Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 170/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 170/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1547/11

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 187

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 24 de mayo de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 170/13- los autos de juicio ordinario nº 1547/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Pedro Antonio , D. Casiano , D. Franco . , Dª María Purificación , Dª Emma Dª Montserrat y Dª Adoracion representados el procurador D. Fernando Aguilar Ros y defendidos por el letrado D. Juan Luis Aguilera Castilla contra Dª Felicisima representada por el procurador D. Carlos L. Pareja Gila y defendida el letrado D. Carlos M. Romero Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Aguilar Ros en nombre y representación de D. Casiano , D. Franco , Dª Adoracion , Dª Emma , Dª Montserrat , Dª María Purificación y D. Pedro Antonio y en consecuencia: 1.- Condenar a Dª Felicisima a elevar a público el contrato firmado por ella junto con sus hermanos y madre, de fecha 24 de Diciembre de 1980, por el que se pactaba, entre otras cosas, adjudicar la casa sita en Castell de Ferro, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , a los cinco hermanos en régimen de proindiviso. 2.- Condenar a la parte demandada a abonar las cosas procesales causadas'. En fecha 14 de diciembre de 2012 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'SE COMPLETA la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 , en el sentido de recoger en el fallo de la misma la descripción registral de la finca de los Gualchos nº NUM001 siendo la misma: URBANA: Una casa de planta baja y alta, situada en calle de nueva apertura aún sin nombre, en el sitio del DIRECCION001 , en Castell de Ferro, anejo de Gualchos, no tiene numero de demarcación, consta la planta baja de porche cubierto, dos dormitorios y comedor, cuarto de aseo y cocina con despensa y la alta de cuatro dormitorios, estar costura, cuarto de bajo y una terraza, Su medida es la de ciento diez metros cincuenta decímetros cuadrados, y linda Derecha con chalet de don Everardo ; Izquierda, con otro de don Martin ; espalda, con resto de la finca de que el solar de esta fue segregado de doña Milagros y doña Amalia y por su frente, con la calle de su situación que es igualmente procedente de la finca de que el solar de esta fue segregado y pertenece a los mismos señores antes dichos '. Igualmente con fecha 11 de enero de 2013 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE COMPLEMENTA la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.012 , en el sentido de recoger en el fallo de la misma la descripción registral de la finca de los Gualchos nº NUM002 . URBANA: Solar de noventa metros cuadrados de superficie, situada en el pago del DIRECCION001 , de Castell de Ferro, término de Gualchos, que linda Norte, casa de comprador, Sur, Solar de Juan Francisco , Levante, finca de Don Claudio y Oeste, camino de la finca matriz por donde tiene su acceso. Datos inscripción Registro: Tomo NUM003 , libro NUM004 folio NUM005 Inscripción: 1 Fecha 26/04/1992'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 4 de marzo de 2013, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Prescripción e incongruencia.

Solicitan los actores la condena de la demandada, ahora apelante, al otorgamiento de escritura pública de la partición llevada a cabo entre los herederos de D. Nemesio , plasmada en documento privado, aportado como número 2 de los de la demanda, el día 24 de diciembre de 1980, en donde, entre los distintos acuerdos alcanzados, se adjudicaba un determinado inmueble sito en Castell de Ferro en proindiviso.

Ante ello la demandada, alego inicialmente que la acción se encontraba prescrita, al transcurrir, a la fecha de interposición de la demanda, el plazo de quince años de las acciones personales que no tengan señalado por Ley un término especial.

El Juzgado rechaza la prescripción, señalando en su fundamentación, entre otros razonamientos, que la acción para pedir la partición de la herencia es imprescriptible conforme a lo dispuesto en el artículo 1965 CC .

Ante ello la parte demanda, que interpuso recurso de apelación frente a la sentencia que estimo íntegramente la demanda, reitera, en primer lugar, su alegación de prescripción y atribuye a la sentencia recurrida el vicio de incongruencia al pronunciarse sobre una acción petición de herencia, no ejercitada por la parte demandante.

El motivo del recurso examinado no puede prosperar.

Así en primer lugar, debemos recordar, frente a lo alegado por la parte demandada, que aquí no se trata de hacer efectivo un contrato de compraventa, sino de la eficacia de la partición realizada entre los coherederos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1058 CC , sin que tampoco, máxime cuando los actores afirman ser coposeedores y hacer uso del inmueble a título de dueños, se trate aquí de llevar a cabo la traditio ficta del inmueble, establecida en el artículo 1462 CC .

