Sentencia CIVIL Nº 187/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 31/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 31/2022 - AUTOS Nº 175/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOTRIL

ASUNTO: LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 187/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -Rollo Nº 31/2022- los autos de LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL nº 175/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos Manuel contra Dª Candida.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha ocho de noviembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano en representación de D. Carlos Manuel, contra Dª. Candida, representada por la Procuradora Dña. Rocío Rayas Titos, debo aprobar y apruebo el siguiente inventario de la sociedad de gananciales formada en su día por: D. Carlos Manuel y Dª. Candida.

ACTIVO:

A.- Saldo de la cuenta de la Caixa NUM000 a fecha 25/8/16: 41,472,14€.

B.- Saldo de la cuenta de Cajasur NUM001 a fecha 25/8/16: 3,063,26€.

C.- 9,09% de la finca nº NUM002 de Torrenueva.

D.- Vehículo marca Opel Zafira matrícula ....HKY, matriculado el 22/8/07

E.- Ajuar, si existiera.

PASIVO:

No existe.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Candida interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba con respecto al activo incluido en el inventario y la jurisprudencia que interpreta los arts 1361 del CC, artº 1390, 1391, 1397.2 del CC, art 1324, 1347, 1347.3 del CC; los arts 1261 y 1276 del CC y el artº 40.4 de la LH. Así interesaba que se incluyera en el activo la finca urbana situada en Jamilena y adquirida en virtud de escritura de compraventa de 9 de junio de 2005.

También debía incluirse la finca urbana situada en Torrenueva, adquirida por escritura de compraventa de 15 de abril de 2013. De igual modo debía incluirse el ajuar familiar y el mobiliario de ambas viviendas y el saldo de 25.600€ de la CC Banco Mare Nostrum NUM003, ahora Caixabank NUM004. Los inmuebles fueron adquiridos durante el matrimonio que se celebró el 29 de octubre de 2001 bajo el régimen de gananciales, y deben incluirse en el activo del inventario.

Las escrituras de compraventa adolecen de falsedad, en relación al estado civil del Sr Carlos Manuel, manifestando que estaba judicialmente separado en la compraventa de la finca de Torrenueva, y en la de Jamilena que se regía por la separación de bienes de una señora distinta a la actora. Todo ello para dar la apariencia privativa de ambas fincas, ocasionando un daño a la sociedad de gananciales.

La actora ha estado trabajando durante 29 años, tanto en el Ayuntamiento de Jamilena como en el campo. En el año 2001 la demandante recibió un regalo de bodas por importe de 3.000.000 de pesetas, como declaró la testigo, que compareció en la vista oral, y cuando fallecieron sus padres recibió una herencia que fue administrada por el Sr Carlos Manuel. Fue con el dinero aportado por ambos como se adquirieron los dos inmuebles. Por tanto, son bienes gananciales, conforme al artº 1347.3 del CC.

Se está infringiendo la presunción de ganancialidad del artº 1361 del CC.

La juzgadora de instancia no ha valorado la forma de pago de los dos inmuebles, que se desprende de la escritura de compraventa. En el primero, adquirido en 2005, el precio fue de 43.000€, sin especificar de dónde venía el dinero, siendo del caudal común.

Antes de contraer matrimonio la pareja llevaba conviviendo 9 años, cuando compraron la primera vivienda, actuando de mala fe el demandado y de forma fraudulenta, al indicar que el bien era privativo. El inmueble adquirido en 2013 fue adquirido por 66.000€ y se pagó con fondos de la cuenta ganancial de CajaSur, CC nº NUM000, por lo que de igual forma es ganancial.

Siempre ha sido el Sr Carlos Manuel quien ha administrado la sociedad de gananciales por la minusvalía que presentaba la actora del 47%, así como el privativo de la demandante. Además el porcentaje ganancial que estableció el Sr Carlos Manuel al inicio fue del 34,42%, y lo modificó en la vista oral a 9% sin fundamento alguno, y así se recogió en la sentencia.

El ajuar y el mobiliario de ambas casas es de naturaleza ganancial y debe recogerse en el activo, a lo que no se opuso el Sr Carlos Manuel. Ambas viviendas constituyen los domicilios de cada cónyuge.

