Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 668/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 187/13

En la ciudad de Elche, a doce de abril de dos mil trece.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Valero Diez, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 574/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jesús Ángel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Merlos Sánchez y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez Martinez, y como apelada la parte demandante C.P. DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr/a. Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr/a. García Alcocer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5/12/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de D. José Martinez Aniorte en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 frente a D. Jesús Ángel , debo condenar y condeno al demandado al pago de la cantidad de tres mil ciento ochenta (3.180,00 euros), cantidad que deberá ser abonada a la parte actora, más el interés legal de demora desde la reclamación judicial de la deuda en abril de 2011.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 668/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se señaló el día 14/3/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se funda esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba en que incurre la resolución de instancia, pues considera el apelante que no existe esa pretendida comunidad de propietarios o de bienes que fundamentaría y justificaría la pretensión reclamatoria de cuotas de la parte actora, por la sencilla razón de que no existen bienes comunes.

Es decir, sostiene que no existen elementos comunes cuyo disfrute y mantenimiento justificaría el pago de una cuota, por más que el actor junto con otras personas adquieren un pozo para dar agua a las parcelas que lo deseen. Y en cuanto los caminos nos dice que cada dueño cedió en su momento la mitad del camino sin que exista mantenimiento de los mismos, como resulta de la declaración del propio apelante así como de un vecino y propietario de la partera colindante.

Para resolver esta controversia resultan muy ilustrativas las propias declaraciones del presidente de la denominada comunidad de propietarios DIRECCION000 , constituida en 1985, y del propio demandado y testigos.

Nos dice este último que el pozo es exclusivamente del Presidente y de algunos amigos suyos, que el declarante tiene su propio pozo, que se denegó la inscripción de los estatutos y no le son oponibles, que él adquirió su parcela en 1997 y no constan bienes comunes, las parcelas se encuentran en un parque natural donde no se permite edificar, asistió a una asamblea y no le dejaron votar por no pagar las cuotas, no conoce los estatutos, su parcela linda con dos caminos que son de tierra y los mantiene él, que no se encarga de arreglar los caminos, le consta que cada vecino y propietario de parcelas ha cedido una parte de su terreno para hacer los caminos, él también ha cedido parte de sus terrenos para hacer un camino por el que pase todo el mundo.

El presidente de la comunidad demandante declaró que el demandado no ha hecho uso del agua, que el pozo no está registrado y sus propietarios son el Presidente y otros nueve socios, que él y el secretario tienen el 25% del pozo, que se hizo en su día una declaración de que el pozo estaba a disposición y para uso y disfrute de los parcelistas, se trata de parcelas rústicas, que existe un embalse regulador y que la comunidad se dedica al mantenimiento del pozo y de los caminos de acceso a las parcelas, que existe un administrador contratado y algunos empleados, que el demandado se subrogó en la posición de su tío que era el vendedor y que fue en su día presidente de la comunidad.

El administrador de la comunidad confirma que se mantienen los caminos y se prestan servicios en relación con el agua, se limpian los caminos, se arreglan socavones y también las instalaciones para dar el suministro de agua, que el pozo tuvo que repararlo la comunidad que se encarga de su mantenimiento, que existen empleados que se encargan de los contadores y de los arreglos, que usan el agua unos 100 parcelistas de los aproximadamente 200 que existen, que los gastos se cubren con las cuotas y son: mantenimiento de caminos, tuberías, embalse, administrador, empleados y vehículos para estas gestiones.

El testigo Rubén , nos dice que no hay elementos comunes, pero es cierto que los caminos se cedieron por los parcelistas para poder pasar todos, que él cedió unos 500 m para los caminos.

De la documental se desprende que una parte de la finca matriz se dividió en numerosas parcelas o pequeñas fincas rústicas y se creó un entramado de caminos para acceso a las diferentes parcelas.

