Sentencia CIVIL Nº 187/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 390/2020 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/030288

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0030288

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 390/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 948/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ILUNION HOTELS S.A. y SALA BILBAO S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: ARANZAZU S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a/ Abokatua: ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ

S E N T E N C I A N.º 187/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 948/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de la mercantil ILUNION HOTELS S.A., apelante, apelada y demandante, representada por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendida por el letrado D. ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ y a intancia de la mercantil SALA BILBAO, S.L., apelante, apelada y demandada, representada por el produrador D. GERMAN ORS SIMON y defendidda por el letrado D. JAVIER CUEBAS SALAGAISTUA; contra la mercantil ARANZAZU S.A., apelada - demandante, representada por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendida por el letrado D. ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de febrero de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 25 de febrero de 2020, es del tenor literal siguiente:

' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador IKER LEGORBURU URIARTE, en nombre y representación de ILUNION HOTELS S.A. y ARANZAZU S.A., contra SALA BILBAO, S.L., con Procurador GERMAN ORS SIMÓN, debo declarar y declaro la existencia de inmisiones acústicas en el hotel colindante a la Sala de Fiestas-Discoteca 'MOMA', sita en calle Rodríguez Arias nº 66, de Bilbao, condenando a la citada demandada a que lleve a cabo la adopción de las medidas técnicamente más necesarias a fin de que el ruido procedente de la actividad musical desarrollada en la Sala de Fiestas-Discoteca 'MOMA' no supere los niveles reglamentariamente establecidos, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de las mercnatiles Ilunion Hoteles, S.A. y Sala Bilbao, S.L. se interpusierón en tiempo y forma sendos recursos de apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 390/20 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- No siendo necesaria la celebración de vista, se señaló el día 26 de mayo de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CAHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Ilunion Hoteles, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que no impone las costas de la instancia; y delimita la condena a la parte demandada, a adoptar las medidas técnicamente más necesarias a fin de que el ruido que procede de la actividad musical que se desarrolla en el local de la demandada, no supere los niveles reglamentariamente establecidos.

Son alegaciones que efectúa en defensa de su pretensión revisora y en punto a las medidas correctoras que establece la sentencia expone su desacuerdo con la limitación fijada por las disposiciones reglamentarias atendiendo a que se interesa una mayor corrección en punto a no superar el licito civil que conlleva la inmisión de contaminación acústica; aporta resoluciones dictadas en los tribunales en los que se admite que incluso cuando la contaminación acústica no supera los límites establecidos en la reglamentación del municipio ello no impide a que concurra tal daño civil que deba ser reparado; al respecto reitera los informes periciales que se aportan por esta representación que acreditan que unos decibelios inferiores a los que el ayuntamiento de Bilbao vienen exigiendo ya suponen un perturbación en el descanso por lo que debería ser estimada su demanda en los términos solicitados.

En cuanto a la no imposición de costas en la sentencia por el hecho de desistir esta representación de las peticiones referidas a que cesaran los ruidos provenientes del local colindante y que afectaba a las habitaciones de la planta ultima del hotel de su propiedad así como la retirada de realizar trabajos de insonorización de la estructura, han venido justificados en la inexistencia de prueba antes del proceso; así y en cuanto al ruido que provocan los aparatos de aire acondicionado que afectaba a la planta sexta del hotel, si bien se realizaron las reparaciones antes de la demanda es lo cierto que el informe por el ayuntamiento se dictó posteriormente lo que cautelarmente permitía su pretensión; y en cuando a la prueba de la estructura del edifico con necesidad de aislamiento fue la prueba pericial interesada por esta parte en el proceso la que determino que no era necesario realizar tal aislamiento por tener el forjado estructura suficiente.

Por ello termina interesando se revoque la sentencia y se estimen estos pedimentos.

Por la representación de la mercantil Sala Bilbao, S.L. se interesa la revocación de la sentencia alegando error de valoración de la prueba pericial cuando se atiende a los informes de los técnicos del ayuntamiento en cuanto que dichas pruebas fueron declaradas ilegales por diferentes resoluciones dictadas en los juzgados de lo contencioso administrativo constatando inexistencia de prueba de medición sobre si se rebasan los límites reglamentarios; lo que evidencia ausencia de prueba sobre tales extremos en que se fundaba la demanda, no pudiendo el juez civil invadir competencias atribuidas a la jurisdicción contenciosa.

Interesa la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Debemos analizar en primer lugar el recuso que interpone la demandada condenada en cuanto viene a alzarse respecto de la prueba ponderada y valorada por la juzgadora para en su caso concluir con la ratificación o revocación de la existencia adverada de contaminación acústica que se imputa a la parte demandada apelante.

