Sentencia Civil Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 138/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00187/2014

ROLLO: RECURSO APELACIÓN 138/2014

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 340/2011

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ASTORGA

S E N T E N C I A Nº 187/2014

ILTMOS. SRES.

Dº. MANUEL GARCIA PRADA - PRESIDENTE

Dº. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ - MAGISTRADO

Dª. ANA DEL SER LÓPEZ - MAGISTRADA

En León a treinta y uno de julio de dos mil catorce.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000340/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138/2014, en los que aparece como parte apelante, Ignacio y Florencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO, y como parte apelada, Leticia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE AVELINO PARDO GOMEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA, se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138/2014 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Avelino Pardo Gómez en nombre y representación de DOÑA Leticia contra DON Ignacio Y DOÑA Florencia , debo declarar y declaro haber lugar a la misma condenando a los demandados a retirar todos los objetos que, de cualquier índole tuviesen depositados o instalados en el patio propiedad de la actora, así como el cese de cualquier actividad que suponga uso, ocupación, etc., ajenos al derecho de luces y evacuación de humos expresamente concedido, restituyendo a la actora en el pleno uso y disposición del referido patio.

Que desestimando la demanda reconvecional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Aparicio en nombre y representación de DON Ignacio Y DOÑA Florencia contra DOÑA Leticia debo declarar y declaro NO HABER lugar a la misma, ABSOLVIENDO a la actora reconvenida de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte reconviniente.'

SEGUNDO.-Que ha sido recurrido por la representación procesal de Ignacio y, Florencia .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29/07/2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no se oponga con lo que se argumente a continuación.

SEGUNDO.-La parte recurrente (demandada-reconviniente en la primera instancia) alega diversos motivos de impugnación de la sentencia: inadecuación del procedimiento; incongruencia omisiva por no resolver en el fondo la demanda reconvencional; uso antisocial del derecho; y, por último, impugna también el pronunciamiento que hace de las costas. Se sostiene en el recurso que no se ha producido la entrada en el uso del patio discutido sin titulo o derecho a utilizarlo y, por ello, no puede hablarse de situación de precario, que las instalaciones cuya retirada se pide fueron construidas en vida del padre y con su consentimiento, no habiendo llegado la actora a perder la posesión del patio que lo utiliza cuando quiere; afirmando, por último, que en realidad no se ha está ejercitando una acción de precario si no una acción reivindicatoria.

TERCERO.-Reiteradamente venía declarando esta Sala en relación con el juicio por precario bajo la legislación anterior a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, a falta de una más amplia normativa legal que la contenida en el n° 3° del art. 1.565 en relación con el art. 1.564, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la Jurisprudencia había venido perfilando el llamado 'juicio de desahucio por precario' como aquél procedimiento sumario (concebida la sumariedad en su doble aspecto de rapidez en la tramitación y de limitación en la cognición) que permite al dueño de una cosa, o a aquél a quien corresponde la posesión 'real' de una finca -según expresión literal de la ley, que sin duda quiere hacer referencia al poseedor mediato- por el aludido título dominical, o por cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, recuperar su posesión, desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse, o bien en virtud de un título nulo, o que haya perdido ya la validez que en otro momento anterior tuviera ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1.968 , entre otras).

Por ello, la 'cognitio' judicial debía limitarse al examen de la naturaleza y validez del título que el actor esgrime para apoyar su derecho a aquella posesión real y al consiguiente disfrute, y de aquél otro que el demandado aduzca para oponerse a la pretensión, comparando ambos.

En la actualidad el precario se viene entendiendo por la mas moderna doctrina científica, como una variedad del préstamo de uso como un comodato con duración al arbitrio del comodante ( Sentencia del T.S. de 23 mayo de 1989 y 2 de diciembre de 1992 ), al no estar fijado el plazo de duración queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido.

La jurisprudencia ha ido ampliando el concepto de precario hasta incluir dentro del mismo, no sólo cuando se detenta una cosa por tolerancia o concesión graciosa del dueño, sino también aquellos otros en que el demandado ostenta la posesión de una cosa sin pagar renta o merced y sin título alguno que lo ampare ( Sentencia del T.S. de 21 de enero de 1995 y 29 de febrero de 2000 ). El precario comprende tanto el comodato cuando no se pacta tiempo de duración ni el uso a que se destina la cosa, art. 1.750 del C.C , como todos aquellos casos que son ajenos a la contratación entre las partes, siendo la carga de la prueba en caso de duda al comodatario, existiendo comodato en el supuesto previsto en el art. 1749 del C.C , pero cuando cese el uso de la cosa para el que fue cedida y el cedente no reclama su devolución, el usuario de la misma se encontraría también en la situación de precario.

