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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 187/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 115/2021 de 13 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 187/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100273
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:273
Núm. Roj: SAP AV 273:2021
Encabezamiento
Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En la ciudad de Ávila, a trece del mes de julio del año dos mil veintiuno.
Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 197/2.019, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación número 115/2.021, entre partes, de una como apelante e impugnada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A. representada por la procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y dirigida por el letrado D. Manuel Muñoz García-Liñán y de otra como apelados e impugnantes D. Agapito y Dª. Covadonga representados por la procuradora Dª. Yolanda Rosa Sánchez Rodríguez y defendidos por la letrada Dª. Almudena Velázquez Cobos.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
Fundamentos
A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A.:
1.- Carencia sobrevenida de objeto respecto de la cláusula de vencimiento o de resolución anticipada.
2.- Prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por la parte consumidora en concepto de gastos de constitución o de formalización del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.
3.- Improcedente condena al pago de la mitad de los gastos de tasación derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.
B.- Recurso de apelación de la parte actora o demandante D. Agapito y Dª. Covadonga:
1.- Infracción de los artículos 1.300 y 1.303 del código civil, del artículo ocho de la ley de condiciones generales de la contratación, del artículo 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y del artículo seis de la directiva 93/13 al declarar la nulidad parcial y no total de la cláusula de gastos.
2.- Improcedente condena al pago solamente de la mitad de los gastos de notaría derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.
3.- Improcedente condena al pago solamente de la mitad de los gastos de tasación derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.
4.- Cuantía del procedimiento.
5.- Falta de condena en costas en primera instancia a la parte demandada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A..
Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).
El artículo 22.1 de la ley de enjuiciamiento civil regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.
Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada o eliminada del contrato. El nuevo artículo 24 de la ley de reguladora de los contratos de crédito inmobiliario será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia.
Como se señala en la sentencia de la audiencia provincial de Pontevedra de fecha catorce del mes de octubre del año 2.019, la nueva normativa ' ... no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido'.
En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el tribunal de justicia de la Unión Europea en el auto de fecha once del mes de junio del año 2.015 señala que 'la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo', en el sentido del artículo tercero y apartado primero, de la propia directiva 93/13, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.
En este sentido se puede citar la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha diecisiete del mes de noviembre del año 2.020 la cual literalmente afirma que 'respecto a esta cláusula se ha alegado la carencia sobrevenida de objeto por la entrada en vigor de la ley 5/2.019 de quince del mes de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y en concreto por lo dispuesto en su artículo 24.1.
La sala considera que la carencia sobrevenida de objeto que recoge el artículo veintidós de la ley de enjuiciamiento civil, tiene un requisito fundamental, cual es la desaparición del interés legítimo por satisfacción fuera del proceso de las pretensiones tanto del demandante como del reconviniente, en su caso. Esto tiene relación con el principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' expresado en el artículo 413 de la ley de enjuiciamiento civil, es decir, 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privase definitivamente de interés legítimo por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.
Por tanto, procede decidir si la aparición de la ley de contratos de créditos inmobiliarios 5/2.019 de quince del mes de marzo y la interpretación que hace de ella la sentencia del tribunal supremo 463/2.019 de once del mes de septiembre, aplicando la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea (sentencia de veintiséis del mes de marzo del año 2.019 y auto de tres del mes de julio del año 2.019), constituye 'carencia sobrevenida de objeto' que haría innecesario pronunciarse sobre la nulidad o validez de la condición general de contratación del 'vencimiento anticipado'.
Considera este tribunal que dicha aplicación no deja ineficaz 'per se' a toda cláusula de 'vencimiento anticipado'. Lo que realiza el tribunal supremo es:
a.- Mantener la licitud de las cláusulas de vencimiento anticipado.
b.- Por lo que, en cada caso, habrá que examinar si resulta desequilibrada en su planteamiento.
c.- En los préstamos personales (no hipotecarios) no procede la sustitución de la cláusula 'previamente' anulada por la dicción del artículo veinticuatro de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
d.- Sí, sólo en los préstamos hipotecarios porque eso se entiende que beneficia más al prestatario, quien de lo contrario habría de defenderse de la 'pérdida del plazo' en un juicio ordinario y porque préstamo o hipoteca constituyen dos contratos, pero un negocio jurídico inescindible.
e.- Pero la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional, que es lo que concluye el tribunal supremo, requiere (precisamente por su naturaleza supletoria) declarar la nulidad de la cláusula nula a la que va a sustituir.
f.- Por lo tanto, la sustitución requiere la previa declaración de nulidad.