La cuenta corriente de Banco Mare Nostrum, ahora Caixabank debe incluirse también en el activo, solicitando su inclusión ambas partes, debiendo incorporase el saldo de la misma. Este saldo provenía de la Caja Rural y se traspasó a Mare Nostrum, siendo a fecha de 29 de junio de 2017 de 25.600€ y al 25 de agosto de 2017 de 11.573,57€.

El Sr Carlos Manuel ha intentado dejar las cuentas bancarias a cero, como es el caso del plazo fijo CajaSur de 60.000€.

La sentencia ha infringido los preceptos de la sociedad de gananciales y la jurisprudencia que los interpreta. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El actor se opuso al recurso interpuesto y formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia era acertada en todos sus pronunciamientos.

El Sr Carlos Manuel en los tres años anteriores al matrimonio liquidó la sociedad de gananciales anterior y se adjudicó bienes por valor de dos millones de pesetas. Con ese dinero compró dos inmuebles: la finca nº NUM005 en Torredelcampo, que vendió dos meses después y le generó un beneficio de 11 millones de pesetas, que los tuvo depositados a plazo fijo y en su cuenta corriente, sin confundirlos con otros fondos; y la finca nº NUM006 de Jamilena, que vendería constante matrimonio con la Sra Candida. Esta contaba con 45 años de edad cuando contrajo matrimonio y tenía reconocido un grado de discapacidad del 45% por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía. El 1 de enero de 2012 se dio de alta en la Seguridad Social (Sistema Especial Agrario Inactividad), y pudo empezar a percibir un ingreso de 426,01€ mensual, en concepto de ayuda del Sistema Especial Agrario, y la prestación no contributiva el 21 de julio de 2017. El total de días computables para la Sra Candida es de 22 años, 8 meses y 28 días.

Es falso que recibiera de sus padres un regalo de bodas de tres millones de pesetas, y dinero en herencia de estos, no constando prueba documental alguna en las actuaciones.

En cuanto a las fincas urbanas adujo que el 27 de agosto de 1999 el Sr Carlos Manuel vendió la finca privativa de Torredelcampo y depositó en cuenta corriente y otras a plazo fijo los once millones de pesetas que percibió como precio, equivalentes a 66.111,37€.

La finca de Jamilena, vigente el matrimonio, vendió un inmueble privativo adquirido el 14 de octubre de 1999,por 34.000€ y un mes y medio después de la venta, el 9 de junio de 2005, con ese dinero privativo, compró la finca de Jamilena por 43.000€, teniendo en cuenta que los 9.000€ de diferencia procedieron de los 6.111,33€ percibidos en 1999 por la venta de la finca privativa, más los intereses que le había generado tener el plazo fijo los 66.111,33€ percibidos en dicha venta, más en su caso los ahorros privativos anteriores al matrimonio.

La finca de Torrenueva nº NUM002 del Registro de la propiedad nº 2 de Motril: Tras adquirir la finca anterior, siguió depositando a plazo fijo los 60.000€ restantes obtenidos del precio de la venta realizada el 27 de agosto de 1999, hasta que los destinó a la adquisición de la finca nº NUM002 de Torrenueva en 2013. El 11 de noviembre de 1999 el Sr Carlos Manuel aperturó a su nombre la cuenta corriente de CajaSur Banco SAU nº NUM000.

Desde el 1 de enero de 2009 al 21 de septiembre de 2009, el Sr Carlos Manuel tuvo depositados 60.000€ provenientes de la finca privativa de Torredelcampo, entre la cuenta anteriormente referida y la cuenta nº NUM007 de Cajasur Banco SAU, traspasando dicho importe de una cuenta a otra.

Del 21 de septiembre de 2009 al 30 de diciembre de 2009, el Sr Carlos Manuel depositó los 60.000€ en la cuenta corriente a plazo fijo, acabada en 8818 de Cajasur Banco SAU, que previamente retiró de la cuenta de CajaSur NUM000. La primera cuenta fue cancelada el 30 de diciembre de 2009.

Desde el 28 de junio de 2012 al 11 de abril de 2013, el Sr Carlos Manuel depositó los 60.000€ entre la cuenta NUM000 de CajaSur Banco SAU, y la nº NUM008 de la misma entidad, que fue liquidada y cancelada el 9 de abril de 2012.