De estas declaraciones en relación con la propia escritura de compraventa de la parcela del demandado, en la que consta claramente que linda con dos caminos, y la naturaleza rústica de las parcelas que se encuentran enclavadas en un parque natural no edificable, ya claramente se desprende que no nos encontramos ante una comunidad de propietarios de la LPH.

Para que exista Comunidad de propietarios exige la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 5 , que se haya otorgado el oportuno título constitutivo de forma unánime por todos los propietarios, que debe contener necesariamente la descripción del inmueble en su conjunto, de los elementos privativos y comunes, y la cuota de participación que corresponda a cada piso o local. Esta exigencia también se aplica a los Complejos inmobiliarios, por exigirlo el artículo 24 de la L. P. H ., aunque la jurisprudencia y actualmente expresamente el artículo 2, admiten incluso las denominadas comunidades de hecho. Efectivamente dispone el art. 2 de la LPH , tras la reforma operada por Ley 8/1999, de 6 de Abril que dicha Ley es aplicable, además de a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 y a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubieren otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, a los denominados complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la misma. Siendo el art. 24 de la LPH , el precepto de la Ley que regula el régimen de los complejos inmobiliarios privados, que se caracterizan por estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales y por participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Estos complejos inmobiliarios podrán o bien constituirse en una sola comunidad de propietarios por los procedimientos establecidos en el art. 5 de la LPH o bien en una Agrupación de comunidades de propietarios, la cual gozará de la misma situación que la comunidad de propietarios y su Junta estará constituida por los Presidentes de las Comunidades integradas en la agrupación. En consecuencia, la estructura que puede tener el art. 24,2 distingue tres supuestos: Comunidad ordinaria ( art. 24,2,a LPH ); Comunidad agrupada ( art. 24,2,b), y Comunidad atípica ( art. 24,4). La primera, comunidad ordinaria, se refiere a las urbanizaciones privadas. Es el concepto tradicional de propiedad horizontal tumbada, al que es fácilmente adaptable el régimen del art. 5 de la LPH . La segunda, comunidad agrupada, constituye las denominadas unidades inmobiliarias de estructura múltiple. Por último, la comunidad atípica, es como un cajón de sastre abierto al dinamismo jurídico, donde en principio cabe todo tipo de conjunto inmobiliario. Estas comunidades pueden formarse perfectamente, a posteriori, a medida que la ley imponga obligaciones colectivas (medio ambiente, urbanismo...) que trasciendan el dominio particular.

Tampoco nos encontramos ante el supuesto que estudia la SAP de Madrid de 18 de octubre de 2011 para el caso de subdivisión de una parcela matriz en numerosas parcelas individuales, que finalmente termina por considerar que se trataría de simples servidumbres de paso: 'la carencia de sustento material sobre el que configurar una comunidad de bienes, lo sea por su sometimiento al régimen de los complejos inmobiliarios referidos en el art. 24 de la LPH , como al régimen común del Código Civil, y, por mucho que la demandante insista en su condición de comunidad de bienes, incluso, reconocida administrativamente, lo cierto es que, a los efectos reales pretendidos en este juicio, carece de los elementos materiales comunes, que habrían de otorgarle su razón de ser.

Como deducción de lo más lógico, sostiene la apelante que si una finca matriz se subdivide en un número considerable de parcelas, inevitablemente se han de constituir entre todas ellas una serie de viales que faciliten su comunicación, lo que genera la creación de elementos comunes con la consiguiente renuncia de los propietarios a la porción que sea necesaria para ello, y creándose así, desde el principio, un acervo inmobiliario común, con la consiguiente participación de los interesados en los beneficios y en las cargas, por lo que si la Sentencia no lo estima así, incurre en error al valorar la prueba, e infringe las reglas legales de la comunidad de bienes.

