Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 40/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00187/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0000811
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2017
Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: VERONICA ROJO MARTIN
Abogado: PEDRO MENDEZ SANTOS
Recurrido: Constanza
Procurador: LAURA URIARTE NIETO
Abogado: MARIA TERESA ZABALLOS MARTINEZ
SENTENCIA NÚMERO: 187/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAB GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
71/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 40/2018; han sido partes en
este recurso: como demandante- apelado DOÑA Constanza representada por la Procuradora Doña Laura
Uriarte González y bajo la dirección del Letrado Doña María Teresa Zaballos Martinez y como demandada-
apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., representada por la
Procuradora Doña Verónica Rojo Martín y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Méndez Santos.

Antecedentes

1º.- El día 20 de octubre de 2017, por la Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Constanza frente a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., y, en su virtud: 1.- Se declara, con efectos desde el 1 de abril de 2005 y hasta el día 21 de agosto de 2015, la nulidad del párrafo 4º de la cláusula tercera bis contenido en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 1 de abril de 2005, condenando a la demandada a devolver las cantidades que se hayan pagado de más por la parte demandante en aplicación de la referida cláusula, más los intereses desde las fechas de los pagos.

2.- Se declara la nulidad del párrafo primero y de las letras b), c), d), g) y h) del párrafo segundo de la cláusula financiera quinta de la referida escritura pública, condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 540,31 euros, cantidad que deberá ser incrementada en los intereses legales a computar desde el día 25 de abril de 2005.

3.- Se declara la nulidad de los apartados a) y d) de la cláusula financiera sexta bis de la referida escritura pública.

4.- Se desestima la demanda en el resto de pretensiones.

No se establece condena en costas.

Llévese testimonio de esta resolución a los 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente el recurso, revoque parcialmente la sentencia de instancia (y e concreto los apartados 2 y 3 del fallo de la misma: -declarando la validez de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 1 de abril de 2005 sin que haya de abonar el BCEISS cantidad alguna a la demandante-apelada, -declarando asimismo la validez de los apartados a) y d) de la cláusula financiera sexta bis de dicha escritura pública.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado, así como impugnación de la sentencia, para terminar suplicando, la desestimación del recurso de apelación presentado por Banco CEISS, manteniéndose la sentencia del juez a quo en los extremos impugnados, con expresa condena en costas al recurrente; asimismo que con estimación de la impugnación efectuada por esta parte, revoque la sentencia solo en lo referido de incluir en la cantidad que debe abonarse a la demandante el concepto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y que asciende a la cantidad de 897,50 euros. Subsidiariamente, para el caso de que no se estime nuestra pretensión, no se realice condena en costas a esta parte, por las dudas de derecho existentes.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de abril de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BORJABAB GARCIA

Fundamentos

PRIMERO. - En atención a lo que constituye el objeto de este recurso, tomando en consideración el recurso de apelación promovido por Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U y la Impugnación que promueve, la representación de Doña Constanza , frente a la sentencia dictada el 20 de octubre 2017 por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad , en el procedimiento Ordinario nº 71/2017, a que se refieren estas actuaciones, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, damos respuesta a cada pronunciamiento impugnado de forma sistemática.

No se cuestiona la condición de consumidora de la actora Doña Constanza , y tampoco, que en la escritura pública otorgada el 1-abril-2005, que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, contiene por lo que se refiere a este recurso la cláusula financiera quinta y sexta bis, cuya nulidad ha sido declarada en la instancia.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

Pues bien, en este caso, el mentado motivo del recurso de apelación, no deja ser otra cosa que un alegato huérfano de sustento probatorio para poder ser acogido.

El art. art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

A) Imputación abono de los aranceles notariales. - En cuanto al motivo de apelación relativo a la imputación del abono de los aranceles notariales.

Con apoyo en la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , debe decirse que la forma de redacción de la cláusula en cuestión no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

Es por ello que consideramos que los aranceles deben ser abonados por el banco, y en consecuencia acogemos el criterio que sostiene el juez en la instancia, que los repercute en su integridad sobre la entidad bancaria, de manera que confirmamos su pronunciamiento.

B) Imputación aranceles del Registro de la Propiedad. - Por lo que respecta a la inscripción de las escrituras de hipoteca, necesaria para la constitución de la garantía real, el arancel de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, y como señala la precitada STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Ratificamos el criterio que se contiene en la instancia C/Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Tal impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios que, como señaló el TS en su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, señaló el TS en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), como hemos visto, el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del propio Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, no cabe sino concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debe traerse a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts.

14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

En consecuencia, no acogemos las alegaciones que efectúa la demandante a propósito de este concepto y ratificamos el pronunciamiento que contiene la sentencia de instancia.

D) Gastos de Gestoría.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado al respecto de forma específica y ya en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del 2012, se apunta como mala práctica bancaria la no información sobre los costes exactos que deberá asumir el cliente respecto de la prestación de los gastos de gestoría, pues los préstamos hipotecarios tienen una peculiaridad adicional: ya que la inscripción registral de la escritura de hipoteca tiene carácter constitutivo, e indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad, art. 1875 C.Civil , en tanto aquella no consta inscrita, la entidad no puede ejecutar todos los derechos generados de la garantía con la que pretende asegurar el reembolso del préstamo. Amparada en este interés, la entidad prestamista y aunque el prestatario pueda designar quien va a realizar la gestión administrativa de esta operación, es la práctica habitual el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria a una gestoría de confianza de la entidad de crédito, para que esta pueda correr el riesgo que supone entregar el importe del préstamo antes de llevar a efecto dichos trámites.