Olvida la apelante, que la partición entre herederos, no solo tiene naturaleza contractual, sino que también culmina el total proceso sucesorio, naturaleza determinativa o especificativa, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1068 CC , unida a la cumplida prueba de que el bien pertenecía al causante, también tiene naturaleza traslativa del derecho de propiedad.

Partiendo de ello, no puede estimarse que, al tiempo de interposición de la demanda, había prescrito la acción para exigir el cumplimiento de la acordado en la partición y culminar el proceso sucesorio, subsistiendo el ejercicio de la acción, imprescriptible, ya que en este caso no trata sino de hacer efectiva la partición materializada entre los coherederos, y a cuyo cumplimiento se niega uno de ellos. Aquí subsiste el derecho de los coherederos para pedir la materialización de la división de la herencia, respecto del inmueble que la demandada el 24 de diciembre de 1980, reconoció incluido en ella. No estamos ante un contrato de compraventa donde la acción de petición de entrega haya prescrito, y menos aún ante el dictado de sentencia incongruente, ya que no resuelve petición diferente por rechazar la prescripción alegada por la demanda, en base a lo dispuesto en el artículo 1965 CC . Tampoco la precisión del alcance de la acción ejercitada provoca que debamos considerar inadecuado el juicio declarativo donde se articula, sin que resulte necesario acudir al procedimiento judicial para división de herencia, como señala la apelante, cuando existe una partición del caudal hereditario entre los coherederos, que hace innecesario tal procedimiento.

Aquí también debemos precisar que no estamos, examinado el documento 2 de los de la demanda, ante una mera declaración de intenciones, o ante lo que la jurisprudencia denomina 'normas para la partición', que se da cuando, sin proceder a un verdadero inventario de los bienes, prescindiendo del avalúo, se limitan los intervinientes a expresar su voluntad para que, en un momento, el de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago a determinados herederos ( STS 15 de junio de 2006 y 7 de septiembre de 1998 ). Aquí hay inventario, valorándose la mayor parte de los bienes, salvo aquellos para los que se estima innecesaria la tasación, como en este caso el que se atribuye en indiviso, o los que parecen tener el mismo valor, habitados por cada coheredero, llevándose a cabo concretas adjudicaciones, no tratándose de una mera propuesta o declaración de intenciones sobre una futura partición.

Por tanto, teniendo en cuenta que el principal efecto de la partición, es hacer efectivo el derecho de los herederos a concretar su participación en la herencia, en determinados bienes que se adjudican a cada uno de ellos, incluso cuando se dejan en proindivisión ( STS 20 febrero 1984 ), y que la acción para pedir la partición de la herencia entre coheredero no prescribe, es evidente que la ejercitada para hacer efectivo lo acordado al respecto entre coherederos conforme al artículo 1058 CC , tampoco ha prescrito, pues estamos en presencia de la pretensión dirigida a concretar y hacer eficaz la partición entre coherederos de un determinado bien de la herencia del causante, directamente vinculada a la de división de la herencia y, que por tanto no ha prescrito, según el artículo 1.965 CC .

A partir de ello, debemos rechazar que sea de aplicación al caso la STS de 10 de octubre de 2011 , pues no se trata aquí, como hemos visto, de obtener de modo indirecto la efectividad de obligaciones prescritas. Por tanto, no existe motivo para prescindir de la tesis tradicional, de la que nos hacíamos eco en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 , ( STS de 12 de mayo de 1994 y 24 de junio de 2009 ), imprescriptibilidad de las facultades, y dada la subsistencia además de la vigencia de la partición, no cabe sino rechazar en definitiva los tres primeros motivos del recurso.

SEGUNDO.- Propiedad de la demandada D.ª Felicisima , infracción procesal por incorporación a las actuaciones de prueba documental y litisconsorcio pasivo necesario.

Hemos visto que D.ª Felicisima , después de las escrituras de 1962 y 1964 que invoca, al suscribir el documento privado de partición, reconocía, en 1980, que el inmueble al que se referían los citados instrumentos públicos no era de su propiedad, sino que pertenecía a su padre, incluyéndolo por ello en la herencia. Por tanto, es evidente que tales documentos no permiten en este litigio privar de eficacia a la partición, donde ningún error o vicio en el consentimiento de la demandante puede apreciarse, no llegando ni siquiera a invocarse en el recurso, ratificando por el contrario la inclusión del bien en la herencia, en la partición de 1980, el reconocimiento de la apelante de su atribución fiduciaria, titulándose el bien a su nombre, pero ostentado la verdadera propiedad su padre, o cuando menos el carácter ficticio de la atribución a su favor del dominio.