Evidentemente esta reflexión es enteramente rechazable, porque en modo alguno la segregación de fincas rústicas desde una matriz genera, por sí misma, la creación de un interés común de los distintos adquirientes de las parcelas. Antes que eso, la práctica demuestra que lo primero en surgir son graves desavenencias sobre linderos y cabidas, y, más tarde, la necesidad de establecer servidumbres para el aprovechamiento individualizado de las fincas segregadas. Acierta plenamente la Sentencia cuando estima indemostrada la existencia de elementos materiales comunes sobre los que se haya constituido la comunidad, pues, ciertamente, no hay ninguno, ni puede haberlos, desde el momento que se afirma en el juicio -y no se niega- que el espacio ocupado por las fincas es terreno sometido a protección especial; el Ayuntamiento certifica con rotundidad que, sobre las parcelas, solamente percibe tasas sobre bienes inmuebles de carácter rústico, y la propia demandante en su documento número 3 certifica que la comunidad está inscrita en el Censo de Entidades Jurídicas del Ministerio de Hacienda con el C.I. NUM000 , con lo que parece insinuar que carece de reflejo alguno en el Registro de la Propiedad.

Que la apelante conociera o no la existencia de la comunidad y que asistiera o no a alguna de sus juntas, para nada influye en el reconocimiento de la existencia jurídica de tal comunidad, que es inadmisible si carece de elementos comunes; y ninguno se ha demostrado, incluso su representante legal expresó una absoluta inseguridad sobre la existencia de caminos o medios de comunicación; y no puede confundirse la comunidad de bienes al modo como la califica la propia demandante, de una comunidad de intereses o la expresión de cualquier afección asociativa sin base real, por más que sus acuerdos puedan ser obligatorios y vinculantes. Pero, por conocer su existencia o asistir a una de sus reuniones, en modo alguno se legitima, ni confiere al conjunto de personas que la componen la calificación de comunidad de bienes, para que pueda operar en la vida jurídica, y, de ese carácter, la demandante ni siquiera ha participado al juicio la condición que ostentaba en su pleito con la Administración, que hubiera podido arrojar alguna luz sobre su condición corporativa y su legitimación activa. CUARTO.- Y estas consideraciones tan negativas, sólo están referidas al ámbito general de la normativa relativa a la comunidad de bienes como a los complejos inmobiliarios, porque si se atisban las exigencias administrativas en esta misma problemática, es aún más acusada la inestabilidad de las pretensiones deducidas en este juicio por la demandante, porque de la documentación aportada no se puede deducir que la comunidad donde se desarrollan los hechos, forma o no parte de una actuación urbanística, y, aunque los partícipes dicen ostentar un derecho sobre una parcela, en ningún momento se deduce con claridad el régimen jurídico que le sea aplicable por eso.

Esta omisión es importante en cuanto resultarían desconocidas las disposiciones en orden al régimen jurídico de los elementos comunes, porque su significado es sustancialmente distinto en la comunidad ordinaria y en la propiedad urbana. La función social del derecho de propiedad, que constitucionalmente delimita su contenido de acuerdo con las leyes, implica prescindir de su concepción abstracta como libre disposición o señorío sobre su objeto, para diversificar la institución dominical en una pluralidad de figuras reguladas con un alcance o significado diverso. Pero cuando el dominio se refiere al suelo, después de la sustancial alteración que se introduce en su régimen jurídico desde la Ley del Suelo de 1956, y los sucesivos textos de 1976, Reglamento de 1978 y la Ley de Reforma de 1990, el Texto Refundido de 1992 y la Ley de 1998, es difícilmente reconocible la figura jurídica descrita en el art. 348 del CC , porque, tras dicha normativa específica, las facultades del propietario se pueden ejercer sólo dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en la ley, o, en virtud de la misma, por los planes de ordenación, con arreglo a la clasificación urbanística de los predios, que constituyen derechos y deberes definidores del contenido normal de la propiedad urbana, en la equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento. De esta manera, las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición, condicionan su ejercicio y constituyen los límites, que la función social de esta forma de propiedad exige; y no suscita ninguna duda constitucional que, desde el artículo 76 del texto de 1976 la ley remita a los planes como instrumentos delimitadores del contenido de la propiedad, porque se consagra el régimen legal de la ordenación del suelo como auténtico estatuto de la propiedad inmobiliaria, que, junto con los planes que lo desarrollan, define y delimita el contenido normal del dominio privado rústico y urbano, hasta el punto que el ejercicio de las facultades integradoras de ese derecho, sólo se conciben en función de dicha planificación.

