenido una interpretación no excesivamente rigorista del precepto, en la medida en que, aunque no se mencione expresamente un determinado pronunciamiento como impugnado, si, del contenido del recurso y lo expuesto y suplicado en el mismo, resulta que sí existe tal impugnación, la apelación es admisible. Así sentencias de esta Sala del 23 de abril de 2019 ( ROJ: SAP T 365/2019 Sentencia: 128/2019 Recurso: 372/2018) o del 9 de mayo de 2017 ( ROJ: SAP T 1030/2017 - Sentencia: 156/2017 Recurso: 388/2016).

En el caso de autos es palmario que el recurrente también combatía los fundamentos de derecho de la sentencia al impugnar el fallo y solicitar se estimase íntegramente la demanda. No solo mostraba disconformidad con el fallo, sino que alegaba un error en la valoración de la prueba en la consideración de la Juez de Primera Instancia de que no mediaba la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos para la prosperabilidad de la acción pauliana. Especialmente se combatía por el recurrente el alegado desconocimiento de las donatarias de la existencia de una deuda del donante con la actora. Se cumplen sustancialmente los requisitos del art. 458.2 de la LEC, pues aunque no se enuncian cada uno de los pronunciamientos de la sentencia que se combaten, como hubiera sido deseable, sí puede identificarse la impugnación en el escrito y desde luego no puede concluirse que se hayan consentido todos los pronunciamientos ajenos a la parte dispositiva.

TERCERO: Valoración de la prueba en segunda instancia.- Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

CUARTO: Requisitos de la acción pauliana.- La acción revocatoria ejercitada puede ser definida como la facultad o poder que el ordenamiento jurídico concede a los acreedores para proceder por derecho propio a impugnar los actos válidamente celebrados por los deudores que, por su carácter fraudulento, les produzcan un perjuicio y no puedan cobrar de otro modo lo que se le deba, logrando la restitución de los bienes salidos del patrimonio de aquellos como consecuencia de tales actos.

Los requisitos precisos para que pueda prosperar la acción pauliana de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, a tenor de los artículos 1.111, 1.291-1 , 1.292 , 1.294 , 1.295 , 1.297 , 1.298 y 1.299 del Código Civil que la regulan, son los siguientes:

Primero: Que el actor ostente un derecho de crédito exigible y anterior al acto de disposición del deudor, ya que si se adquirió después del acto de disposición del deudor, no puede afirmarse que el acto del deudor se haya producido en fraude de dicho crédito.

Segundo: Que exista una precisa conexión o relación causal entre el acto dispositivo del deudor y la situación de insolvencia o insuficiencia patrimonial generadora del daño al acreedor.

Tercero: El perjuicio del acreedor, consistente en la imposibilidad de conseguir la satisfacción de su crédito por hallarse el patrimonio del deudor en situación de insolvencia o insuficiencia.

Cuarto: La subsidiariedad, es decir, la carencia de otro recurso o remedio legal para obtener la reparación del perjuicio, sin que sea preciso que el acreedor pruebe la insolvencia, bastando al efecto el desconocimiento de la existencia de otros bienes, que debe acreditar, en todo caso, el deudor. Teniendo declarado el Tribunal Supremo que no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insuficiencia o que ésta tenga que ser total, pues es suficiente que concurra una minoración provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que, no pudiendo aquél cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan, salvo el de la rescisión postulada del contrato.

