Sentencia Civil Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5452/2011 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo n.º 5452/2011

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S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 9 de abril de 2.012.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 198/2009 sobre reclamación de 55.332 € como indemnización por negligencia médica, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Doña Juana , DNI NUM000 , mayor de edad y vecina de Sevilla, representada por la Procuradora Doña Adela María Gutiérrez Rabadán y defendida por la Abogada Doña María Jesús Villalpando Sedeño, contra ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, SOCIEDAD ANÓNIMA, CIF A-08-169294, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Francisco Javier Díaz de la Serna y defendida por el Abogado Don Javier Álvarez Martínez. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 2 de diciembre de 2.010 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Adela Gutiérrez Rabadán, en representación de Dª Juana contra la entidad Asistencia Sanitaria Interprovincial, S.A. (ASISA) y en consecuencia condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad de 26.207,05 euros. Sin imposición de costas".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación lambas partes, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición cada parte al recurso de contrario, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 4 de abril de 2.012 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte actora recurre la sentencia en tanto en cuanto la misma no se pronuncia sobre el incumplimiento de la parte demandada de su obligación de informarle sobre determinados extremos relativos a las prestaciones concertadas y al considerar insuficiente la indemnización, solicitando la íntegra concesión de la pedida en su demanda.

Por su parte la demandada alega incompetencia de jurisdicción, por ser competente la jurisdicción contencioso administrativa, por falta de negligencia por su parte y no caber exigirle responsabilidad objetiva, por no tener que responder además de los actos del médico que atendió a la actora, y por falta de negligencia médica en todo caso, ya que recibió en todo momento la atención adecuada, siendo las complicaciones ajenas a la intervención por cesárea que se le hizo.

Segundo .- Comenzando por razones obvias por los motivos del recurso de la parte demandada, por cuanto que de estimarse sería innecesario entrar en los demás, y en concreto por la incompetencia de jurisdicción alegada, como ya señalaba esta misma Sección en el auto de 21 de Marzo de 2.011 (Rollo 179/2011) es jurisprudencia consolidada de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo la de que si bien debe reconocerse la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se reclama a la Administración y a la entidad aseguradora que presta directamente los servicios sanitarios por tenerlo así concertado con la Administración, es competencia sin embargo de la jurisdicción civil el caso en el que la acción se dirija exclusivamente contra la aseguradora por cuanto que en este caso lo que se está enjuiciando es la prestación de servicios que ha llevado a cabo una entidad privada a un particular, sin que se cuestione en ningún momento la actuación de la Administración que, en este caso, se limita única y exclusivamente a firmar un convenio marco que permite a la persona beneficiaria de un régimen especial de la seguridad social concertar los servicios sanitarios con una entidad privada a elegir entre varias. Ni por el hecho de firmar el concierto ASISA se convierte en una entidad de derecho público, ni la acción que se ejercita conlleva ni directa ni indirectamente el que la Administración deba responder de la actuación de dicha entidad.

No es de aplicación por tanto el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa con respecto a las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas o con su responsabilidad patrimonial y la del personal a su servicio, por cuanto la acción ni se deduce contra una Administración pública, ni solicita su responsabilidad patrimonial en solitario o en concurrencia con una entidad privada, ni la demandada es aseguradora de la Administración.

Tercero .- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos del recurso de la parte demandada relativo a que no existe relación de dependencia con el hospital y profesionales que realizaron los actos médicos, por lo que no tiene que responder de los mismos. La demandada presta sus servicios a la actora a través de un cuadro médico, es decir, en tanto en cuanto la asegurada use los hospitales y médicos con las que ASISA tiene concertada la prestación del servicio. Quiere ello decir que la asegurada no puede elegir cualquier médico u hospital sino sólo aquéllos que figuren en el cuadro médico de ASISA que es la que se hace cargo directamente del pago de los servicios recibidos. Hay en definitiva una relación de dependencia en tanto en cuanto que la inclusión o exclusión del cuadro médico depende de la voluntad de ASISA, prestando los profesionales incluidos en el mismo sus servicios a los asegurados por indicación y por cuenta de dicha entidad, lo que implica a su vez que ASISA se hace responsable frente a quien ha de recibir los servicios de la suficiencia, competencia y capacidad de los hospitales y médicos a través de los cuales se le van a dar las prestaciones aseguradas. Por tanto, aun cuando ASISA no pueda impartir ordenes directas a los profesionales, lo que por otra parte pertenece al ámbito interno de lo que haya concertado con los mismo, en todo caso es la que decide su selección, aprobando con ello la forma en que prestan el servicio y determinando el precio, y por ello, de incurrir tales profesionales en negligencia, la demandada debe responder por culpa in eligendo .