La utilización del suelo, su urbanización y edificación, deberán producirse en la forma y con las limitaciones que establezcan las leyes de ordenación territorial y urbanística y el planeamiento, con la particularidad añadida de que el ius variandi que se reserva la Administración, impide que el contenido propio de cada parcela sea inmutable. En consecuencia, la propiedad inmobiliaria nunca se puede sustraer a una ordenación urbanística coherente con las exigencias del interés general, pues su carácter estatutario así lo impone ( STS 20-2-89 ), y no se debe desconocer la importancia ni el rango que corresponde a los Planes Parciales y a las Normas Subsidiarias o Complementarias de Planeamiento, sin duda superiores a las decisiones de un copropietario. Dicha superioridad se concreta en la delimitación del suelo urbano, la definición del núcleo de población, la asignación de usos pormenorizados, el trazado y características de la red viaria, etc.

La idea comunitaria de la demandante dista mucho de las previsiones establecidas en esta normativa, pero tampoco responde a las exigencias de las disposiciones comunes y de las especiales sobre propiedad horizontal y complejos urbanísticos. QUINTO.- Por lo demás, como no consta la constitución real una comunidad de bienes, ni tampoco un acuerdo obligatorio sobre su régimen asociativo, tampoco es posible vincular a la demandada con los gastos que se originen por el funcionamiento de aquella y, si alguno se ha devengado en su beneficio, no sería posible admitirlo en el ámbito de las acciones ejercitadas en este juicio sin incurrir en incongruencia, pues más bien respondería al concepto de enriquecimiento injusto, que no se corresponde con su objeto, donde la demandante se limita exigir el pago de cuotas comunitarias impagadas por la demandada.'.

SEGUNDO.- En este caso, nos encontramos ante lo que se conoce como 'serventía', que es una figura jurídica caracterizada por ser de origen consuetudinario y naturaleza atípica y está constituida por un camino que pasa por terrenos de la propiedad de cada uno de los colindantes y sirve para el acceso desde sus fincas hasta el camino público, a diferencia de la servidumbre de paso, regulada en los arts. 564 y ss. C.C , que supone la existencia de un paso por terreno particular para el acceso a otra propiedad, gravando el primer fundo en favor del segundo.

Cabe añadir que, siendo la serventía una vía utilizada por los colindantes que han participado en su creación con derecho a usarla y disfrutarla en común a efectos de dicho paso, ello supone la creación de una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino (originariamente propiedad privada de los colindantes, que cedieron la parte necesaria para la formación del paso, poniendo en común la franja respectiva) de la que forman parte los cotitulares, por lo cual se genera un régimen especial y propio de comunidad en el que no existe propiedad exclusiva sino derecho de uso, de carácter indivisible y sin que por tanto haya derecho individual a pedir su extinción (salvo el de renunciar a su utilización) ni puedan llevarse a cabo modificaciones sin el consenso de todos los comuneros.