Quinto: El fraude del deudor al acreedor. Este presupuesto requiere tanto el fraude del deudor, consistente no ya en el ánimo o propósito de causar un perjuicio al acreedor, sino en el mero conocimiento o conciencia de que con la realización del acto dispositivo aquél se produce - scientia fraudis-, como el fraude del tercero en las adquisiciones a título oneroso, y que consiste en la cooperación del tercero con el deudor en el acto fraudulento o simplemente su conocimiento, al existir en ambos casos acuerdo defraudatorio, pues, en los demás supuestos, el interés del adquiriente a título oneroso que actúa de buena fe es tan digno de protección como el del acreedor defraudado, por lo que, como sanciona el artículo 1.295, párrafo segundo, del Código Civil , no hay razón para rescindir o revocar el acto de disposición válidamente celebrado con el tercero. En consecuencia, es preciso que el tercero actúe de mala fe, es decir, que sea cómplice en el fraude, cuya prueba, resulta exigida, como cuestión de hecho, a través de la apreciación de las circunstancias concurrentes establecidas por los medios ordinarios. Sin embargo, en las disposiciones gratuitas - artículos 643 y 1.297 del Código Civil - el fraude se presume siempre que el transmitente no se haya reservado bienes para el pago de las deudas.

Y Sexto: Que la acción se dirija contra el deudor y el tercer adquirente dentro del plazo -de caducidad- de cuatro años, contados desde el momento en que se realizó el acto fraudulento, como disponen los Artículos 1.076 y 1.299, párrafo primero, del Código Civil , y 37 de la Ley Hipotecaria.

Precisa también la STS de 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 - Sentencia: 575/2015 Recurso: 2328/2013 Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

'Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio , y núm. 510/2012, de 7 septiembre . ).

5.- Dada la dificultad de probar el elemento intencional del propósito común de defraudar los derechos del acreedor mediante la celebración del contrato, la acción rescisoria deviene especialmente útil para lograr la protección del derecho de crédito, aunque con las limitaciones que suponen su plazo de caducidad (cuatro años, art. 1299 del Código Civil ) y el requisito de la subsidiariedad, pues solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( art. 1294 del Código Civil ), si bien tal requisito ha sido también flexibilizado por la reciente jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1991 , y núm. 510/2012 STS . ,de 7 de septiembre)'.

QUINTO: Fraude al acreedor.- Es cierto que la sentencia incurre en un error al considerar que la presunción prevista en el art. 1297 de Código Civil es 'iuris tantum' y, partiendo de la consideración de que no se ha acreditado que las hijas donatarias tuvieran conocimiento de que su padre mantenía un débito con su madre por pensión compensatoria, atribuyendo la carga de acreditar ese conocimiento a la actora, viene a negar que pueda predicarse respecto a las mismas el fraude, al no constar acuerdo alguno entre las hijas y su padre para actuar fraudulentamente y perjudicar el patrimonio de la parte demandante. Pues bien, se olvida que la necesidad de que quede constatada la conciencia de causar un daño al acreedor se refiere en las disposiciones a título oneroso, pues en las disposiciones a título gratuito, como las dos donaciones impugnadas, rige la presunción legal de fraude. La presunción del art. 1297.1 del Código Civil no es 'iuris tantum', sino 'iuris et de iure'

Así en el ámbito del Derecho Civil de Catalunya la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, en su artículo 531-14 (Acreedores de los donantes ) dispone: ' No perjudican a los acreedores de los donantes las donaciones que éstos otorguen después de la fecha del hecho o del acto del que nazca el crédito si faltan otros recursos para cobrarlo' .

En orden a la existencia de fraude, la STS de 18 de junio de 2014 (número 328/2014 (EDJ 2014/115747) recoge asimismo jurisprudencia sobre esta materia, declarando:

' El artículo 1291, norma tercera, del Código Civil confiere a los acreedores la facultad de impugnar los actos que el deudor realice en fraude de su derecho.

'La jurisprudencia ha procurado evitar en la interpretación de dicha norma -puesta en relación con las de los artículos 1111, 1294 y 1297 del propio Código- un apego exclusivo al elemento literal o gramatical, con el fin de permitir que la acción pauliana sirva a la efectiva protección del crédito en los tiempos actuales.