De hecho, la propia sentencia del tribunal supremo 463/2.019 en su fundamento octavo, punto décimo, hace referencia a la necesidad del análisis de la citada cláusula. Primero para ver si cumple el mínimo del artículo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil (en la redacción dada por la ley 1/2013). Y segundo, si supera ese mínimo, procederá una interpretación casuística en cuya interpretación 'puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del artículo veinticuatro de la ley 5/2.019'.
Por fin, como orientación jurisprudencial, aunque con un contenido de norma imperativa, comparar la situación existente al interponerse la demanda ejecutiva con las pautas derivadas del citado artículo veinticuatro de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
En atención a lo expuesto, se concluye que no se dan los requisitos de la carencia sobrevenida del objeto litigioso, aunque en la práctica la ineficacia de la cláusula de 'vencimiento anticipado' sea la misma, pero por previa declaración de nulidad'.
En igual sentido la sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Málaga de fecha catorce del mes de octubre del año 2.020 afirma que 'la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (ley 5/2.019 de quince del mes de marzo) recoge en su disposición transitoria primera que la ley no será, como regla general, de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor. En referencia al artículo veinticuatro de la misma recoge lo siguiente: 'Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo veinticuatro de esta ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera éste suspendido o no'.
De la citada norma se extrae:
1.- No será de aplicación a aquellos contratos anteriores cuyo vencimiento anticipado ya se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, es decir, a los tres meses desde la publicación de la misma en boletín oficial del estado que lo fue con fecha de dieciséis del mes de marzo del año 2.019 .Y ello independientemente de su reclamación judicial a través (y sólo a través según la literalidad de la norma) del procedimiento de ejecución hipotecaria al que expresamente se refiere y no del declarativo.
2.- En el supuesto en que no se haya producido dicho vencimiento anticipado (y por lo tanto nos podemos encontrar con casos objeto de demanda declarativa o no e incluso en proceso de reclamación extrajudicial) nos dice que el artículo veinticuatro de la ley reguladora del contratos de crédito inmobiliario es de aplicación, pero esto sólo lo será en una opción del deudor y no de la entidad financiera. Será de aplicación salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato es más favorable.
Esa opción del deudor es conforme a lo previsto en la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea. Así por ejemplo la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de tres del mes de octubre del año 2.019 (asunto C-260/18), por citar la más actual, afirma que 'el tribunal de justicia ha interpretado esta disposición en el sentido de que, cuando el juez nacional considera abusiva una cláusula contractual, está obligado a no aplicarla, obligación que sólo admite excepción si el consumidor, tras haber sido informado por el juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a la cláusula en cuestión, ... '. En cuanto a la importancia que debe concederse a la voluntad expresada por el consumidor a este respecto, debe recordarse que el tribunal de justicia ha precisado, en relación con la obligación que incumbe al juez nacional de excluir, de oficio si es necesario, las cláusulas abusivas conforme al artículo sexto y apartado primero de la directiva 93/13, que ese juez no está obligado a excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de veintiuno del mes de febrero del año 2.013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2.013:88, apartados 23, 27 y 35 y jurisprudencia citada). Los apartados 54 y 55 de la primera sentencia citada de octubre recogen al efecto dos reglas. (1) Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará. (2) De manera análoga, en la medida en que dicho sistema de protección contra las cláusulas abusivas no es aplicable si el consumidor se opone a ello, el consumidor deberá tener a fortiori el derecho de oponerse a ser, en aplicación de ese mismo sistema, protegido de las consecuencias perjudiciales provocadas por la anulación del contrato en su totalidad cuando no desee invocar tal protección.
El artículo veintidós de la ley de enjuiciamiento civil recoge la posibilidad de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto del proceso. Esto, en el supuesto de condiciones generales, tal y como es el caso, plantea la problemática de considerar al menos dos escenarios: (1) El primero de ellos es aquel en el que sólo exista una condición declarada abusiva y fuera del proceso se hayan satisfecho las pretensiones. (2) La segunda es que existan más de una o diferentes efectos y por tanto la cuestión no quede totalmente terminada respecto del cumplimiento, al referirnos a un mismo contrato, extraprocesal o satisfacción del mismo.