En este sentido la STSJ de Galicia de 16 de mayo de 2011 nos dice que 'en palabras de la STSJ Galicia de 16/3/2009 : '... encaja perfectamente en la doctrina inaugural de esta Sala en torno a la naturaleza jurídica y conformación de la serventía, a la postre explícitamente recogida por el legislador de la LDCG/2006. En este sentido recordamos lo que dijimos, v.gr., en la STSJG 22/2005, de 21 de junio , con ocasión de enjuiciar un caso similar al que ahora nos ocupa: la interpretación del artículo 30 LDCG/1995 que conduce a concluir la existencia de serventía en general por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial-ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego-, es la que avala la LDCG/2006, cuyo artículo 78 , después de que el 76 describa a la serventía como 'el paso o camino privado' de titularidad común y sin asignación de cuotas que 'se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes', recoge una pluralidad de presunciones tocantes precisamente a la determinación de su existencia (y no reducidas a la de agra), entre ellas (la tercera) que el camino aparezca 'referido como lindero en los títulos de las fincas que se sirven por él', tal cual acontece en el presente supuesto, en el que además la calificación jurisdiccional de serventía responde a la correcta apreciación de las circunstancias conformadoras de su existencia que con reiteración venimos destacando desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio , y de la que por lo demás de desprende que entre los causantes o propietarios de la serventía se genera una comunidad acentuadamente germánica tanto en lo que hace a su titularidad dominical como a su uso y goce, sin que ningún comunero pueda impedir o dificultar el paso, y de ahí la explicación de los pronunciamientos de condena vinculados a las constatadas alteraciones...'.

La Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, regula específicamente esta institución propia especialmente de las comunidades Canaria y Gallega, pero no exclusivamente, definiéndola en el artículo 76 diciendo que 'La serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios.

Artículo 78 'Salvo prueba en contrario, se presume la existencia de serventía:1.º Si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo.2.º Cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes.3.º Si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él.4.º Cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.'.

Artículo 80 'Todos los partícipes están obligados a contribuir, a partes iguales, con los gastos de conservación de la serventía en los términos que acuerde la mayoría.'.

Por tanto, aquí nos encontramos ante la existencia de un derecho singular y exclusivo sobre la porción del terreno que constituye cada finca segregada o parcela, y la titularidad especial común, pero sin asignación de cuotas, con los demás dueños de las pertenencias y servicios comunes, tales como los viales o caminos establecidos a través de la finca matriz, así como los accesos a la misma.

En consecuencia, vista la prueba practicada, es evidente que existe una voluntad constitutiva de los elementos materiales que componen la comunidad, con sus órganos directivos y sus decisiones asamblearias, con la asistencia del demandado a una de ellas. La prueba documental revela que la finca matriz se dividió en otras numerosas pequeñas fincas rústicas, cuyo uso exigía un entramado de caminos de uso común que requieren un mantenimiento con los gastos consiguientes; aparte de otros de naturaleza procesal, para la defensa de los intereses comunitarios, que ya se han invertido en favor de todos los copropietarios, y éstos en su día se obligaron a otorgar las cesiones necesarias para el establecimiento de los servicios comunes, si no se frustraría la finalidad de la parcelación y su urbanización.

Esta obligación de contribuir deriva de la propia naturaleza de la serventía constituida, y, si no se reconoce, se produce un evidente enriquecimiento injusto en favor del demandado.

De este modo, cabe aceptar que para el mantenimiento de esos caminos correspondientes a la serventía, sea hábil la propia comunidad constituida en el año 1985, aquí la demandante, que en definitiva lo que pretende es algo que resulta imprescindible como es regular y distribuir entre los parcelistas el coste de reparación y mantenimiento de esos caminos, siendo claro que al pago de ese coste también viene el demandado obligado en su condición de parcelista y beneficiario del servicio.

Como recuerda la STS de 17 de julio de 2012 'la institución de la comunidad de bienes denota una fuerza expansiva que va mas allá de la mera titularidad plural de un derecho real para comprender, entre otros, fenómenos como la copropiedad, la titularidad plural de un derecho en cosa ajena, el crédito mancomunado que no origina su fragmentación o los patrimonios y masas patrimoniales de titularidad colectiva...la comunidad se presenta como una situación involuntaria e incidental provocada, ya por una disposición legal, o bien como consecuencia de determinados hechos jurídicos...el propio artículo 392.2 del Código Civil contempla la posibilidad de la formación de comunidades por voluntad de los interesados, y del mismo modo puede inferirse esta finalidad del acto, sin mas concreción, del cual se derive una adquisición pro-indiviso entre los partícipes del mismo...la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos...su mera utilización y aprovechamiento consorcial debería entenderse como situación de comunidad.'.