A la vista de lo anterior, es evidente que la realización de algunos pagos por su parte, vinculados al inmueble al que se contrae la petición de los demandantes, tampoco permite enervar la conclusión del párrafo anterior, y menos aún permite, que podamos admitir, la vulneración de la doctrina de los actos propios, y que la demandada pueda, de modo contrario a las reglas de la buena fe, en este litigio, negar la eficacia de la partición, dejando sin efecto la confianza de los demás copropietarios en que su posesión se realizaba, como la de ellos, en concepto de copropietaria. Por tanto sí se poseía desde 1980 en concepto de copropietaria, debe acreditarse, cuando se invoca la propiedad en concepto de dueño frente a quienes originalmente eran coherederos, condueños o comuneros, el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio, lo que a su vez implica determinar cuándo se dejó de poseer en concepto de copropiedad, y se pasó a poseer como dueño exclusivo, y en virtud de qué título ( STS 27 de abril de 2011 ), y no haciéndolo, al menos en este juicio, tampoco las alegaciones examinadas permiten estimar el recurso.

Por otra parte la apelación no puede prosperar por la existencia de la infracción procesal mencionada por la recurrente, tras eliminarse de las actuaciones la documentación que consideraba indebidamente incorporada, tras su rechazo en la instancia, y que en cualquier caso no parece que haya servido para fundamentar la sentencia apelada, y menos aún esta resolución, máxime cuando los documentos se eliminaron antes de elevarse las actuaciones a esta Sala, quedando subsanado cualquier posible vicio o defecto procesal, por él que tampoco ha formulado ninguna petición de nulidad la apelante.

En cuanto al litisconsorcio pasivo necesario alegado, por no haber sido llamados en definitiva los herederos del esposo fallecido de la demandada, que aparece como dueño con ella del inmueble al que se contrae la elevación a público de la partición, adquirido constante la sociedad de gananciales, debemos rechazarla, pues no se trata aquí de la atribución definitiva de la propiedad, ni de la rectificación del registro, que por otra parte no podrá obtenerse con la mera escritura de partición, vulnerando el principio de tracto sucesivo, recordando, como ya hemos visto, que la partición por sí sola no es título bastante para acreditar el dominio, si no va acompañada de una cumplida prueba de que el bien adjudicado al heredero corresponde efectivamente al causante ( STS 10/5/2001 , 5/3/1991 , 3/6/1989 y 3 de febrero de 1982 , entre otras). En ningún caso, por la sentencia que se dicte en este juicio, los herederos citados pueden verse privados del derecho de propiedad que el Registro de la Propiedad les asigna respecto del bien inmueble adjudicado, en otra partición hereditaria, en la que ninguna intervención tuvieron ellos o su causante.

TERCERO.- Nulidad radical de la partición, en lo concerniente a la disposición en ella de un bien ganancial, realizado por la demandadaa título gratuito, sin el consentimiento de su esposo.

En este extremo el recurso debe prosperar.

La demandada consintió en 1980, la inclusión del inmueble litigioso, en la partición de la herencia de su padre, como bien perteneciente al difunto. Sin embargo, aunque ello no puede significar sino el reconocimiento por su parte de la atribución de la propiedad del bien a su padre, tampoco podemos olvidar que en este litigio no se ha conseguido desvirtuar la presunción del artículo 38 de la LH , por cuya virtud la propiedad de tal bien, según resulta de su inscripción en el Registro de la propiedad, también estaba atribuida a D. Adolfo , en la fecha de la partición, como bien ganancial, adquirido por otra parte, a título oneroso, según resulta de la documentación incorporada a las actuaciones, constante el matrimonio con la demandada D.ª Felicisima , y presuntamente ganancial también, conforme a lo dispuesto en el artículo 1361 CC .