En estos momentos el art. 250.1.2º LEC establece quese decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

El precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia. Se amplían los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). Así pues, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: el demandado debe disfrutar o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced y por mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real)

El objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión; En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.

En cuanto a la interpretación de la expresión 'cedida en precario' ( art. 250.1.2 LEC ), existe una jurisprudencia contradictoria al respecto: para algunas Audiencias Provinciales el concepto de precario se ha restringido con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y sólo seria encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes. Otras mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' - ausencia de título, ésta parecer ser la seguida en la Sentencia del Tribunal Supremo 30 de junio de 2009 que define el concepto de ' precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución', Este criterio amplio de precario, entendido como cualquier posesión sin título, comprende la posesión sin la voluntad y contra la voluntad del poseedor real. Corresponde, pues, al demandado acreditar la existencia y vigencia del título que ampara la ocupación

CUARTO.-En la demanda se identifica la acción ejercitada como de precario y con base en ella se hacen las peticiones del Suplico que literalmente pide: 'se condene al demandado a cerrar todas las puertas abiertas desde su propiedad a la de la actora, sin excepción y a retirar todos los objetos que de cualquier índole tuviesen depositados o instalados en la propiedad de la actora, así como al cese de cualquier actividad que suponga uso, ocupación, etc., ajenos al derecho de luces y humos expresamente concedido'.

En el recurso se alega que la sentencia incurre en incongruencia al no resolver sobre las peticiones contenidas en la demanda reconvencional, es oportuno referir brevemente la doctrina sobre el particular que también presenta especial incidencia en el caso en relación con los pedimentos concretos del Suplico de la demanda.

La congruencia supone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que les fundamentan, pero no una literal concordancia y, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( Sentencias del T.S. de 27 de octubre de 1982 , 16 de febrero y 30 de junio de 1983 entre otras muchas). La congruencia de la Sentencia ha de determinarse por la adecuación entre el fallo y lo pedido en los escritos fundamentales de la litis.

Por 'causa petendi' se entiende el conjunto de acontecimientos de la vida real que son tenidos en cuenta por la norma jurídica correspondiente para establecer una determinada consecuencia jurídica que es la que se pretende con la demanda. La 'causa petendi' se descompone, pues, en dos aspectos: los fundamentos de hecho y los de derecho, con la particularidad como se ha establecido por la jurisprudencia que las alegaciones jurídicas de las partes no vinculan al órgano jurisdiccional, el cual está facultado con arreglo a los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum dabo tibi ius' para aplicar el derecho que estime procedente.

La causa de pedir no puede consistir en normas ni en calificaciones jurídicas, pues, ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles. La función de los órganos jurisdiccionales consiste en la actuación del derecho objetivo en caso concreto. Expuesta la anterior doctrina es oportuno analizar a la luz de la misma las peticiones concretas de la demanda tal como previamente se han definido, después de relatar los hechos en que se fundamenta: existencia de dos fincas colindantes situadas en la CALLE000 la del demandante y en la AVENIDA000 la de los demandados, con un patio interior entre ambos inmuebles, así como el reconocimiento de una servidumbre de luces y vista y evacuación de humos a favor de la última de las fincas, como consecuencia de considerar a los demandados meros precaristas por la utilización que hacen del patio (apertura de puertas y paso por el mismo así como ubicación de instalaciones). Se desprende de ello que mas bien se está ejercitando solapadamente una acción negatoria de servidumbre de paso y una acción reivindicatoria sobre el patio y su uso que consideran es de su exclusiva propiedad.

Llegados a este punto ha de analizarse si concurren los requisitos para estimar la acción de desahucio por precario o, por el contrario, se dan otras circunstancias que impiden la prosperabilidad de la acción, para ello es necesario referir los antecedentes que preceden a la actual contienda judicial.

Se han tramitado previamente varios procedimientos entre las partes todos ellos relacionados con el objeto discutido en esta litis. Así tenemos que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Astorga juicio ordinario nº 162/2003 en que se dictó sentencia el día 18 de junio de 2004, recurrida en apelación y confirmada por Sentencia de la Audiencia de 29 de abril de 2005 , en la primera de ellas que desestima las peticiones de Encarna y Leticia contra Ignacio y Florencia , alude en sus fundamentos a la consideración del patio como cosa común entre las partes litigantes. Posteriormente se tramitó el juicio ordinario nº 265/2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga entre las mismas partes aquí contendientes y en igual postura procesal, dictándose sentencia el día 14 de enero de 2008 desestimando la demanda, recurrida la misma ante la Audiencia por ésta se dicto sentencia el día 27 de junio de 2008 desestimando el recurso y confirmando la sentencia del Juzgado. Se dice en ella en un fundamento jurídico que el patio pertenece a la finca matriz, es decir, a los demandantes y que no existe derecho de paso sobre el mencionado patio a favor de los demandados, si bien, confirmando en lo sustancial la sentencia recurrida.