En punto a la valoración de la prueba decir que , en el ordinario de apelación en el que nos hallamos el tribunal tiene soberanía plena para revisar todo lo actuado durante el primer grado jurisdiccional sin más limitaciones objetivas que las marcadas por el contenido de los escritos a que se refieren los arts. 458 y 461 LECivil en relación a los arts. 456.1 y 465.5LECivil ( STC 212/2000 de 18/9 y SsTS 532/2013de 19/9 , 714/2016 de 29/2011y 384/18 de 21/6 ): imposibilidad de perjudicar al apelante, salvo que medie recurso/impugnación de la contraparte, y de ampliar el objeto del proceso introduciendo nuevas alegaciones y/o pretensiones y en todo caso deberán ser valorados todos los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 326.2.2.i. f. LECivil y SsTS de 507/2019 de 10/2019y 642/2016de 26/2010). En el caso que nos ocupa la convicción judicial se ha formado siguiendo esa pauta tras la valoración conjunta de todo el material probatorio aportado por las partes -ya veremos si de manera acertada- y teniendo en cuenta la regla según la cual a quien demanda corresponde demostrar los elementos constitutivos de su pretensión de tal forma que, en caso de duda -y la discrepancia entre los documentos 3 de la demanda y 19/20 de la contestación la abonan-, lo procedente será el rechazo de aquélla ( art. 217.1 y 2 LECivil).

En punto a la valoración de la prueba recuerda la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2ª, Sentencia 40/2021 de 2 Feb. 2021, Rec. 582/2020; El art.217 de la LEC,que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

E igualmente y en cuanto a la valoración de la prueba pericial prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia:

1º Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los había emitido, a través de la prueba de testigos:

STS 6 de febrero de 1.998 (RAJ 1998/703): 'Sobre, y ante todo hay que afirmar que la mencionada auditoría no es una prueba pericial de las concretadas en el art. 610L.E.C. y 1242 Cciv., y que tiene lugar dentro del proceso de acuerdo con las formas procesalmente previstas: simplemente constituye -dicha auditoría- lo que se denomina doctrinalmente una pericial documentada o dictamen pericial extrajudicial, y que es una neta prueba documental que debe ser adecuada y ratificada a través de la prueba testifical ( SS. 30 de diciembre de 1.985 RAJ 1985/6622, 10 de febrero de 1.988 RAJ 1988/937 y 18 mayo 1993 RAJ 1993/3561)'2º No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 (RAJ 1992/6504): '... los informes técnicos que como prueba preconstituida aportan los litigantes, no conforman efectiva y decidida prueba de alcance documentada para evidenciar secuencias de error en su apreciación, dado que su estimación es discrecional por los jueces y tribunales, conforme al art. 632L.E.C.'

3º Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 (RAJ 1965/5742): 'Cualquiera que sea la calificación que corresponda a los referidos informes en orden a la clase de prueba que constituyen, documental, testifical o pericial, es lo cierto que en todo caso es un medio de prueba admitido por la ley y, en su consecuencia, apto para ser tomado en consideración por el juzgador'

4º Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998 (RAJ 1998/1269): 'Ante todo, ha de hacerse constar que el informe del arquitecto técnico ... que fue aportado con la demanda, no puede aquí ser tenido en cuenta, ya que es reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que a los informes acompañados con la demanda, en cuanto prueba preconstituida extraprocesalmente, no se les puede atribuir el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido por el referido informe con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza ( arts. 612, 614, 617, 619, 626 y 628L.E.C. con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las expresadas garantías procesales...'

5º Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 (RAJ 1990/9047): 'Por otra parte, si bien no se reconoce a los informes técnicos documentados extraprocesalmente realizados el carácter de prueba pericial al no haberse llevado a cabo con observancia de las normas procesales que regulan su práctica ( art. 610 y ss L.E.C.), garantizando los principios rectores del proceso, y asimismo a tales probanzas se les niega el carácter de documental a efectos del recurso de casación, tiene declarado esta Sala que corresponde al juzgador de instancia, en todo caso, su apreciación según las reglas de la sana crítica ya que, en uno y otro supuesto, tienen el mismo contenido en auxilio para el juez, ilustrando la libre valoración y apreciación conforme a los arts. 1243 CC y 632L.E.C., sin estar obligados a sujetarse a dichos dictámenes'

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericial extrajudicial, pero a la vez, atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C. anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348, de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