Pues bien, pese a que el TS no se haya pronunciado al respecto, consideramos que la imposición de la contratación de los servicios de una gestoría constituye una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado en los términos del art. 89.4 TRLGDCU, de forma tal que si el consumidor no tuvo la posibilidad real de elegir entre concluir la operación con o sin intervención de la gestoría (en los términos del BdE, decidiendo 'esperar a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la correspondiente carga hipotecaria para que aquella ponga a su disposición los fondos prestados'), dicha imposición debe reputarse abusiva, debiendo restituir la entidad prestamista los importes correspondientes al consumidor.

Adicionalmente, consideramos que este gasto constituiría un gasto que por naturaleza corresponde al prestamista (art. 89.3.a) TRLGDCU) por ser el interesado en la oportuna y correcta inscripción del derecho real a cuyo favor se constituye, así como ser quien requiere los servicios de la gestoría en cuestión y a quién beneficia la delegación de estos trámites en manos profesionales.

Por los demás, en el caso de que la contratación de la gestoría se produzca para la tramitación de la cancelación de la hipoteca, debe recordarse que el BdE ya aclaró que la repercusión de estos gastos sólo puede producirse bajo la solicitud expresa del cliente, pues en este caso es el prestatario el interesado en la oportuna cancelación de la carga, pudiendo elegir tramitarla personalmente. Consecuentemente, si esta solicitud no se produjo, sino que fue impuesta, corresponderá el prestamista restituir los importes abonados por este concepto (89.4 TRLGDCU).

En consecuencia, no acogemos las alegaciones de la entidad bancaria sobre el importe que se recoge en la sentencia de instancia, en la propia demanda se especifica que por tal concepto la actora solo reclama 71,55 euros, es decir una tercera parte de la factura, al haber realizado la gestoría labores sobre plusvalía, la compraventa y la hipoteca.

En atención a la vinculación art. 218 LEC , del juez de la instancia a lo que se pide por la demandante, el juez entiende que debe ser retribuido también por la demandante y acoge la cantidad que por tal concepto se solicita 71,55 euros.

En consecuencia, más allá del pronunciamiento efectuado con carácter general, en esta sentencia a propósito de los gastos de gestoría, descendiendo al caso enjuiciado y en atención a la petición de la demandante, confirmamos íntegramente la decisión del juez de la instancia y, en consecuencia, no acogemos las alegaciones de la entidad bancaria.

En conclusión, ratificamos el pronunciamiento del juez de la instancia a propósito de la declaración de nulidad del párrafo primero y de las letras b) c) d) g) y h) del párrafo segundo de la cláusula financiera quinta de la escritura pública que documental el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 1- abril-2005. Condenando a la demanda abonar a la demandante la cantidad de 540,31 euros (resultante de los siguientes conceptos: Notaria 365,42 euros, Registro 103,34 euros y Gestoría 1/3 - 71,55) cantidad que será incrementada en los intereses legales a computar desde el 25-abril-2005.



SEGUNDO. - La sentencia de instancia declara la nulidad de los apartados a) y d) de la cláusula financiera sexta bis de la referida escritura pública dicha cláusula establece que se tendrá por vencida, este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, podrán exigir la inmediata devolución del total del capital del préstamo o de la parte del mismo no amortizado, con sus intereses, demoras y gastos, si se produjera alguno de los siguientes supuestos: a) Si la parte deudora no hiciera efectivas las cuotas correspondientes de amortización o pago de intereses en los términos pactados.

b) Si el deudor dejara de cumplir cualquiera de las obligaciones que constan en la escritura.

Contrariamente a las alegaciones que formula la entidad bancaria en su recurso de apelación, desde esta alzada compartimos enteramente el razonamiento del juez de la instancia, pues se prevé la posibilidad del vencimiento anticipado del préstamo, ante cualquier tipo de incumplimiento, por mínimo que sea y siguiendo la doctrina del T. Supremo en sentencia de 23-diciembre-2015, esta cláusula no cumpliría los criterios de gravedad de incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, por lo que procede declarar abusiva la cláusula, como así lo hace el juez en la instancia.

La cláusula no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor y la actora lo es, evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Que dicha cláusula no haya llegado a aplicarse, pues estamos ante un procedimiento declarativo, en el que se invoca su nulidad, en atención al carácter abusivo de la misma, no excluye por si sola que pueda ser considerada abusiva (TJUE Auto 11/6/2015).

La sentencia de instancia recoge la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre , en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, en contratos de préstamos con garantía hipotecaria en el siguiente sentido 'Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado, en un contrato de celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas, en el art.

693.2 LEC , los Tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor del evitar esta consecuencia; tal y como estableció la STJUE de 14 de marzo 2013 (Caso C-415/11 ).

En consecuencia, no acogemos las alegaciones de la entidad bancaria y confirmamos la decisión del juez de la instancia.

Ello supone que en la instancia la estimación de la demanda fue parcial y en consecuencia es correcto y ajustado a derecho el pronunciamiento que efectúa sobre las costas en la instancia art. 394,2 LEC cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pronunciamiento que también confirmamos.



TERCERO. - En consecuencia, la confirmación integra de la sentencia de instancia, representada la desestimación tanto del recurso de apelación de la entidad bancaria, como la desestimación de la impugnación promovida por la demandante y por tanto en atención al contenido de las respectivas oposiciones a los recursos/impugnación, conlleva la no especial imposición de costas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido por la Procuradora Doña Verónica Rojo Martín en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA., y desestimar la impugnación promovida por la Procuradora Doña Laura Uriarte Nieto en nombre y representación de DOÑA Constanza , contra la sentencia dictada el 20-octubre-2017, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad , en los autos Juicio Ordinario nº 71/2017 a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos íntegramente.

Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.