La documentación aportada por las partes justifica las titularidades dominicales de cada una de ellas, que provienen de la finca matriz que se describe detalladamente en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia dictada por la Sección Segunda, de fecha 27 de junio de 2008 , a que antes se hizo mención, donde se relatan las condiciones y características de la segregación que se efectúa de la finca matriz a favor de los ahora demandados y la constitución de la servidumbre de luces y vista, a ello nos remitimos en aras de la brevedad. Efectivamente de la lectura de la escritura pública de fecha 22 de septiembre de 1982 se desprende que el resto de la finca matriz (la de las demandantes) comprende entre su superficie una casa con fachada a la CALLE000 estando el resto destinado a patio. En la finca segregada y propiedad de los demandados se levanto un edificio que ocupa una superficie de ciento setenta y ocho metros cuadrados, recogiéndose en la escritura de declaración de obra nueva otorgada ante el Notario de Astorga D. Matías Crespo, el día 10 de noviembre de 1983, que están destinadas el sótano, planta baja y entreplanta a locales comerciales y la planta primera y segunda a viviendas y el resto destinado a patio. Esta escritura figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Astorga y con los efectos del art. 207 de la Ley Hipotecaria . Por otro lado, se argumenta por los recurrentes que han venido utilizando el patio y esos servicios desde hace mucho tiempo, que el patio es común a ambas propiedades y que las obras en el patio que afectan a los elementos cuyo retirada ahora se insta fueron realizadas en vida del padre de ambas partes.

Como corolario de todo lo argumentado hasta ahora surge una controversia sobre la titularidad real del patio sobre el que se pide el cerramiento de puertas y la retirada de objetos y prohibición de cualquier actividad de uso y posesión -peticiones que se contienen en el Suplico de la demanda-, exigiéndose para el acogimiento de la acción de desahucio en que se apoya la misma, como se dijo previamente, que el demandante aporte titulo de su legitimación para ejercitar la acción y que el demandado debe disfrutar o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced y por mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), limitándose el objeto de este proceso únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. En el caso no puede decirse cabalmente que el demandado esté usando el patio como mero precarista en la forma que se ha expuesto; pero es mas, tal como se ha planteado la demanda mas bien se asemeja a una acción reivindicatoria y negativa de servidumbre de paso (ésta última a que se alude en la sentencia anterior de la Audiencia en que se pedía la extinción de la servidumbre no planteando la acción negatoria). Se conecta todo ello con las cuestiones que se plantean en la demanda-reconvencional donde la parte demandada y supuestamente precarista trata de defenderse de la acción dirigida contra él, pero que en virtud de lo dispuesto en el art. 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , veda su capacidad de defensa a tenor de lo previsto en el precepto citado en que no se admite la reconvención cuando determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Vistas las peticiones de la reconvención no se cumplen estos requisitos por lo que no puede entrarse a examinar sus concretas peticiones como ya se resolvió en la sentencia apelada quedando, por tanto, imprejuzgadas por las razones procesales aludidas y sin perjuicio de que se haga legalmente en procedimiento ulterior y conforme las requisitos procesales exigidos.

Todo lo expuesto nos lleva a considerar que la ocupación que se viene haciendo del discutido patio existente entre las propiedades de los litigantes no es propiamente una situación de precario y así ha de declararse. La solución que ahora se adopta supone que se rechace la argumentación que contiene la Sentencia sobre la existencia de una situación de precario en el uso del patio, revocando la misma en tal sentido y estimando el recurso exclusivamente en la forma que se ha razonado.

QUINTO.-Dadas las peculiaridades que confluyen en el caso debatido y la decisión que ahora se adopta, no se hace especial pronunciamiento de condena de las costas de la primera instancia ni de la alzada a ninguna de las partes contendientes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley e Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 398 de la misma.

Vistoslos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por Ignacio y Florencia , contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Astorga , en los autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario) 340/2011, a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma sustituyendo su pronunciamiento por el siguiente:

Se desestima la demanda presentada por Leticia contra Ignacio y Florencia , sobre desahucio por precario.

Se declara indebidamente admitida a trámite la demanda-reconvencional presentada por Ignacio y Florencia contra Leticia , quedando la cuestión imprejuzgada.

No se hace especial pronunciamiento de condena de las costas tanto de la primera instancia como de la alzada a ninguna de las partes contendientes.

Se acuerda devolver el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes. Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.