Desde esa perspectiva no puede haber satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida general, cuando existen varios pronunciamientos afectados; lo que puede haber es una carencia sobrevenida del concreto objeto específico al que se refiere si no resultan afectados otros elementos. Pero ello no es carencia sobrevenida sino afectación del gravamen que motivó el recurso de apelación. Pero este análisis no puede, por otro lado, realizarse con carácter anticipado en estos supuestos sino que habrá que estar a la sentencia final, salvo desistimiento de la parte e incluso respecto del desistimiento particularizado en dicha impugnación referida a la concreta cláusula. Ello además se vincula a la pretensión en apelación del recurrente y no a la opción legal, que, como hemos señalado, lo es siempre para el consumidor y no para el predisponente de la cláusula.
En el supuesto de ser una única cláusula y ser ésta la que se manifiesta como objeto del proceso es, igual que en el anterior, una opción del deudor y no una opción del acreedor; sólo es opción del acreedor el desistimiento de la pretensión en segunda instancia (que es el caso) y por ello no se trata de que la ley haya cubierto la pretensión de quien impugnó sino que la parte recurrente se encuentra con que el resultado del procedimiento (si es confirmado en segunda instancia), cuando es declarada abusiva la cláusula, le dejará en una situación concreta que la ley ha determinado, pero siempre en opción del consumidor y no por su propia opción.
La sentencia del tribunal supremo de once del mes de septiembre del año 2.019 es claro ejemplo de todo lo anteriormente dicho. El alto tribunal no apreció carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal sino que resolvió el asunto concreto y asumió la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea en la sentencia de veintiséis del mes de marzo del año 2.019 y el auto de tres del mes de julio del año 2.019. Y es a partir de ahí que da un criterio orientativo (sic) para la aplicación en los supuestos de vencimiento anticipado cuando sea declarada la abusividad de dicha cláusula, basándose en el artículo veinticuatro de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero no porque se haya producido una carencia de objeto o satisfacción extraprocesal sino porque considera que es posible integrar el contrato en la forma señalada por el alto tribunal casacional.
Si la parte recurrente en apelación considera que ha desaparecido con ello el gravamen (y es éste el que particularmente determina la posibilidad de apelación) que le motivó a recurrir la sentencia de instancia, no se produce con ello ni una carencia sobrevenida ni una satisfacción extraprocesal. Este análisis de ese gravamen debe realizarse en conjunto y en deliberación, votación y fallo valorando el conjunto de los argumentos y el propio escrito presentado por la parte, en donde se pretende encuadrar el análisis de la posible pérdida de ese gravamen para segunda instancia y apelación en las figuras del artículo veintidós de la ley de enjuiciamiento civil.
En el presente caso, por lo tanto, no procede estimar la pretensión de la demandada apelante en cuanto que los consumidores demandantes apelados se han opuesto expresamente a la misma y el recurso de apelación tiene como objeto no sólo el pronunciamiento de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, sino también el referido a los gastos devengados por la escritura de novación y el referido a las costas causadas en la primera instancia que han sido impuestas a la parte demandada por la sentencia dictada en la anterior instancia'.
Finalmente la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Granada de fecha trece del mes de octubre del año 2.020 afirma que 'en la resolución de instancia se desestima la pretensión por aplicación del artículo veintidós de la ley de enjuiciamiento civil o carencia sobrevenida de objeto que fundamenta en el hecho de que, al entrar en vigor la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no había sido ejercitado el vencimiento anticipado del contrato objeto de litis, lo que hace que la cláusula sea inaplicable por aplicación de la disposición transitoria primera y apartado cuarto y del artículo veinticuatro de dicha norma legal.
La cláusula de vencimiento anticipado viene recogida en el pacto sexto bis de la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de once del mes de abril del año 1.998, bajo el título 'causas de resolución anticipada', señalando textualmente: 'Por lo que respecta a la finca hipotecada, La Caixa podrá dar por vencido el crédito y reclamar las cantidades por las que responde, aunque no hubiese transcurrido el plazo estipulado, en los siguientes supuestos: si no se le hiciere efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados de interés y/o cuotas mixtas de amortización de capital o intereses'.