Desde el 28 de junio de 2012 al 11 de abril de 2013, el Sr Carlos Manuel depositó los 60.000€ en la cuenta nº NUM009 de la misma entidad, y en la última fecha liquidó y canceló el depósito de 60.026,35€ de la cuenta a plazo fijo NUM009 que tenía en CajaSur y los ingresó en su cuenta de Cajasur NUM010. Al día siguiente el Sr Carlos Manuel extrajo de ésta última cuenta la cantidad de 66.000€ con los que el día 15 de abril de 2013 adquirió la finca nº NUM002 de Torrenueva. La cuenta nº NUM000 de CajaSur se nutrió de los 60.000€ privativos del Sr Carlos Manuel y de la pensión que percibía del INSS y de los intereses de la cuenta. Por tanto esta finca debe considerarse privativa en su mayor parte, el 90,94% y el 9,05% restante ganancial, conforme al artº 1354 del CC, o en caso de reputarse ganancial el inmueble, el Sr Carlos Manuel tendría un derecho de reembolso por el dinero privativo con el que se adquirió el inmueble, conforme al artº 1358 del CC.

En cuanto a las cuentas bancarias que la recurrente pretende que se incluyan en el activo:

La cuenta nº NUM003 del Banco Mare Nostrum S.A, ahora de Bankia Caixabank nº NUM004, se corresponde con la cuenta nº NUM000 de Caja sur Banco SAU, que la actora propuso en el nº 9 de su propuesta.

La cuenta NUM000 de CajaSur Banco SAU se aperturó el 11 de noviembre de 1999 por el Sr Carlos Manuel, y desde que hay datos se nutrió de los 60.000€ provenientes de la venta de la finca de Torredelcampo, de la pensión que percibía de la SS y de otros ingresos no identificables y los intereses de la cuenta. Este dinero se depositó a plazo fijo en varias cuentas, ya citadas, hasta que el 12 de abril de 2013 se retiró para adquirir la finca de Torrenueva.

El día 25 de agosto de 2016 la cuenta nº NUM000 de Cajasur Banco SAU tenía un saldo de 40.687,24€. El 22 de junio de 2017 se extrajeron 25.600€ de ésta cuenta, y se ingresaron en la cuenta NUM003 de BMN S.A, abierta 'ad hoc' el 19 de junio de 2017. El 29 de agosto de 2017 se liquidó y canceló la citada cuenta de CajaSur.

El 18 de marzo de 2018 la cuenta nº NUM003 de BMN S.A es traspasada a la cuenta NUM004 de Bankia S. A, al integrarse BMN en ésta última entidad por el proceso de fusión.

Por tanto, no son computables ambas cuentas, pues se estarían duplicando las cantidades.

En cuanto a la cuenta nº NUM009 de CajaSur es una de las muchas cuentas a plazo fijo de titularidad exclusiva del Sr Carlos Manuel, en las que depositó los 60.000€ privativos procedentes del precio obtenido por la venta de la finca de Torredelcampo. Esta cuenta se abrió el 28 de junio de 2012, en la que el Sr Carlos Manuel depositó los 60.000€ desde su cuenta corriente NUM000 de la misma entidad, y no tuvo movimientos hasta el 11 de abril de 2013 cuando fue liquidada y cancelada para adquirir la finca de Torrenueva.

No concurre la infracción de preceptos legales que se pretende de contrario.

Lo determinante de las cuentas es la procedencia del dinero que las nutre y no la titularidad de las mismas, ni si se aperturaron vigentes o no la sociedad de gananciales, quedando acreditado el carácter privativo de los 60.000€ depositados en dichas cuentas.

En cuanto a las fincas urbanas, son privativas las que pertenecieron a cada cónyuge al comenzar la sociedad de gananciales, así como las adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, conforme al arº 1346 del CC.

La presunción de ganancialidad respecto a la finca nº NUM011 de Jamilena queda desvirtuada, al acreditarse que prácticamente de forma simultánea a la compra que fue el 9 de junio de 2005, el 27 de abril de 2005 el Sr Carlos Manuel había vendido otro inmueble privativo, la finca nº NUM006 de Jamilena, adquirida el 14 de octubre de 1999, cuyo precio se entregó para el pago de aquel

La finca de Torrenueva nº NUM002, queda desvirtuada la presunción de ganancialidad, al probarse que los 60.000€, de los 66.000 del precio, eran privativos del Sr Carlos Manuel, procedentes de la venta de la finca privativa de 27 de agosto de 1999, que tuvo en depósito en sus cuentas de CajaSur.