Cuarto .- La demanda presentada por la actora es una demanda de reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios en razón de la deficiente prestación de servicios que recibió. En el suplico de su demanda no pide pronunciamiento alguno sobre otro extremo que no sea el de ser procedente la indemnización solicitada. Si bien es cierto que uno de los argumentos que utiliza es que recibió una información insuficiente de los riesgos de la operación, ello no implica la necesidad de hacer un pronunciamiento específico sobre esta cuestión si ello no es necesario para dar solución al litigio. Desde el momento en que la sentencia admite la negligencia denunciada y procede a fijar la indemnización en función de los perjuicios y secuelas producidos, no puede achacársele que omita ningún pronunciamiento oportunamente deducido, ni que se separe de las cuestiones debatidas.

Y la cuestión central en definitiva no es otra que la de si en el hospital en que la actora fue ingresada y sometida a una cesárea se incurrió en negligencia o si por el contrario las complicaciones que sufrió tras la misma y que le produjeron graves secuelas eran un riesgo propio de tal operación, y como tal imprevisible o inevitable a pesar de adoptar la diligencia exigible conforme a la lex artis ad hoc .

Tras revisar los informes periciales aportados a los autos, así como la documentación médica en que se basan los mismos, cabe llegar a la conclusión de que la actora, tras serle realizada una operación de cesárea, desarrolla el síndrome de Olgivie, de etiología desconocida, pero consecuencia inevitable en un porcentaje de este tipo de operaciones. El sindromo le genera una distensión abdominal y estreñimiento que evoluciona durante cuatro días, hasta que se decide su traslado de la clínica donde fue operada hasta el Hospital Universitario Virgen del Rocío, donde, ante la sospecha de perforación de víscera hueca, se decide la intervención quirúrgica urgente al día siguiente. El perito de la parte actora lo que informa es que hubo negligencia porque se tardó demasiado tiempo en reaccionar. Según este perito que debían haberse adoptado medidas para detectar el problema y ponerle solución si tras 24 o, todo lo más, 48 horas la paciente no mantiene un movimiento intestinal normal. Particularmente la realización de una radiografía de abdomen en ese plazo de tiempo y, de comprobarse la parálisis intestinal, la implantación de una sonda nasogástrica y estimuladores intestinales, hubiera evitado la necrosis intestinal. Cuando se realizan los análisis y el TAC es demasiado tarde y se ha producido ya una perforación cuando se decide su traslado a otro hospital, lo que da lugar a una intervención urgente y a las graves secuelas que padece la actora. Tales datos no son contradichos en esencia por el informe que aporta la demandada, puesto que en dicho informe se recoge efectivamente una distensión abdominal persistente de cuatro días, no tomándose la decisión de realizar un TAC sino el último día. A pesar de que en este informe se dice que el seguimiento fue el adecuado y que no hubo demora diagnóstica, lo cierto es que no contradice frontalmente la afirmación que resulta del informe pericial de la actora de que debió procederse al TAC, o al menos a una simple radiología a las 48 horas y no esperar dos días, espera decisiva para la agravación de las consecuencias del síndrome.

En definitiva, coincide esta Sala con la sentencia apelada en que hubo una demora negligente en la utilización de medios diagnósticos y, consecuentemente, en la aplicación de medidas eficaces para combatir las complicaciones postoperatorias, y, en definitiva, una deficiente vigilancia del postoperatorio, todo lo cual debe considerarse determinante para la agravación de las complicaciones que se derivaron de la cesárea, así como para las secuelas que padeció la actora, lo que determina que la demandada deba responder del daño sufrido conforme a los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil .

Quinto .- En cuanto al importe de la indemnización, en la demanda se acudía al baremo establecido para los accidentes de tráfico, lo cual es completamente aceptable y prudente. Ahora bien, si dicho baremo es de obligada aplicación para indemnizar las lesiones ocasionadas en accidentes de tráfico, por lo que ha de ser aplicado estrictamente, en el caso que nos ocupa tiene un carácter meramente orientativo, por lo que puede y debe ser aplicado de forma flexible, procurando ajustar la indemnización a la verdadera entidad del daño sufrido según las circunstancias del caso concreto, aunque ello suponga apartarse de la literalidad del citado baremo.

En primer lugar la sentencia comete un claro error al identificar la cicatriz de la cesárea con la de la posterior intervención quirúrgica, cuando es evidente que se trata de cicatrices distintas y consta en autos el grave perjuicio estético causada por la segunda que no hubiera existido de no haberse producido la perforación, perjuicio estético que es el único que se reclama. Por lo tanto procede indemnizar este concepto en su integridad.

Por otra parte la sentencia recoge 40 días de curación impeditivos, cuando en realidad consta que fueron 45 (del 3 de junio al 17 de julio de 2.007 , ambos incluidos). Debe concedérsele por este concepto el total de lo pedido.

La sentencia rechaza cinco días de hospitalización por considerarlos inherentes a la cesárea. Con independencia de que es discutible que la cesárea hubiera precisado cinco días (ningún informe lo indica así), lo cierto es que dadas las complicaciones y sufrimientos padecidos por la actora, es por completo razonable que reclame el total del tiempo que estuvo hospitalizada, si tenemos en cuenta además que el problema que sufrió se produjo por una inadecuada asistencia hospitalaria. Igual de razonable es que pida una cantidad adicional por el sufrimiento moral que las secuelas que padece le provocan y los problemas específicos que le ocasionan en su profesión (violinista a quien el cólon, en la situación que ha quedado tras la operación, puede causarle problemas durante un concierto), lo cuales parecen adecuados a las citadas secuelas. Son circunstancias que justifican un plus indemnizatorio como el que pide la actora que es sumamente moderado.

En definitiva, la cantidad que se pide en la demanda se ajusta bastante a los criterios del baremo y no puede considerarse desproporcionada en relación con los daños, perjuicios y secuelas sufridos en el concreto caso que nos ocupa, por lo que no existe razón alguna para reducir la misma, debiendo ser concedida en su integridad.

Sexto .- Procede conforme a lo razonado la íntegra estimación de la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad solicitada en la misma, la cual devengará los intereses prevenidos en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la sentencia de la primera instancia con respecto a la cantidad que en ella se condena y desde la fecha de esta sentencia para el total de la cantidad a que se condena.

Séptimo .- Debe estimarse el recurso interpuesto por la parte actora y desestimarse el interpuesto por la parte demandada, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada correspondientes al recurso que se estima e imponiendo las del que se desestima a la parte que lo interpuso, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Díaz de la Serna, en nombre y representación de ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, SOCIEDAD ANÓNIMA, y estimando el interpuesto por la Procurador aDoña Adela María Gutiérrez Rabadán, en nombre y representación de Doña Juana , contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrada sustituta del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la segunda de las apelantes contra la primera, debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (55.332 €), la cual devengará el interés legal del dinero desde el día 28 de enero de 2.009, incrementándose en dos puntos desde el día 2 de diciembre de 2.010 con respecto a la cantidad reconocida en la primera instancia, y desde la fecha de esta sentencia con respecto a la totalidad, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada, así como las correspondientes a su recurso, sin hacer especial imposición de las de esta alzada correspondientes al recurso de la actora.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si se acredita la concurrencia de interés casacional, debiendo interponerse en el plazo de veinte días desde su notificación ante el tribunal que la ha dictado, previa constitución del depósito legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.