'Así, al interpretar la exigencia de fraude, ha adoptado una posición alejada del tradicional criterio subjetivista - sentencia 510/2012, de 7 de septiembre , y las que en ella se citan- para entender que dicho término hace referencia al daño al crédito; y para sustituir la exigencia del ánimo o propósito de perjudicar por el mero conocimiento del deudor -'scientia fraudis'- o, relacionándolo con la negligencia, por el deber de haberlo conocido. Así, también, al tratar como 'iuris et de iure' la presunción que el párrafo primero del artículo 1297 del Código Civil vincula a las enajenaciones gratuitas - sentencias de 18 de enero de 1991 y 141/1993, de 16 de febrero , entre otras-'.

La STS de 21 de Noviembre de 2006 declaró: ' La presunción contenida en elpárrafo primero del artículo 1.297 del Código Civil es 'iuris et de iure' ( sentencias de 18 de enero de 1991 , 16 de febrero de 1993 y 22 abril 2003 ), por lo que ni siquiera admite prueba en contrario, justificándose la norma en la ilicitud que supone que quien es deudor obligado frente a un tercero disponga a título gratuito de sus bienes en perjuicio de su acreedor, estando implícita en el negocio la intención de causar perjuicio.'

Por tanto, existe una presunción que no admite prueba en contario por la que, si las disposiciones son a título gratuito, se entiende cumplido el requisito de fraude del acreedor.

SEXTO: Insolvencia del deudor y subsidiariedad en el ejercicio de la acción.-Debe destacarse que se detecta en la argumentación del recurrente cierta exposición fáctica que no es precisamente compatible con la insolvencia o insuficiencia patrimonial generadora de daño como requisito de la acción pauliana. Y es que, tanto en la demanda, al párrafo primero del folio 7 de los autos, como en el recurso en el último párrafo del folio 204 vuelto, califica la situación de insolvencia de ficticia. También en el párrafo tercero del folio 203 vuelto, se llega a manifestar por el recurrente que las donaciones realizadas en fecha 30 de marzo de 2012 tenían únicamente la finalidad de pasar la propiedad a nombre de las hijas ' a fin de conseguir una apariencia de insolvencia por parte del señor Cecilio'.No se está haciendo referencia a una donación válida que pretende rescindirse, sino más bien a una simulación y, de hecho, se manifiesta que es el Sr. Cecilio el que cobra renta por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE003 NUM003 y con el importe obtenido ha ido pagando la hipoteca de esa vivienda (párrafo segundo al folio 203 vuelto). Sin embargo no son coincidentes las acciones de rescisión y de nulidad por simulación y no puede fundarse la rescisión en una argumentación que fundaría la simulación.

Además en la demanda, al párrafo cuarto del folio 5 de los autos, se indica que el demandado obtiene al tiempo de ejercicio de la acción 1.200 euros en rentas de arrendamientos, 600 euros por la vivienda de la CALLE003 de Salou y otros 600 euros por el arrendamiento del chalet de la CALLE000 de Cambrils. Sorprende que pueda sostenerse la insolvencia o insuficiencia patrimonial del demandado Sr. Cecilio manteniendo al mismo tiempo que percibe 1.200 euros mensuales de rentas de arrendamientos. Debe recordarse al recurrente que la insolvencia o insuficiencia patrimonial con perjuicio para el acreedor que es requerida para la prosperabilidad de la acción pauliana, no es ficticia o simulada, sino que ha de ser real y efectiva.

Aunque se pretende atribuir un carácter fraudulento a la venta de la vivienda de la CALLE001, número NUM001, de Salou, al trastero de la CALLE005 esquina con la CALLE001, de Salou y al parking de la CALLE002 número NUM002 de la misma localidad, verificada en escritura de 12 de enero de 2010 a terceros (documentos 10, 11 y 12 de la demanda), paradójicamente tal venta no resulta impugnada.

