Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 827/2015 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 827 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules

Juicio Ordinario número 1026 de 2013

SENTENCIA NÚM. 187 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Castellón, a dos de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintisiete de julio de dos mil quince por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1026 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Don Alberto y Doña Verónica, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María José Cruz Sorribes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Cuartero Gómez y Don Eulalio, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ángel María González Rodríguez, y como apelado, Don Marcial, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Ballester Villa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Priscila María Miravet López.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando la excepción de prescripción, estimando parcialmente la excepción de falta de legitimación pasiva y estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora DOÑA Mª JOSE CRUZ SORRIBES, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON Alberto y DOÑA Verónica contra DON Marcial y DON Eulalio debo condenar y condeno a DON Eulalio a abonar a la parte actora la suma de 5.088,29 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial absolviéndole del resto de los pedimentos y absolviendo a DON Marcial de la demanda ejercitada en su contra . En cuanto a la acción ejercitada contra DON Eulalio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y en cuanto a la acción ejercitada contra DON Marcial se imponen las costas a la parte actora.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Eulalio, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando no haber lugar a la condena al Sr. Eulalio de una indemnización de 5.088,29 € a favor del actor y subsidiariamente se proceda a la minoración de dicha indemnización en la cantidad de 235,20 € más IVA relativos a las humedades que el Sr. Eulalio no ha provocado, con condena en costas en caso de oposición. Asímismo, por la representación procesal de Don Alberto y Doña Verónica, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia revocando parcialmente la apelada declare la estimación íntegra de la demanda, y condene en consecuencia a los demandados en los términos del suplico del escrito de demanda, esto es, a que el demandado D. Marcial indemnice a mis representados de forma solidaria con el otro demandado en el importe de 5.088,29 €, más los correspondientes intereses devengados por la expresada cantidad desde la interpelación judicial, y a que ambos demandados realicen todas las actuaciones y trabajos necesarios para reparar e impermeabilizar debidamente la pared medianera, con imposición a dichos demandados de las costas causadas en la instancia.

Se dio traslado a las partes contra rias, presentándose por D. Eulalio, escrito oponiéndose al recurso presentado por D. Alberto y Doña Verónica, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso con imposición de costas a la parte apelante. Por la representación procesal de D. Marcial, se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia, confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante. Y por D- Alberto y Doña Verónica, se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado por D. Eulalio, solicitando se dicte sentencia desestimando dicho recurso con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 30 de noviembre de 2015 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de diciembre de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 5 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de abril de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.-Don Alberto y Doña Verónica interpusieron contra Don Marcial y Don Eulalio demanda en la que ejercitaban la acción de indemnización de daños y perjuicios por culpa extra contra ctual y al final de la cual pedían la condena solidaria de los demandados al pago de 5.088,29 euros e intereses legales, así como a llevar a cabo los trabajos necesarios para reparar e impermeabilizar la pared medianera hasta la altura de la vivienda derruida y costas del procedimiento. Los hechos en que sustentaban su pretensión consistían, al decir del escrito inicial del procedimiento, en los daños sufridos en la vivienda de su propiedad, finca núm. NUM000 de la CALLE000, en El Tormo (en el municipio de Cirat), a consecuencia de las tareas de derribo de la vivienda colindante de la finca nº NUM001, propiedad de D. Marcial, que fue quien encargó las obras que ejecutó el constructor codemandado D. Eulalio.

Los demandados opusieron la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, que fue desestimada en la audiencia previa, así como la de prescripción, y en cuanto al fondo pidieron en todo caso la desestimación de la demanda y su absolución.

La sentencia de instancia desestima la prescripción y, a la vez que absuelve a Don Marcial, condena a Don Eulalio al pago de 5.088,29 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, absolviéndole de la otra petición contenida en la demanda, que es la relativa a la ejecución de trabajos de impermeabilización de la pared medianera.

Contra la resolución de instancia interponen recurso de apelación tanto los actores como el condenado D. Eulalio.

Piden los primeros que se condene también a la ejecución de las tareas de impermeabilización de la pared medianera y que la condena al pago de cantidad, como la de hacer que se pide en esta alzada se hagan extensivas al codemandado absuelto Don Marcial.

La apelación de Don Eulalio persigue su propia absolución.

Cada apelado respecto del recurso del contra rio solicita la desestimación de la apelación de éste.

Pasamos al examen de cada uno de los recursos.

SEGUNDO.-Recurso de Don Alberto y Doña Verónica.

Como acabamos de decir, dos son las vertientes de su recurso: piden la condena del promotor codemandado, D. Marcial, y también que la condena se amplíe a la obligación de impermeabilización que pidieron.

1)Cierto es que la jurisprudencia viene considerando al promotor, en cuanto agente de la construcción ( LOE art. 9) responsable de las deficiencias constructivas y daños ocasionados por derribo; en este sentido cabe citar, entre otras, la STS de 11 de junio de 2008.