TERCERO.-Así las cosas, no se comparte la denuncia que se hace por la parte apelante Sala Bilbao SL en cuanto a nula incidencia probatoria de las mediciones realizadas por los técnicos del ayuntamiento de Bilbao en tanto que por diferentes resoluciones de los juzgados contencioso administrativos y ratificadas por la segunda instancia, han dejado sin efecto las sanciones impuestas en su día a esta mercantil; y ello porque para la jurisdicción en la que nos encontramos las mediciones que se realizan por los técnicos municipales tras denuncias interpuestas por el demandante vienen a ser ponderadas no como tales pruebas periciales que parece sostener el demandado, sino en su caso pruebas adjuntadas por el demandante para justificar los hechos de su demanda; y en donde viene a aportar las denuncias contra el demandado por contaminación acústica de la música que provienen de su local aportando los expedientes mencionados, ante el ayuntamiento de Bilbao y trámites realizados en comprobación de tales hechos; pero es que además y como la sentencia apelada refiere y así lo constata su convicción jurídica de acreditación de superar los límites de ruido, que se viene lograda por los diferentes informes realizados antes y durante el procedimiento por el perito de la parte demandante así como de las testificales que prestan no solo los técnicos sino también empleados del hotel junto con las quejas de los clientes y dando relevancia a las manifestaciones que en su presencia ratifican como la testigo Sra. Graciela que incluso en ocasiones en el momento de la denuncia y estando in situ en las habitaciones del hotel se podía identificar el instrumento que emitía tal volumen acústico; lo que evidencia la existencia del daño denunciado justificando la demandante los hechos de su demanda.

En conclusión, no se aprecia se haya realizado errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia estando acreditado que por el local demandando se emite una contaminación acústica más allá de lo normal que conlleva una perturbación del descanso de los clientes del hotel y que se evidencia en las quejas y reclamaciones de los clientes presentadas en el propio establecimiento.

CUARTO.-Procede ahora analizar si debe ser acogida la rectificación de la obligación de hacer que la sentencia limita a adoptar medidas correctoras por el demandando en su local para que as ajuste a la normativa reglamentaria.

Audiencia Provincial de Guadalajara, Sentencia 159/2016 de 13 Oct. 2016, Rec. 199/2016 el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2011 , citando la sentencia de 12 de diciembre de 1980 , 'si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por elartículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908'.

Se recuerda también en la resolución citada la constante jurisprudencia conforma a la cual la autorización administrativa de una actividad industrial no excluye la obligación de reparar el daño que esta cause ( sentencias de 29 de abril de 2003, 14 de marzo de 2005 o 31 de mayo de 2007).

En la última de las sentencias citadas se resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad por inmisiones y ruidos, de entre las que cabe destacar la sentencia de 29 de abril de 2003 en la que se hace una recepción expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , y considera luego que la referencia a los 'humos excesivos' en el ordinal 2º del artículo 1908 del Código Civil (LA LEY 1/1889) 'es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil (LA LEY 1/1889)' y, finalmente, reitera una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que 'los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas', dejan de ser admisibles 'cuando se traspasan determinados límites'; que 'la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados'; y en fin, que por 'la conocida preexistencia de la vivienda' del actor, 'incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable'.

En esta misma sentencia se cita la de 12 de diciembre de 1980 , en la que se ampara la petición, junto con una indemnización, del cese de la actividad al señalar que el perjudicado puede reaccionar contra la causación del deterioro, instando la cesación de la actividad lesiva mediante el uso de los remedios que detengan su desarrollo, que es clara la respuesta afirmativa a fin de evitar la prosecución del menoscabo patrimonial, pues la necesidad de poner término a la producción dañosa ha de ser calificada como efecto jurídico del agravio. Se citan antiguas sentencias del tribunal (28 de junio de 1913 y 24 de febrero de 1928 ) que dieron viabilidad a la acción de condena a la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación de las inmisiones ilícitas, y a otras posteriores que declaran que la protección de derechos no se contrae exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya originados, sino que también ha de extenderse a las medidas de prevención que razonablemente impidan las lesiones patrimoniales ( sentencias de 23 de diciembre de 1952 , 15 de abril de 1960 , 14 de mayo de 1963 ). Así se ha declarado que no se invade el campo de la Administración al imponer la ejecución de medidas correctoras contra los daños ocasionados por la inmisión.

Estos hechos deben ser considerados una intromisión ilegítima, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, con base principalmente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuadra la protección frente al ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también queda dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria. En este sentido la sentencia del TS de 5 de marzo de 2012, que recoge a su vez la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2011 (rec. 1580/2007 ) en la que se ' constató que a partir de la sentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual 'determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad' y, por tanto, 'para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales'. Más extensamente, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 2300/00 ), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( López Ostra contra España ), 14 de febrero de 1998 ( Guerra contra Italia ), 2 de octubre de 2001 (Varios ciudadanos contra el Reino Unido ) y 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España ) para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, la sentencia de 29 de abril de 2003 (rec. 2527/97 ), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como 'derecho a ser dejado en paz', con los arts. 590 , 1902 y 1908CCy en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en laLey Orgánica 1/1982(LA LEY 1139/1982) y las fundadas en el Código Civil'.