Sin antes desvirtuar tal presunción los demandantes, no solicitando antes de la interposición del litigio, ó al mismo tiempo, la declaración de la existencia de la fiducia por ellos invocada, o la nulidad de la adquisición ficticia realizada a título oneroso, constante el matrimonio por los dos esposos citados, llamando en tal caso también a los herederos de uno de ellos, claramente afectados por tal pronunciamiento, incluso en el caso de la nulidad, a todos los intervinientes en la compraventa, conformando así adecuadamente la relación jurídico procesal, no pudiendo en este litigio considerar ficticia o nula la adquisición del dominio ganancial o el carácter privativo del inmueble, sin previamente instar tal declaración, con la rectificación registral a ella derivada, o su reconocimiento por los afectados por tal pretensión, solo podemos concluir ahora, al prescindir los actores de tan importante paso previo, que la disposición y el acto traslativo de la propiedad del inmueble ganancial al que se refiere la petición de los demandantes, inherente a la incorporación a la partición de un tercero, realizada por la esposa sin consentimiento de su marido, se llevó a cabo sin contraprestación alguna, y por tanto, realizada a título gratuito, adolece de nulidad radical o absoluta, tal y como declaran expresamente el párrafo 2.º del art. 1322 del Código Civil y el art. 1.378 del mismo Cuerpo legal .

Como establece la STS de 30 de junio de 2009 , ' La calidad ganancial o privativa de un bien no depende de declaraciones unilaterales de los cónyuges (salvo el caso del Art. 1324 CC )', y no cabe estimar privativo el bien por cualquier actuación de uno solo de los esposos. Por otra parte, como recuerda la jurisprudencia, STS 22 de diciembre de 1992 , 'la disposición a título oneroso de alguno de dichos bienes por uno solo de los cónyuges (sea el marido o la mujer), sin concurrir el consentimiento del otro, no es un acto radicalmente nulo, sino meramente anulable, que puede ser anulado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos, según establece el párrafo 1.º del art. 1.322 del Código Civil , por contraposición a los actos dispositivos a título gratuito, cuya nulidad radical o absoluta declaran expresamente el párrafo 2.º del citado precepto y el art. 1.378 del mismo Cuerpo legal '. No estamos por tanto, como erróneamente considera la sentencia apelada, ante una disposición a título oneroso, meramente anulable, según reiterada y conocida jurisprudencia, de ociosa cita aquí por no ser de aplicación al caso, sino ante un acto de transmisión realizado a título gratuito, que por ello, al llevarse a cabo respecto de un bien ganancial, según resulta de los elementos probatorios incorporados a las actuaciones, padece del vicio de nulidad radical o absoluta, añadiendo también al respecto, en cuanto al criterio jurisprudencial anterior, que tal doctrina, como no podía ser de otro modo, en fecha más reciente también se ha aplicado por Audiencias Provinciales, bastando al respecto con mencionar la Sentencia de la AP Coruña sección 4ª de 21 de Mayo de 2012, reiterando la nulidad radical de tal acto de disposición realizado a título gratuito.

En consecuencia, no estando ante una situación de anulabilidad, donde STS 19 de octubre de 1994 , también resultaría estimable la falta de legitimación para pedirla del cónyuge que ha realizado la disposición, a diferencia de los actos gratuitos, donde es aplicable la nulidad, como se encarga también de recordar tal sentencia, siendo solo la anulabilidad la que solo podía ser opuesta por la vía de la acción reconvencional, no como excepción, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 408 de la LEC , es posible alegar como excepción la nulidad absoluta del negocio, en que se funda la pretensión del demandante, siendo por ahora la situación aquí concurrente, al no justificarse la previa pertenencia al causante del bien incluido en la partición, dado que ello provoca que resulte ineficaz la partición, tanto en su vertiente contractual, como en la traslativa, solo cabe concluir estimando el recurso, y desestimar la pretensión de los actores.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación de la parte demandada determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicando idéntica conclusión, aunque por motivación distinta, respecto de las devengadas en primera instancia, sin que puedan imponerse a los actores, teniendo en cuenta en este caso las dudas de hecho existentes sobre la propiedad del inmueble al que se refiere la partición que trata de hacerse valer, provocadas por la propia demandada, no resueltas definitivamente en este litigio, máxime teniendo en cuenta que deberá resolverse entre las partes, con intervención de los herederos de D. Adolfo , en un ulterior proceso, donde a tenor de su resultado, atendiendo al cambio de situación de hecho y de su objeto, en caso de negarse la propiedad ganancial del citado bien, podría considerarse valida la partición, y devenir probablemente procedentes las pretensiones de los actores, en cuanto al reconocimiento de su eficacia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D.ª Felicisima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada dictada en el Proceso ordinario nº 1547/2011 de fecha 5 de diciembre de 2012, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar, la desestimación de la demandada interpuesta por D. Pedro Antonio , D. Casiano , y D. Franco , Dª. María Purificación , Dª. Emma , y Dª. Montserrat , y , Dª. Adoracion , absolviendo a D.ª Felicisima de los pedimentos frente a ella articulados, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias y devolviendo a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.