No compartimos la solución dada en la instancia puesto que la pérdida sobrevenida del objeto del proceso, regulada en el artículo veintidós de la ley procesal, implica que por circunstancias extraprocesales producidas con posterioridad a la interposición de la demanda, y por tanto a la fijación del objeto del proceso, el actor haya dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial solicitada. En el caso que nos ocupa, la circunstancia tenida en cuenta en la resolución de instancia es la entrada en vigor de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que entiende que debería dar satisfacción a la pretensión del demandante, pues dicha norma regula de manera imperativa los efectos del vencimiento anticipado y que según la disposición transitoria primera y apartado cuarto se aplica a los contratos anteriores a su entrada en vigor. Dicha norma transitoria es del siguiente tenor: 'Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera éste suspendido o no'. Si atendemos al tenor literal de la norma, queda constatado que la propia disposición deja a salvo que el deudor alegue que la previsión contractual es más favorable a sus intereses, por lo que no carece de interés legítimo a obtener una tutela judicial efectiva, aunque tienda a determinar si una concreta regla contractual es o no conforme con las normas imperativas sobre equilibrio contractual en contratos con consumidores. El tribunal supremo en sentencia 298/2.019 de cinco del mes de febrero ha afirmado que la carencia sobrevenida del objeto del proceso es un 'efecto procesal que no se adecua a los supuestos en los que existe un cambio jurisprudencial sobrevenido, pues lo que provoca no es tanto la desaparición del objeto litigioso como la resolución de la controversia con una perspectiva jurídica diferente a la existente' ( sentencia del tribunal supremo 298/2.019 de cinco del mes de febrero).
A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto esta sala en sentencia, resolviendo el recurso de apelación número 1.394/2.019, 'el artículo veinticuatro de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario requiere como presupuesto para su aplicación que se haya producido un incumplimiento del contrato de préstamo, por lo que en modo alguno cabe interpretar que tras su entrada en vigor la regulación que contiene sustituya las cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en los contratos de préstamo preexistentes salvo aquellos que ya se hubieran resuelto de manera anticipada. En este sentido, de la dicción literal de la disposición transitoria primera de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario podemos colegir cómo su aplicación no es automática, sino que requiere, de un lado, que el contrato de préstamo incluya una cláusula de vencimiento anticipado y, de otro, que el prestatario no considere que la cláusula contractual le resulte más favorable.
Los argumentos ofrecidos por la magistrada a quo tendrían relevancia si la nulidad de la cláusula se hubiera producido en el trámite de oposición dentro de un procedimiento ejecutivo. En este sentido se pronuncia la sentencia de la sección decimoquinta de la audiencia provincial de Barcelona número 1.137/2.020 de nueve del mes de junio, al afirmar que '(...) como hemos dicho de forma reiterada, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la ley de enjuiciamiento civil, en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. No es posible, por tanto, analizar si resulta aplicable la normativa nacional en un eventual proceso de ejecución. La nueva regulación establecida por la ley 5/2.019 no impide que se declare la nulidad de la cláusula, sin perjuicio de que la nueva norma se aplique en sede de ejecución hipotecaria y ello por cuanto nos encontramos en un proceso declarativo instado por los prestatarios en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario. No estamos, por tanto, en el caso de que, habiéndose instado la ejecución por impagos del prestatario, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y desprovista de la misma el contrato, debamos resolver, en procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la posibilidad de seguirse adelante con la ejecución. La sentencia del tribunal supremo de once del mes de septiembre del año 2.019 señala al respecto que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se efectúa 'sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.
En consecuencia, encontrándonos en un procedimiento declarativo, no cabe apreciar la carencia sobrevenida del objeto por la entrada en vigor de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario pues debe reconocerse al consumidor el interés en expulsar del contrato aquellas cláusulas que considere abusivas. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Pontevedra número 315/2.020 de cinco del mes de junio ' (...) es de señalar que la aplicación o no del artículo veinticuatro de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario exige una adecuada función de interpretación que impide considerar, con carácter previo, que ha sustituido y dejado sin efecto la cláusula contractual de vencimiento anticipado. Su aplicación podrá ser discutida si se diera un supuesto de incumplimiento. En ese momento es cuando se valorarán las posibilidades de aplicación al contrato celebrado en función de la disposición transitoria primera de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pudiendo tener su relevancia el hecho de que la cláusula contractual de vencimiento anticipado se haya declarado nula, por abusiva, y expulsada del contrato con anterioridad por este motivo'. Por lo que debiera haberse entrado a valorar el carácter abusivo o no de la cláusula.