Frente a las alegaciones de la parte actora que hace referencia a un impago de las pensiones desde el año 2006 y a que nunca se ha pagado voluntariamente la pensión, lo cierto es que el documento 2 de la contestación de las hermanas María Milagros María Teresa, de firma no impugnada por la demandada, acredita que el Sr. Cecilio saldó en febrero de 2010 de manera voluntaria e íntegra la deuda por pensión compensatoria hasta ese mes incluido.

También debe destacarse la insuficiencia de material probatorio de que se adolece en este caso. Singularmente no se ha acompañado procedimiento de ejecución tramitado como 1855/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reus donde se dice frustrada la acción para cobrar la pensión compensatoria. Únicamente se aporta en tiempo y forma del contenido de tal proceso, al documento 5 de la demanda, parte del auto de despacho de ejecución, ni siquiera completo, sino la primera hoja y sin incluir la parte dispositiva de dicha resolución. En ese auto, fechado el 29 de noviembre de 2010, se indica que se ejecuta la sentencia dictada en separación contenciosa 490/2004, (sentencia aportada como documento 1 de la demanda dictada el 10 de noviembre de 2006 que establecía en favor de la Sra. Yolanda una pensión compensatoria mensual de 300 euros actualizable conforme al IPC) y la sentencia recaída en rollo número 407/2007, (que es la dictada por Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 19 de febrero de 2008, adjuntada como documento 2 de la demanda que elevaba a 421 euros la pensión compensatoria a cargo de Yolanda). Por tanto, la importancia de ese proceso que se ha sustraído al conocimiento del órgano judicial estriba en que es precisamente el proceso ejecutivo donde se trata de hacer efectivo el crédito de la parte actora que se dice perjudicado por las donaciones impugnadas. Así se desconoce, por ejemplo, el importe que ha llegado a hacerse efectivo y si, como dice la contestación de María Milagros y María Teresa, se ha embargado un vehículo del deudor.

Lo que sí consta es que al tiempo de la donación e incluso al tiempo del ejercicio de la acción, el deudor demandado Cecilio era titular de la casa pareada en la CALLE000 de Cambrils, con una superficie total de 207,61 metros cuadrados, con comedor-estar, cocina, recibidor, aseo, lavadero, garaje, cuatro habitaciones, dos baños y dos terrazas (documento 6 de la demanda al folio 39 de los autos). Desde luego no podía desconocer la demandante esta titularidad al constar la adjudicación en el convenio homologado por auto de 9 de febrero de 2009 en procedimiento de división de patrimonios 155/2007 de Reus 5 (documento 2 de la contestación del Sr. Cecilio).

También se acredita en documento aportado por la propia demandante que sobre la citada finca, respecto a la que no hay cargas hipotecarias, constan anotados dos embargos. El primero en 7 de marzo de 2014 a favor de Don Justo, ordenado en ejecución 1639/2013 y por la suma de 19.946 euros de principal y 5.983,80 euros calculados para intereses y costas de la ejecución (25.929,80 euros en total) y el segundo practicado en fecha 13 de enero de 2015 y en virtud de mandamiento librado el 13 de octubre de 2014 a instancia de la propia actora, por la suma de principal de 19.993,83 euros y otros 6.124,18 euros para intereses. Este embargo precisamente se practicó en sede de la ejecución 1885/2010 entablada para hacer efectiva la deuda por pensión compensatoria. Al no haberse aportado las actuaciones ejecutivas, se desconoce la razón de por qué se ha tardado 4 años desde el inicio de la ejecución en practicarse un embargo de una finca cuya titularidad por el demandado Sr. Cecilio no podía ser desconocida por la parte demandante.

Lo cierto es que instada la realización de la finca en el seno de la ejecución 1639/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Reus, en que consta como titular del crédito el Sr. Justo, el perito determinó en junio de 2016 (la demanda se presentó en febrero de 2016), un valor de tasación de 262.791 euros (documento 4 de la contestación a la demanda de Doña María Milagros y Doña María Teresa) y, según certificación de cierre de la subasta con publicación el 17 de diciembre de 2016, la puja máxima fue de 121.324 euros (folio 161).