' Admitiendo por tanto la jurisprudencia de esta Sala que el ruido puede vulnerar el derecho a la intimidad personal y familiar, debe recordarse, como más especialmente representativa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos para el presente caso, su ya citada sentencia de 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España ) en cuanto declaró que, conforme al art. 8 del Convenio de Roma , '[e]l individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio' (apdo. 53); que '[e]l atentar contra el derecho del respeto del domicilio no supone solo una vulneración material y corporal, como la entrada en el domicilio de una persona autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias' (apdo. 53); que '[s]i la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo' (apdo. 53); que 'aunque el artículo 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por estos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos' (apdo. 55); y en fin, que soportar durante años una intensa contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, constituía una vulneración de los derechos de la demandante protegidos por el artículo 8 (apdo. 60)'.

De lo expuesto y partiendo como hemos dicho que efectivamente se ha acreditado por el demandante que de forma reiterada y sucesiva se ha venido sufriendo por los clientes del hotel la intensa contaminación acústica debe ser amparada la petición realizada por la parte actora; y ello se concreta a que cese la actividad entre tanto no se justifique la adopción de las medidas precisas para cesar en la producción de ruidos y vibraciones que afecten al establecimiento hotelero de la parte actora y sin que estimemos que fijar las medidas correctoras a realizar que acrediten que el ruido no supera en niveles a los administrativamente permitidos conlleve ningún perjuicio para la parte demandante muy al contrario se ha estimado su demanda sin que esta jurisdicción civil pueda por estar vetado el análisis de ponderación si la legislación del municipio es obsoleta o insuficiente debiendo en su caso si a su derecho interese esta parte apelante alzarse en modificación de la reglamentación actualmente vigente.

Dicho ello, no se comprende su alegato de revisión en tanto que la sentencia acoge su pretensión de existencia evidente del daño que reclama (el ilícito civil) imponiendo la obligación de reparar al demandado; siendo en su caso si ello no se logra a instar en ejecución el cumplimiento íntegro de su pretensión; cual sería que cesen los ruidos provenientes del local del demandado para no pertubar la estancia de los clientes del hotel denunciante.

QUINTO.-En punto a las costas de primera instancia de las que la sentencia no hace imposición las partes litigantes nuevamente se ratifica la sentencia; ciertamente los motivos en que el apelante pretende justificar la conducta que desarrollo en el proceso retirando los pedimentos de su demanda en el momento de la audiencia previa tanto por emisión de ruidos de los aparatos acondicionadores que afectaban a su planta ultima así como existencia acreditada de aislamiento en el edificio, no son suficientes para revocar la sentencia en tal extremo; la parte demandante antes de la fecha de interposición de la demanda tenía conocimiento del expediente administrativo tramitado por el ayuntamiento de Bilbao y que venían a constatar que las medidas correctoras que los técnicos administrativos impusieron al local demandado se habían ejecutado pues en la visita que se gira en fecha julio del 2017 así se comprueba, concluyendo con que no se superaban los límites reglamentariamente establecidos tras la realización de las medidas previamente impuestas por la administración de ello que se propuso el archivo; resultando por ello que cuando se presenta la demanda noviembre 2017 no había ya datos que avalaran el hecho que se alegaba, de provocar ruidos molestos más allá de lo razonable por los aparatos que se situaban encima de la planta última del hotel pues no se aportan nuevas denuncias.

Lo mismo respecto de la constancia de suficiente insonorización del forjado, al ser un hecho de su demanda debía venir justificado y avalado previamente a la interpelación judicial resultando que la retirada de este suplico se efectuó por iniciativa propia de la demandante y tras la contestación de la demandada negando existencia de superación del ruido aéreo en cuanto que el ayuntamiento de la localidad había verificado en el expediente de actividad que se cumplía el aislamiento.

Siendo por tanto la conducta del demandante la que provoca la renuncia y desistimiento de los pedimentos de su demanda concluyendo en una estimación parcial pues únicamente se estima en punto a la pretensión mantenida en el proceso y que el demandado no logra desvirtuar.

SEXTO.-En cuanto a las costas del recurso tampoco se impondrán a las partes apelantes al ser desestimados ambos recursos de apelación.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. Iker Legorburu Uriarte, en nombre y representación de la mercantil Ilunion Hoteles, S.A. y por el procurador D. German Ors Simón, en nombre y representación de la mercantil Sala Bilbao, S.L., contra las sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, de fecha 25 de febrero de 2020, en autos de juicio ordinario nº 948/17, debemos confirmar como confirmamosla sentencia en su integridad y sin imposición de cotas de ambos recursos de apelación.

Transfiéranse los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0390 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.