La sentencia del tribunal supremo de once del mes de septiembre del año 2,019 ha establecido en relación a la cláusula de vencimiento anticipado que: 'Deben interpretarse conjuntamente la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de marzo del año 2.019 y el auto del tribunal de justicia de la Unión Europea de tres del mes de julio del año 2.019 en el asunto C-486/16, con la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de catorce del mes de marzo del año 2.013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil (en la redacción dada por la ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del artículo veinticuatro de la ley 5/2.019 de quince del mes de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veinte del mes de septiembre del año 2.018, asunto C-51/2.017 (OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.
Y se añade que: '1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artículo 693.3 párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil, en redacción actual dada por ley 19/2.015 de trece del mes de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
Debemos entender, pues, que la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la escritura de autos es nula por abusiva, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
Entendemos que la cláusula que prevé la posibilidad de dar por vencida la obligación anticipadamente por un incumplimiento de una sola mensualidad es una cláusula nula por abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
La redacción de la cláusula debe reputarse nula por abusiva pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, ni se ajusta a los supuestos establecidos por el artículo veinticuatro de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues, como dice el tribunal supremo en la sentencia antes citada, ' ... puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del artículo veinticuatro de la ley 5/2.019 de quince del mes de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veinte del mes de septiembre del año 2.018, asunto C-51/2.017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.
En conclusión procede la estimación del recurso, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de once del mes de abril del año 1.998, produciendo su nulidad y teniéndola por no puesta'.
Por todo ello y en definitiva, no existe una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda que era la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ni tampoco su satisfacción extraprocesal, resultando improcedente la aplicación del artículo veintidós de la ley de enjuiciamiento civil. Por tanto, la sentencia ha de ser confirmada en este extremo.
A.- Conforme a reiterada doctrina del tribunal supremo y entre otras conforme a la sentencia del mencionado alto tribunal de fecha veintiuno del mes de febrero del año 1.997 'en primer lugar, es reiterada la doctrina de esta sala que la prescripción extintiva, como instituto no fundado en estricta justicia, debe ser interpretado restrictivamente: así, sentencias de nueve del mes de octubre del año 1.990, seis del mes de julio del año 1.991, treinta del mes de mayo del año 1.992, catorce del mes de julio del año 1.993, veinte del mes de junio del año 1.994 y veintiséis del mes de diciembre del año 1.995. Por lo cual, tiene que estar muy clara la prescripción para aplicarla a un caso concreto.
En segundo lugar, el comienzo del cómputo del plazo, dies a quo, que contempla el artículo 1.969 del código civil es la actio nata, la posibilidad de ejercicio de la acción que es cuando se tuvo conocimiento del daño objeto de la reclamación; así, sentencias de diecinueve del mes de septiembre del año 1.985, diecisiete del mes de marzo del año 1.986, veinticinco del mes de febrero del año 1.987 y veinticinco del mes de julio del año 1.990.
B.- En segundo lugar la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho de una cláusula contractual por abusividad es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia.
La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba también sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitarlas separadamente; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del tribunal supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del código civil. Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2.008, de veintinueve del mes de mayo, de la sala primera del tribunal supremo se afirma que ' ... y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de cuatro del mes de noviembre del año 1.996 que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de catorce del mes de marzo del año 2.000, entre muchas otras)'.
La posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos tercero y cuarto de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro derecho interno.
Insiste este tribunal en que la posibilidad de admitir la prescripción de una eventual acción para exigir consecuencias jurídicas derivadas de una cláusula abusiva comporta una convalidación de efectos. Y supondría contradecir la constante jurisprudencia de la sala primera del tribunal supremo que, en caso de nulidad absoluta, rechaza cualquier tipo de eficacia al acto contrario al orden público por vulneración de normas imperativas.
En definitiva en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas; en concreto la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.