De lo expuesto cabe concluir que faltan requisitos esenciales para la prosperabilidad de la acción de rescisión de las donaciones otorgadas en favor de las codemandadas María Milagros y María Teresa. Aunque la cantidad que consta mensualmente embargada en el seno de la ejecución y que se ingresa en la cuenta de la actora, según la misma reconoce, se apunta como notoriamente insuficiente, según el extracto bancario aportado al documento 7 de la demanda, no debe olvidarse que, al tiempo de verificarse la donación, el demandado Sr. Cecilio era titular de un chalet de indudable valor económico y sin cargas conocidas (el embargo a favor del Sr. Justo no se practicó hasta marzo de 2014). Partiendo de una liquidación íntegra de la deuda por pensión compensatoria hasta febrero de 2010, lo que se refiere insistentemente por el demandado Sr. Cecilio en juicio y advera el documento 2 de la contestación de las hermanas María Milagros María Teresa, resultaría al tiempo de las donaciones en marzo de 2012 una deuda exigible por las 25 mensualidades de pensión compensatoria, a 421 euros cada una, de 10.525 euros de principal. Computando los intereses y las costas de la ejecución, el débito existente al tiempo de la donación podría perfectamente atenderse con el citado inmueble, que aún no constaba embargado a instancia del Sr. Justo, no siendo desde luego imputable a la parte deudora que se practique antes un embargo en una ejecución iniciada en el año 2013, que un embargo en una ejecución iniciada en el año 2010. Pero es que, al tiempo de la interposición de la demanda, la deuda por pensión compensatoria exigible, entre marzo de 2010 y febrero de 2016, sería, partiendo de la inexistencia de pago alguno, de 30.312 euros por 72 mensualidades. Cabe considerar al igual que hace la sentencia de instancia, que aún pesando sobre la finca el embargo preferente en favor del Sr. Justo que alcanza la suma total de 25.929,80 euros, a la fecha en que se ejercita la acción subsiste la posibilidad efectiva de que la actora se haga pago de la deuda.

Cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de Mayo de 2007 ha declarado que no es necesario para el éxito de la acción pauliana realizar una previa persecución de los bienes del deudor para acreditar su insolvencia ( STS de 30 de julio de 1999 ), ni se precisa que ésta sea absoluta ( STS de 15 de febrero de 2000 ), y tampoco que se haya promovido un pleito previo para acreditarla ( STS de 7 de marzo de 2001 ) y que, como declara la STS de 16 de junio de 1999 , ' En poder del que impugna el incumplimiento del requisito de la insolvencia está la prueba del hecho positivo, mediante el señalamiento de bienes suficientes que han sido acreditados'. Pero es que en este caso, no solo es afirmado por la propia demanda y adverado con el documento 6 del escrito rector que el deudor era titular de un chalet en Cambrils, sino que lo seguía siendo a la interposición de la demanda (la información registral está fechada el 29 de enero de 2016) y además estaba anotado a favor de la actora un embargo de esa finca por el importe de 26.118,01 euros por principal, intereses y costas. Aún con la carga preferente en favor del Sr. Justo y atendida la certificación de cierre de subasta, puede concluirse que hay posibilidad cierta de que con la realización de ese bien inmueble podrá abonarse, no solo la deuda del Sr. Justo, sino también la que mantenía la Sra. Yolanda al ejercicio de la acción pauliana en febrero de 2016, e incluso la vencida meses posteriores. Lo que no es admisible es que, como la deuda por pensión compensatoria se va prolongar en el tiempo, podamos fundar la prosperabilidad de la acción en la conjetura de una futura insolvencia o insuficiencia patrimonial, que ni siquiera está presente cuando se ejercita la acción, al límite de expirar el plazo de cuatro años desde la realización de la donación.