Los inmuebles se han adquirido como privativos. Pero el Sr Carlos Manuel no ha obtenido un beneficio. Ni concurre la infracción de los arts 1390 y 1391 del CC, porque no existe un acto de administración o disposición de bienes gananciales, únicamente trató de salvaguardar su patrimonio privativo, aunque mintiera en las escrituras sobre su estado civil.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la inició la representación procesal de Carlos Manuel, instando la formación de inventario de la sociedad legal de gananciales constituida por él y Candida .

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 29 de octubre de 2001, rigiéndose por la sociedad de gananciales, sin que se haya sido modificado con posterioridad. El 31 de julio de 2017 se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Motril en los autos nº 529/2016, acordando el divorcio de los cónyuges y la disolución de la sociedad de gananciales.

Solicitaba la aprobación de la propuesta de inventario. Al contraer matrimonio, el Sr Carlos Manuel tenía 68 años y había generado un patrimonio privativo, y la Sra Candida tenía 45 años y no tenía patrimonio alguno.

El actor había contraído matrimonio anterior el 20 de septiembre de 1957 con Brigida el 20 de septiembre de 1957, y otorgaron capitulaciones patrimoniales el 9 de septiembre de 1988, cambiando su régimen económico por el de separación de bienes, liquidando la sociedad de gananciales. En dicha liquidación le correspondió al Sr Carlos Manuel 1.200.000 pesetas (7.212,14€).

Dos meses después el Sr Carlos Manuel adquirió una casa en Torredelcampo, el 25 de noviembre de 1988, la finca nº NUM005 en la misma localidad, por un precio de 29.449,58€ (4.900.000 pesetas). El Sr Carlos Manuel vendió dicha finca el 27 de agosto de 1999 por un precio de 66.111,29€ (11.000.000 de pesetas). El 14 de octubre de 1999 el Sr Carlos Manuel compró una casa en Jamilena, la finca nº NUM006 por importe de 13.823,28€. Tras dichos negocios el Sr Carlos Manuel además de la finca indicada tenía 52.287,41€.

La Sra Candida carecía de patrimonio anterior al matrimonio, y tenía reconocida una discapacidad del 45% por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, y causó alta en el régimen General del Sistema Agrario al conocer al Sr Carlos Manuel.

Contrajeron matrimonio el 29 de octubre de 2001, y empezaron a comprar varias fincas:

El 27 de abril de 2005 el Sr Carlos Manuel vendió su casa privativa en Jamilena, nº NUM006, por 34.000€, y mes y medio después compró otra casa en Jamilena, la registral nº NUM011 por 43.000€, con fondos privativos provenientes de las fincas registrales nº NUM006 y la nº NUM005, sin la colaboración económica de la Sra Candida. Esta finca es privativa del actor conforme al artº 1346.3 del CC.

Tras estas operaciones disponía de fondos privativos por importe de 43.287,41€ provenientes de los precios obtenidos en las ventas anteriores. Con estos fondos adquirió el 15 de abril de 2013 la casa situada en Torrenueva, finca nº NUM002, por el precio de 66.000€. En la escritura pública figura por error que el Sr Carlos Manuel adquirió la finca en estado de separado judicialmente, pero siendo evidente la voluntad de comprar con carácter privativo. Por ello la finca registral nº NUM002 es en parte privativa del Sr Carlos Manuel, 65,58% y en parte ganancial, 34,42%, pues fue adquirida con capital privativo del Sr Carlos Manuel de 43.287,41€ y con capital ganancial, 22.712,59€, derivado del ahorro del matrimonio, conforme a los artºs 1.346.3º y 1.354 del CC.

La propuesta de inventario era como sigue:

ACTIVO:

1º.-Saldo obrante en la cuenta corriente nº NUM003 de Banco Mare Nostrum S.A a 31 de julio de 2017, por importe de 11.175,32€.

2º.- El 34,42% del pleno dominio de la finca registral nº NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Motril

3º.- Vehículo marca Opel, modelo Zafira matrícula .... HRV, con nº de identificación de bastidor nº NUM012.

PASIVO: No se conoce.