En litigios en que se sustanciaba la responsabilidad por los daños ocasionados en la edificación contigua por el derribo o la construcción, esta Secc. 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón ha considerado responsable al promotor. En este sentido, citamos nuestras Sentencias de 10 de abril, 18 de noviembre y 17 de octubre de 2008, 18 de abril de 2011 y 10 de septiembre de 2012. El denominador común de la fundamentación de estas resoluciones es tanto su condición de rector del proceso, como la culpa que se le puede reprochar por la desafortunada elección o la falta de control del constructor que ejecuto la obra (culpa in eligendo, culpa in vigilando).

Ahora bien, debemos destacar que en todas las citadas sentencias, excepto la de 18 de abril de 2011, el promotor condenado era una mercantil dedicada a la actividad constructiva con habitualidad y carácter profesional, por lo que se le exigieron las correspondientes responsabilidades; solamente en el caso examinado por la Sentencia de 18 de abril de 2011 se trataba de una persona física.

Cita la parte apelante en apoyo de su pretensión las Sentencias de esta Sección de 15 de diciembre de 2009 y 30 de junio de 2014. En esta segunda el promotor era una mercantil profesional de la construcción y en el de la primera de estas sentencias se trataba de una persona física.

En esta materia, creemos que debe distinguirse entre el profesional de la construcción que con habitualidad se dedica a dicha actividad y el profano en la materia que, siendo persona que carece de habilidades y conocimientos y es ajena a dicho ámbito de actividad, se limita a contra tar a quienes, siendo profesionales, encomienda la proyección, dirección y ejecución de la obra de que se trate, confiando en su buen hacer y profesional. En todo caso, ha de estarse a las concretas circunstancias del supuesto sometido al examen del tribunal.

Pues bien, no consta que el promotor codemandado Don Marcial fuera profesional o conocedor de la actividad constructiva y solamente que se limitó a contra tar a la arquitecta que redactó el proyecto y dirigió la ejecución de la obra - que no ha sido demandada- y al constructor codemandado que la llevó a cabo.

Tampoco se ha acreditado que se reservara algún ámbito de actuación o dirección en el curso de la ejecución. Solamente que, como enseguida veremos, optó por el enfoscado de la pared medianera, en lugar de poner espuma, por ser más económica la primera solución, lo que por otra parte ninguna incidencia tuvo en el resultado dañoso objeto del pleito.

Si, en definitiva, el codemandado cuya condena se pretende era ajeno al ámbito de actividad en el que encargó la ejecución a profesionales a los que retribuyó, no deber serle exigida responsabilidad por los daños que se ocasionaron y ha de ser ahora confirmada su absolución.

2)Pretenden los apelantes cuyo recurso examinamos que a la condena dineraria al pago del importe presupuestado de la reparación de los desperfectos se añada la de hacer consistente en la impermeabilización de la pared medianera que es cierre de su casa, que ha quedado al descubierto y desprotegida.

Como resulta del contenido del proyecto de derribo (folios 80 y ss) y confirmó en el juicio la arquitecta que lo redactó y dirigió la ejecución der la obra, se proyectó la impermeabilización con espuma de poliuretano de la pared que, siendo cierre de la casa de los actores, quedó al descubierto tras la demolición de la contigua.

Dijo también dicha profesional, que declaró en calidad de testigo-perito, que el dueño de la obra optó por otra solución más económica y que por este motivo se colocó enfoscado en dicha pared. Y añadió que esta solución es suficiente para garantizar la protección frente a humedades.

Puesto que objeto del debate no es la estética de la solución constructiva, sino la eficacia de la misma y el enfoscado resulta ser suficiente para la protección de la casa frente a humedades, también esta pretensión de la demanda debe ser desestimada.

En consecuencia, se desestima el recurso de los demandantes.

TERCERO.-Apelación de Don Eulalio

El constructor que llevó a cabo la ejecución de la obra y ha sido condenado en la instancia, se alza también contra la resolución que le ha sido adversa y articula su apelación en torno a una pluralidad de motivos, a saber: omisión en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de hechos alegados por esta parte; vulneración del artículo 1902 del Código Civil; improcedencia de la condena al abono de cantidad dineraria en concepto de indemnización y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia; indefensión por la incongruencia de la sentencia.

En primer lugar, hemos de decir que la sentencia no adolece de falta de congruencia y que, con independencia de la conformidad de la parte con la decisión judicial de primer grado, cumple con el mandato del artículo 218 LEC, pues ofrece razonada respuesta a las pretensiones deducidas en la demanda y en el transcurso del proceso.

Cuestión distinta es que, disconforme la parte con la misma, pretende su modificación en el segundo grado de la jurisdicción.