En este caso, puede apreciarse una voluntad constitutiva para su composición, puesto que los documentos aportados con la demanda así lo acreditan, con la existencia de un libro de actas y la voluntad de la mayoría de los propietarios de constituir una comunidad de bienes de las parcelas de la finca en que se ubican, con una voluntad asociativa mantenida a lo largo de los años, y expresada con motivo de la celebración de juntas entre ellos, que, además, eran conocidas por el demandado al comprar su parcela a su tío, asistiendo incluso a una reunión de la junta.

Igualmente le son aplicables los estatutos de la comunidad demandante que regulan y facilitan el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la reparación y mantenimiento de los caminos comunes, y para esta conclusión nos sirve de referencia La Ley de Propiedad Horizontal, que en su art. 5, párrafo tercero , previene que 'el título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'.

La no inscripción de esos estatutos produce una consecuencia práctica de gran relevancia como es la de que cuando se pretenda oponer los Estatutos no inscritos a un tercero, se deberá demostrar que a pesar de la falta de inscripción de los estatutos, el tercero los conocía efectivamente, y no al contrario, es decir, el tercero no está obligado a probar que no los conocía. Sin embargo, si los Estatutos están inscritos es indiferente que el tercero pruebe o no que no los conocía, porque los conociera o no, en todo caso, le serán oponibles.

Sin embargo, no es correcto el planteamiento de reputar tercero al propietario de un piso o local respecto de los Estatutos de la Comunidad no inscritos en el Registro de la Propiedad, en cuanto perteneciente a la Comunidad como propietario individual de elementos privativos y condueño de los comunes.

Pues como recuerda el ATS de 21 de octubre de 2008 'la recurrente lo que plantea a la Sala es la oponibilidad frente a terceros de los estatutos no inscritos en el Registro de la Propiedad, de manera que las limitaciones establecidas en los Estatutos de la Comunidad al contenido del derecho de propiedad singular de cada propietario no puede afectar negativamente al derecho de propiedad de un tercer adquirente de buena fe, sin embargo, este alegato impugnatorio prescinde del razonamiento seguido por la Sentencia recurrida que, tras la adecuada valoración de los hechos litigiosos, considera que siendo de aplicación las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal a las urbanizaciones bajo el nombre de complejos inmobiliarios, es perfectamente admisible que los estatutos contengan disposiciones que afecten al contenido del derecho de propiedad singular y entre ellas puede contenerse la prohibición de división o segregación de las parcelas en los términos que se establecen en el art. 2 de los estatutos, de manera que el alegado interés casacional en relación con la jurisprudencia que se entiende vulnerada, parte de una premisa diferente, esto es, todas las sentencias citadas por la recurrente, parten del concepto de tercer adquirente de buena fe, y en el caso que nos ocupa la Sentencia recurrida, no aplica la legislación del tercero hipotecario, sino que la razón decisoria se encuadra en la adquisición que realiza la recurrente de un inmueble integrado en un régimen de propiedad horizontal, de manera que junto con el título de adquisición se participa en la cuota correspondiente de los elementos comunes, por lo que no puede alegar la recurrente la falta de inscripción en el registro de los estatutos comunitarios, para desconocer los mismos, sino que desde su adquisición venía obligada a enterarse del régimen de funcionamiento de la comunidad, máxime cuando la demandada formó parte de la Comunidad, participando en la Junta de 26 de febrero de 2002.'.