C.- En tercer lugar por cuanto que, aun cuando distinguiéramos entre la acción de nulidad de una cláusula contractual por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas indebidamente pagadas como consecuencia de tal cláusula contractual abusiva, la cual tal vez pudiera ser prescriptible por el transcurso del plazo general de quince años al no estar previsto en la ley un plazo de prescripción para esta clase de acciones más corto, en todo caso, al tratarse de contratos de préstamo y por tanto de tracto sucesivo, la fecha inicial para el cómputo o dies a quo sería la fecha de agotamiento o de finalización de los efectos del contrato.
Así por ejemplo la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha siete del mes de marzo del año 2.018 afirma que en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula contractual con fundamento en un error o vicio del consentimiento, será de aplicación, entonces, el artículo 1.301 del código civil (nulidad relativa o anulabilidad) y quedará fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos de la hipoteca (coincidente, pues, con aquel en que ya se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes.
En este sentido la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de enero del año 2.015 afirma que 'por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Así por ejemplo también en materia de contratos de cobertura de tipos de interés conforme a la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de diecinueve del mes de febrero del año 2.018 'en los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.
Finalmente la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de once del mes de junio del año 2.003 afirma que 'dispone el artículo 1.301 del código civil que en los casos de error o dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de once del mes de julio del año 1.984 que 'es de tener en cuenta que, aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 y veinte del mes de febrero del año 1.928) y la sentencia de veintisiete del mes de marzo del año 1.989 precisa que 'el artículo 1.301 del código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de cinco del mes de mayo del año 1.983 cuando dice que, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de ocho del mes de junio del año 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ... '. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala; la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de veinte del mes de febrero del año 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
D.- En cuarto lugar la sentencia de la sala primera del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de abril del año 2.021 en una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Eslovenia interpreta que una normativa que exige al consumidor actuar ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración 'puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos' que le confieren las directivas comunitarias y que, por lo tanto, 'infringe el principio de efectividad'.
Así las cosas, en el considerando 66 del reciente fallo, el alto tribunal procede a responder a la cuestión prejudicial y declara que 'el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la directiva 2.008/48, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto'.
Pero es que por último y además de ello la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de diciembre del año 2.019, ha declarado que incluso en los casos en los cuales el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca ha sido ya cancelado por el pago cabe la acción de nulidad por abusividad ejercitada por el consumidor o usuario de cualquier condición general de dicho contrato y la reclamación o restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por aquél; así dicha sentencia afirma que 'decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.
1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el artículo 1.301 del código civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el artículo 1.301 del código civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2.018 de diecinueve del mes de febrero.
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2.019, de dieciséis del mes de octubre, la jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencias de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42, de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, C-421/14 y auto de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50) afirma que el artículo 6.1 de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe'.
Por tanto y en definitiva procede desestimación del presente motivo o causa del recurso de apelación.
Así ya desde la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de once del mes de enero del año 2.018, reiterada por otras muchas resoluciones posteriores, se afirmaba que 'Gastos de tasación. En cuanto a los gastos de tasación, cierto es que, conforme a la ley 2/1.981 de veinticinco del mes de marzo de regulación del mercado hipotecario, la tasación del inmueble es obligatoria para poder constituir una hipoteca en garantía de un préstamo. Ahora bien, tampoco esta ley (ni ninguna otra norma) señala a quién ha de corresponder el abono de los gastos de esta tasación en la relación entre prestamista- prestatario. Lo único que dispone esta ley al respecto, en su artículo tercero 3 bis, es que 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.
Por tanto, de esta previsión no se deriva que sea el prestatario al que corresponda abonar y, además íntegramente, el coste de la tasación y que el banco sólo tenga que sufragar el coste de las comprobaciones extra si se le presenta por el propio cliente una tasación efectuada a su instancia. Por consiguiente, esta previsión legal no enerva la obligación judicial (que no sólo facultad) de analizar si esta cláusula que atribuye estos gastos, íntegramente, al prestatario-hipotecante, causa, en el caso concreto, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones.
En resumen, el desequilibrio se produce en un doble aspecto: por tener que abonar el prestatario, íntegramente, este importe junto con todos los demás pese a la posibilidad, facilitada por las normas, de haber repartido equitativamente todos los gastos relativos a la hipoteca cuya constitución, económicamente, sólo beneficia al banco; y por no haber dado opción a presentar una tasación propia ni existir negociación en la determinación de la entidad que iba a efectuar la tasación'.