Por último, tiene declarado también el Tribunal Supremo que la prueba o realidad de la insolvencia no ha de producirse de una forma absoluta, sino que es suficiente con la acreditación de la existencia de una notable disminución patrimonial que impida o haga sumamente difícil la percepción o cobro del crédito, resultando innecesario la demostración de la carencia absoluta de bienes del deudor, siendo suficiente con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los bienes que le sean debidamente conocidos según las circunstancias del caso ( SSTS de 28 de noviembre de 1994, 31 de octubre de 2002, 5 de junio de 2006, 1 de julio de 2009 y 7 de septiembre de 2012). No hay notable disminución patrimonial que impida o haga difícil la percepción del crédito, atendido al bien que ya pertenecía al actor al tiempo de la donación, sin que constase gravado por embargo alguno en marzo de 2012 y que fue valorado en el mismo año de la interposición de la demanda en 262.791 euros. Si no se embargó antes la vivienda a instancia de la parte actora, traba que se ordenó en octubre de 2014 cuando la ejecución se inició en noviembre de 2010 y ello determinó que tuviera preferencia el embargo practicado a instancia del Sr. Justo en una ejecutoria iniciada avanzado el año 2013 (el número de procedimiento es el 1639 de ese año), no se constata imputable a la parte demandada.

Por otra parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de septiembre de 2012 destaca que el carácter sobrevenido de la insolvencia queda configurado como uno de los requisitos para el ejercicio de la acción, cual es la anterioridad del derecho de crédito respecto del posible negocio fraudulento, y dicha norma o disminución significativa de la garantía patrimonial debe perdurar en el momento en que se ejerciten las correspondientes medidas de protección o tutela del derecho de crédito.

No avala tampoco la situación de insolvencia que la propia parte actora afirme en la demanda que el demandado Sr. Cecilio obtiene de alquileres la suma de 1.200 euros mensuales. Si bien la vivienda de la CALLE003 de Salou fue donada a sus hijas y María Milagros reseña en la vista que no la tienen alquilada, sino que la utilizan para su disfrute, nada se sabe sobre el posible arriendo del chalet de Cambrils que afirma la propia parte actora, siendo que el demandado Sr. Cecilio no reside habitualmente en esa vivienda sino en la CALLE004 de Reus. De ser cierto el cobro de la renta que sostiene la parte recurrente, podría ordenarse al arrendatario la retención en el pago de la renta como medida ejecutiva, alternativa a la rescisión, que no consta instada por la parte demandante.

Falta el requisito de la subsidiariedad en el ejercicio de la acción, pues la parte actora dispone de remedio legal para obtener la reparación del perjuicio y el pago de la parte de la deuda que a la fecha de interposición de la demanda no ha podido cobrar, cuando está realizándose un bien inmueble que, aunque tiene un embargo preferente, también ha sido embargado por la demandante. Evidentemente, no puede prosperar la acción por la conjetura de que el demandado Sr. Cecilio no será capaz de afrontar el pago en un futuro más o menos lejano. Lo cierto es que ni las donaciones impugnadas en esta litis generaron su insolvencia o insuficiencia patrimonial para hacer frente a la deuda vencida de la demandante al tiempo de la donación, ni tal insolvencia o insuficiencia patrimonial puede afirmarse al ejercitar la demanda y la acción no debe prosperar.

Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la desestimación de la demanda verificada en la sentencia impugnada.

SÉPTIMO: Costas.- La íntegra desestimación del recurso de apelación determina la imposición al recurrente de las costas del recurso de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Yolanda, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Reus, en juicio ordinario 204/2016 y, en su consecuencia:

1) CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.

2) CONDENAMOS a la parte recurrente a las costas del recurso de apelación.

3) DECRETAMOS la pérdida del depósito constituido para recurrir y ORDENAMOS se dé al mismo el destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: ' Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo'.

Por su parte el art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispone que con efectos el 4 de junio de 2020se alzará la suspensión de plazos procesales acordada en Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Conforme al art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y administrativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la administración de Justicia: '1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .'

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).