Por más que sean múltiples los motivos formales del recurso de apelación, su lectura evidencia que son dos las cuestiones que han de ser objeto de nuestra resolución al respecto, pues son dos las discrepancias de fondo del apelante con la decisión judicial de primer grado. Por una parte, insiste en que no se ha acreditado que los daños a que la demanda se refiere tuvieran su origen en las tares de demolición de la casa contigua a la de los demandantes. De otro lado, sostiene que, en todo caso, debió ser condenado a la realización de las tareas de reparación de los desperfectos, no al pago de una cantidad económica.

Procedemos al examen de ambas cuestiones por el orden expuesto.

1)Niega el constructor que llevó a cabo las tareas de demolición de la casa contigua a la de los demandantes que su actuación tuviera algo que ver en las grietas y humedades detectadas en la finca de éstos, pues actuó con las cautelas necesarias para que no se produjeran dichas consecuencias.

La valoración de la prueba practicada conduce a conclusión diferente. A la demanda se adjuntó un informe pericial (folios 23 y ss) y en el acto del juicio su autor se ratificó en su contenido y respondió a las preguntas que le fueron formuladas.

Afirmó la existencia de las grietas y fisuras detalladas en la demanda, así como las humedades, que afirmó son consecuencia de dichas grietas, a la vez que dijo que si no se remedian pronto, los desperfectos pueden agravarse con el transcurso del tiempo. Dijo también que necesariamente radica su origen en las tareas de demolición de la casa contigua y de las vibraciones ocasionadas por las mismas, que son inevitables por más que, como afirma el constructor, se procediera al derribo de forma manual y evitando el empleo de maquinaria.

La valoración de este informe pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) conduce a la confirmación de la conclusión judicial al respecto. Es relevante que las grietas aparecieran en la vivienda de los actores al tiempo que se llevaban a cabo los trabajos de demolición; esto es, de forma coincidente cronológicamente con la ejecución del derribo.

Cierto es que la de los actores es una casa antigua y que por este motivo, no siendo las que son objeto de la demanda las únicas grietas, en el escrito inicial y fotos adjuntas se hace referencia a otras que, en su día reparadas por los demandantes, no se incluyen en la reclamación. No existe en autos el menor vestigio de que se hayan producido otros hechos causalmente eficientes para la generación de los desperfectos, por lo que es acorde a la lógica la imputación de la causa de los mismos a los trabajos litigiosos y la imputación de la responsabilidad civil a quien los llevó a cabo, el constructor demandado y ahora apelante.

Por lo que respecta a la valoración de las tareas de subsanación de las deficiencias, fijado pericialmente su importe en 5.088,29 €, que es la cantidad a cuyo pago viene condenado el constructor demandado, su confirmación pese a que el recurrente repute exagerada esta cuantía deriva del informe pericial que considera aquél correcto y ajustado a los precios de mercado.

2)Se alza también el apelante de cuyo recurso nos ocupamos frente a su condena al pago de una cantidad económica y sostiene que, en todo caso, debió ser obligado a una obligación de reparación in natura, o de hacer consistente en la realización de las tareas de subsanación de las deficiencias.

Ninguna censura merecería una hipotética condena del apelante a la ejecución de las obras de reparación. Pero la condena dineraria al pago del importe de su coste no vulnera el artículo 1098 CC ni, sobre todo, la jurisprudencia que lo interpreta.

Dispone el art. 1098 CC que ' Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa'.

Dice la STS de 28 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 4001/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4001) que las formas de reparar el daño son la reparación específica o 'in natura' y la indemnización por equivalencia. La reparación 'in natura' consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se en contra ría si no se hubiese producido el evento dañoso. Por contra , la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'.

Añade la citada STS que la ' jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la 'restitutio in integrum' sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ).

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura'.

Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 (Rc. 1642/2007 ), reiterándolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contra ria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación 'in natura'- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias (...) Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 ).'

En el presente caso, ninguna censura merece la condena que se cuestiona al pago de una indemnización equivalente al precio de las reparaciones necesarias para la subsanación de los desperfectos ocasionados por el condenado que recurre. Por una parte, se ajusta a los términos de la pretensión. Por otra, garantiza mejor que la condena a la ejecución de las reparaciones la efectiva subsanación, dada la renuencia del recurrente al reconocimiento de su responsabilidad y, como dice la STS citada, evita las complicaciones y dilaciones que pueden suscitarse en el curso de la ejecución sobre los medios y métodos de la reparación y en relación con el resultado de los trabajos llevados a cabo.

Procede, por lo dicho, la desestimación de este recurso.

CUARTO.-Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación de los dos recursos, por lo que cada parte deberá hacerse cargo de las costas generadas por el suyo ( art. 398 LEC). Asimismo, pierde cada apelante la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOlos recursos de apelación formulado por las representaciones procesales de los actores Don Alberto y Doña Verónica y del demandado Don Eulalio contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Nules en fecha veintisiete de junio de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1026 de 2013, CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a cada apelante las costas causadas por su respectivo recurso.

Se declara la pérdida de las cantidades consignadas como depósito para recurrir, pues se desestiman los recursos de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.