Pero es que además de ello y finalmente este criterio es el que mejor se acomoda a la doctrina contenida en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, porque con anterioridad a la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, de contratos de crédito inmobiliario (artículo catorce), no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de tasación del inmueble. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
En efecto la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año dos mil veinte afirma que: 'Sobre las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C- 224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C- 259/19, relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca.
49.- Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.
50.- A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo seis, apartado primero, de la directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si éste se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de veintiséis del mes de marzo del año 2.019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).
51.- De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 60).
52.- En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).
53.- De este modo, el tribunal de justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).
54.- Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo seis, apartado primero, ni el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
55.- Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
Finalmente en su fallo o parte dispositiva la citada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea termina afirmando que '1.- El artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
Pero además la sala primera de lo civil del tribunal supremo en la materia relativa a los gastos de gestoría en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales denominadas gastos a cargo de la parte prestataria, y partiendo de la base consistente que existe analogía o identidad de razón entre los gastos de gestoría y los gastos de tasación por lo que más adelante se indicará, ha afirmado que, al no existir norma legal alguna en el ordenamiento jurídico español que atribuya su pago bien a la parte prestamista o bien a la parte prestataria, conforme a la jurisprudencia antes reseñada del tribunal de justicia de la Unión Europea no cabe atribuir su pago a la parte prestataria; así en las sentencias de veintiséis del mes de octubre del año dos mil veinte y diecisiete del mes de noviembre del año dos mil veinte dicho alto tribunal ha afirmado que 'respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2.019, de veintitrés del mes de enero, entendimos que, como, 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, porque con anterioridad a la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, de contratos de crédito inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
Por último la sala primera de lo civil del tribunal supremo ha declarado en su reciente sentencia 35/2.021 de veintisiete del mes de enero que 'los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el artículo 682.2.1 de la ley de enjuiciamiento civil requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al setenta y cinco por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la ley 2/1.981, de veinticinco del mes de marzo, de regulación del mercado hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la ley de mercado hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del artículo siete de la ley, cuyo apartado primero dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado segundo de este artículo siete encomienda al ministerio de economía y comercio 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las entidades prestamistas como las entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el real decreto 775/1.997, de treinta del mes de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la orden ECO/805/2003, de veintisiete del mes de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su artículo 14.1.e)'.
Por todo ello y en definitiva, tal y como ya se ha anticipado anteriormente, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera en la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos de tasación del inmueble, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas por dicho concepto en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Por tanto ha sido objeto del juicio en primera instancia la nulidad de pleno derecho por abusividad de la cláusula quinta denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' apartado primero y párrafo primero del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada el día veintiséis del mes de julio del año dos mil ante el notario con residencia en Ávila D. José Castán Pérez-Gómez con el número 127 de su protocolo, esto es, la citada cláusula quinta en su apartado primero y párrafo primero pero no la totalidad de la mencionada cláusula.
Estamos por tanto, propiamente, ante una 'cuestión nueva' no permitida en esta segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil, según el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial. Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de fecha doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesado en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo veinticuatro de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.
En consecuencia, no es admisible consentir a la parte actora o a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo veinticuatro de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo 'pendente apellatione nihil innovatur'.
En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente ley de enjuiciamiento civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.
No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que 'es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ... '.
Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias del tribunal supremo 95/2.007 de treinta del mes de enero y 1.010/2.008 de treinta del mes de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.
Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la ley de enjuiciamiento civil), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así es como se desprende del artículo 426 de la ley de enjuiciamiento civil, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria; lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la parte recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar los motivos de recurso introducidos ex novo en la alzada.
1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del reglamento del notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone:
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª de la ley de enjuiciamiento civil), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.
Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.
La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:
a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.
b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.
O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.
También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.
Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.
En el presente caso, dado que la cláusula objeto del presente litigio inserta en el contrato y denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte actora o demandante, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.