Y, entre otras la SAP de Vizcaya de 9 de marzo de 2009 que 'no puede oponer, por ausencia de inscripción registral de esta modificación, su condición de tercero quien es heredero, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 de LH ni en aplicación de lo establecido en el ya citado artículo 1257 del Código Civil , ni tan siquiera en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.3 de la LPH , que se invoca por el apelante, pues del tenor literal de la norma no se deduce que los estatutos no inscritos en el Registro de la Propiedad carezcan de validez, sino que lo que refiere la citada norma es que no perjudicarán a tercero y como se dice en SAP de Jaén de 7 de mayo de 2004 '... es evidente que el demandante es copropietario, pues precisamente acciona contra la comunidad en su calidad de tal, lo que desde luego excluye la posible condición de tercero al que efectivamente no podría oponerse el contenido de los estatutos si no están inscritos. Y si es copropietario, o comunero, dichos Estatutos aprobados por la Junta General de Propietarios...., le obligan y son plenamente aplicables, lo que supone que mientras no se modifiquen de acuerdo con las propias normas de la Ley de Propiedad Horizontal, desde luego no pueden dejar de aplicarse al actor ni a ningún otro copropietario por más que en su escritura de compra del piso no se reflejara su existencia, hecho que no puede sino calificarse de irrelevante a los efectos examinados, que sólo afectaría al demandante y al vendedor del piso, pero que desde luego no es oponible a la Comunidad, ni da acción para sustentar la pretensión de la demanda, que en definitiva lo que implica es una modificación de los estatutos por el simple hecho de que los desconocía antes de entrar a formar parte de la Comunidad. '.

En lo que se incide en SAP de Valencia de 20 de octubre de 2005 , con cita a su vez de SAP de Sevilla de 28 de noviembre de 2003 y 10 de junio de 2002 . En esta resolución, tras distinguir dentro del concepto de tercero entre el adquirente y el simple -señalando que aquél en contraposición a éste, se caracteriza porque entra con posterioridad en la órbita de la relación jurídica mediante otro negocio jurídico que le coloca en la posición de su autor o transferente, momento en el cual deja de ser tercero adquiriendo el derecho subjetivo en la manera que lo tenía el transmitente en base a la regla nemo plus in alium transferre potest, quam ipse habet, afectándole todos cuantos actos, negocios jurídicos, etc., hayan influido en su nacimiento y desarrollo, sin que le afecte el cambio de titular - se añade '...Toda protección que se realice al tercero, en los términos que establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , ha de realizarse teniendo en cuenta la buena fe, que como uno de los requisitos esenciales exige para que el tercero hipotecario goce de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . La buena fe en sentido negativo supone el desconocimiento o la ignorancia acerca de la inexactitud del Registro y en sentido positivo la creencia o confianza en la exactitud del Registro, de ahí que se excluirá cuando pudo conocer dicha inexactitud por medio normales y habituales, es decir, no exige una diligencia extraordinaria o excepcional. Desde luego ha de tenerse en cuenta que desde el momento que adquiere el actor, desaparece su condición de tercero y se convierte en parte, de modo que, en principio, ha de entenderse que los acuerdos de la comunidad de propietarios le vincularán, resolver lo contrario sería ir en contra del principio de seguridad jurídica, y salvo determinadas situaciones en los que los acuerdos son nulos y por tanto inexistentes, no puede entenderse que esa ausencia de inscripción pueda provocar que en cualquier momento, aunque haya transcurrido un prolongado período de tiempo, cualquier nuevo adquirente de uno de los pisos o locales que conformen dicha comunidad pueda desvincularse del acuerdo porque como señala la Sentencia de 10 de junio de 2.002 citada en la Sentencia recurrida hay una vinculación evidente del nuevo adquirente al acuerdo adoptado por su transmitente que formaba parte de la Junta de Propietarios, siendo inoperante, por no ser tercero hipotecario dicho adquirente, que el acuerdo se inscriba o no en el Registro de la Propiedad.'.

TERCERO.- Ahora bien, esta vinculación del demandado queda limitada única y exclusivamente al particular relativo a la reparación, conservación y mantenimiento de los caminos, pues si lo antes razonado es factible respecto de los caminos resultantes de la correspondiente cesión de terrenos por los parcelistas para uso y acceso común, no resulta así del pozo y consecuente suministro de agua, ya que éste pertenece a diez socios.