Pero es que además de ello en supuestos similares al presente caso objeto de enjuiciamiento y en concreto en el supuesto o caso concreto de la nulidad por abusividad de las cláusulas 'suelo' establecidas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y el cambio de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del tribunal supremo, que había establecido en su muy conocida sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013, tras la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y que aplicó por primera vez en su sentencia de veinticuatro del mes de febrero del año 2.017, finalmente ha decidido que pese a dicho cambio en la doctrina jurisprudencial las costas en la primera y en la segunda instancia deben ser impuestas al profesional o empresario por aplicación de los principios de no vinculación de un consumidor con las cláusulas abusivas insertas en un contrato con consumidores por un profesional o empresario y de efectividad del derecho de la unión.
Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de julio del año 2.017 afirma que 'Decisión de la sala. Interpretación de los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.
Esta sala, al estimar después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, para las costas de segunda instancia, y conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2.017, 248/2.017, 249/2.017, las tres de veinte del mes de abril, 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, y 357/2.017, de seis del mes de junio , entre otras).
No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas, puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.
En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( artículo 394 apartado primero y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable a las costas de primera instancia, y también, por remisión del artículo 398.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apartado primero del artículo 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de veintisiete del mes de enero del año 2.017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2.017, de veinticuatro del mes de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que, como la del veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( artículo seis y apartado primero de la directiva 1.993/13).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea debe ponerse en relación con el principio de efectividad del derecho de la unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de septiembre del año 2.009, asunto C-2/08, Olimpiclub).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala, al resolver asuntos sobre cláusulas suelo, después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016. Así, el auto de cuatro del mes de abril del año 2.017 (asunto 7/2.017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 hace las siguientes consideraciones.
'53.- A tenor del artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13, los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional'.
'54.- Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)'.
'55.- Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63)'.
'56.- Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo siete y apartado primero de la directiva 1.993/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta directiva impone a los estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78)'.
(...)
'61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.- El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 por la ley 34/1.984, de seis del mes de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el artículo 394.1 de la vigente ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.- Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.- La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.- En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda, pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda, planteó dos excepciones procesales; se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no sólo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil; interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse éste, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación, reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.
Más recientemente la sentencia de la sala cuarta del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020 afirma que 'sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la directiva 93/13.
93.- Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
94.- En efecto, resulta de los autos que obran en poder del tribunal de justicia que la aplicación del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero sólo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95.- A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96.- En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del tribunal de justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el derecho de la unión o el derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97.- Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, ésta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98.- En este caso, la directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de trece del mes de septiembre del año 2.018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).
99.- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
Finalmente el apartado quinto del fallo o parte dispositiva de la mencionada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea establece que '5.- El artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
Por último la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecisiete del mes de septiembre del año 2.020 afirma que: 'Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del derecho de la Unión Europea.
1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los artículos 394 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, no colisionará con el derecho de la Unión Europea, y en concreto, con la directiva 93/13/CEE del consejo, de veinticinco del mes de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (artículo 6.1 de la directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (artículo 7.1 de la directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la Unión Europea, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la sala primera del tribunal supremo 419/2.017, de cuatro del mes de julio, aplicó el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, y en concreto, de la directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2.017, de cuatro del mes de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la audiencia provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'
Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de tres cláusulas contractuales introducidas por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo tres cláusulas abusivas), y por tanto el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula de gastos abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada le podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que el consumidor o usuario tiene que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de las tres cláusulas contractuales denominadas 'gastos a cargo de la parte prestataria', 'intereses de demora' y 'vencimiento o resolución anticipada' porque las ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por él satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no le correspondían tales pagos y luego no queda indemne en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que el consumidor o usuario, pese a la existencia de cláusulas abusivas, quede indemne. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas de 'gastos a cargo de la parte prestataria', 'intereses de demora' y 'resolución o vencimiento anticipado' en los préstamos hipotecarios sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil banco de Santander S.A. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Agapito y Dª. Covadonga contra la sentencia de fecha veintiséis del mes de febrero del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 197/2.019, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:
1.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A. a pagar a la parte actora D. Agapito y Dª. Covadonga la totalidad de los gastos de tasación derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca así como el interés legal del dinero de la citada suma conforme a la sentencia de primera instancia.
2.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
3.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A. al pago de la totalidad de las costas causadas en primera instancia a la parte actora D. Agapito y Dª. Covadonga.
4.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Agapito y Dª. Covadonga.
5.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A. al pago de la totalidad de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte actora D. Agapito y Dª. Covadonga respecto del recurso de apelación por ella interpuesto.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.