Recordemos que desde el 1 de enero de 1986, todas las aguas, superficiales y subterráneas, pasan de ser privadas a públicas. A partir de esa fecha, cualquier nuevo aprovechamiento de cierta entidad (más de 7000 m3/año) tiene que contar con la correspondiente 'concesión', que es otorgada por el Organismo de cuenca competente y en la que se fijan la localización y las características del aprovechamiento, así como el volumen máximo de agua extraíble y su uso. Así mismo, los usuarios que utilizaban el agua antes de 1986 tenían un plazo de tres años para registrar su explotación. Posteriormente necesitarían autorización del Organismo de cuenca para modificar las características del aprovechamiento y, especialmente, incrementar el volumen de agua captada.

Aunque es cierto que existen disposiciones transitorias que permiten el aprovechamiento privativo del agua en las condiciones existentes con anterioridad a la ley de 1985. La Ley 29/1985, conocida como la 'Ley de Aguas' incluyó por primera vez en España las aguas subterráneas dentro del 'Dominio Público Hidráulico'. La ley dejó abiertas dos posibilidades para los aprovechamientos privados existentes hasta ese momento: (a) permanecer transitoriamente en régimen privado hasta el año 2038 y posteriormente convertirse en concesión pública o, (b) permanecer permanente en régimen privado. La ley otorgó un periodo de 3 años para que los propietarios se registraran en el 'Catálogo de Aguas Privadas'. Según la ley, las nuevas explotaciones de aguas subterráneas que fueran posteriores al año 1986 deberían ser autorizadas por el organismo de cuenca correspondiente y formar parte de un registro público. Actualmente rige el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, aunque con las limitaciones propias del dominio hidráulico, y el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RD 849/1986).

Pero en este caso desconocemos las circunstancias concurrentes en la explotación del pozo que nos ocupa, ya que no disponemos de datos sobre el particular en estos autos: finca de ubicación, fecha de alumbramiento, de explotación, el caudal..., y tampoco se opuso dicha problemática en la contestación a la demanda.

En cualquier caso, se trata de socios que evidentemente a cambio de precio sirven agua a quien lo solicita, sin que resulte un servicio de obligada imposición al parcelista demandado que no tiene por qué aceptar ni el suministro, ni en consecuencia los costes derivados de su mantenimiento, cuando tal pozo no es elemento común de las parcelas constituidas por la segregación de la finca matriz, ni necesariamente sirve a la generalidad de los propietarios de las parcelas.

Sin que además conste que aparezca dicho elemento común en el título de adquisición del demandado en el año 1997, años después de la constitución de la comunidad demandante. Y por supuesto ninguna eficacia jurídica tiene a los efectos pretendidos por la actora la voluntarista declaración de que el pozo es propiedad de diez socios pero que estaba a disposición y para uso y disfrute de los parcelistas.

Conforme a lo razonado y teniendo en cuenta que las obligaciones del demandado se circunscriben exclusivamente al particular de los caminos, se impone la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la consecuente desestimación de la demanda, ya que la cuota a la que viene obligado el demandado debe calcularse específicamente en función del coste de los servicios de reparación, conservación y mantenimiento de los caminos, con exclusión de los demás conceptos afectantes al pozo y suministro de agua, como son la reparación, conservación y mantenimiento de los elementos necesarios para su explotación, lo que deberá fijarse por la comunidad demandante con precisión en la correspondiente junta.

CUARTO.- Estimado el recurso y con ello desestimada la demanda en su integridad, se imponen a la demandante las costas causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Ángel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de fecha 5 de diciembre de 2011 , que revocamos y, en su lugar, absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra. Se imponen a la demandante las costas causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Con devolución del depósito constituido. .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente en audiencia pública. Doy fe.