Terminaba solicitando se convocase a las partes a la comparecencia para la formación de inventario de la sociedad de gananciales, y en su día se dictase resolución en la que se aprobase el inventario propuesto.

El Juzgado dictó Decreto convocando a las partes a la comparecencia para la formación de inventario. La demandada solicitó la acumulación de autos porque ella había presentado previamente demanda por los mismos hechos, dando lugar a los autos nº 226/2018.

El Juzgado dictó Diligencia de Ordenación para la celebración de la vista, ante la falta de acuerdo de las partes, y en el acto se practicaron las pruebas declaradas pertinentes.

Finalmente se dictó sentencia acordando la formación de inventario. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El error en la apreciación de la prueba respecto a la formación del activo del inventario, constituye el fundamento del recurso que nos ocupa. Alegaba la recurrente la infracción de los preceptos legales reguladores de la sociedad de gananciales, e interesaba que en el activo se incluyeran , además de los establecidos en la sentencia, los siguientes bienes:

La finca urbana situada en Torrenueva, adquirida por escritura de compraventa de 15 de abril de 2013. De igual modo debía incluirse el ajuar familiar y el mobiliario de ambas viviendas y el saldo de 25.600€ de la CC Banco Mare Nostrum NUM003, ahora Caixabank NUM004.

Para su examen partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

Se ha practicado una extensa prueba, sobre todo documental, que la Juez de instancia ha valorado de forma conjunta y ha extraído sus conclusiones conforme a la sana crítica, aunque discrepamos de algunos de sus argumentos, en la forma y contenido que pasamos a exponer:

(..)'-Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales ( arts. 1361 del C.C .); lo cual supone, amen de que, en caso de controversia, debe de acreditarse la existencia de los mismos, que cabe la desvirtuación de dicha presunción, incumbiendo a quien ello afirma el estricto cumplimiento de las reglas de la carga de la prueba -en sentido formal y material- condensadas en el art. 217 de Lec . - El inventario está legalmente configurado como una detallada relación de bienes, derechos y obligaciones de las diferentes partidas 'con arreglo a la legislación civil' ( art. 808 de Lec .); lo cual conlleva (insistimos, en caso de controversia) la necesaria fijación y concreción de dicha relación con arreglo a las pruebas documentales o de cualquier otra naturaleza, que oportunamente se ofrezcan en el acto de la vista y juicio previstos en el art. 809-2 de Lec .; lo que, en definitiva, se traduce en un necesario juicio de valoración probatoria determinante de la existencia y real entidad de la partida que se pretende incluir en el activo (máxime cuando de un derecho de crédito se trata) y que ello no puede confundirse con una mera labor de final cuantificación, ni con las eventuales controversias sobre el mero avalúo y estricta liquidación, que finalmente pudieran suscitarse en el segundo de los procedimientos inicialmente indicados ( arts. 810 , 784 y 785 de Lec .) ( S.A.P de Córdoba de 26 de mayo de 2020 ROJ 403/2020 ).

De otro lado: (..)'2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario ( arts. 808 y 809 ) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811). 3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges ' podrá ' solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.( S.T.S de 21 de diciembre de 2015 ROJ 5443/2015 )

Así las cosas, debemos establecer con carácter previo que nos encontramos en el procedimiento que constituye la fase de formación de inventario, que ha de regirse por las normas indicadas, y que resulta previo a la fase de liquidación del régimen matrimonial que en este caso es el de gananciales.

En primer término diremos que el matrimonio se celebró el 29 de octubre de 2001 y el 31 de julio de 2017 se dictó la sentencia de divorcio que puso fin al procedimiento nº 105/2017 del Juzgado de 1ª Instancia y Violencia sobre la Mujer nº 5 de Motril.

La propuesta de formación de inventario realizada en la demanda ha sido cuestionada por la demandada, tanto en la instancia como en esta alzada. Si bien nos referiremos a determinadas partidas exclusivamente, sobre las que se centra la controversia en el recurso.

Para empezar partiremos, como lo hace la sentencia de instancia del momento en que ha de determinarse para la disolución de la sociedad de gananciales, que ha regido durante el matrimonio.

(..) ' Conforme al art. 1392.1.° CC , 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio' y, conforme al art. 95 CC , 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial' (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio). De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos 'los que adquieran en lo sucesivo', lo que presupone que el régimen no se ha extinguido. Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada. El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales. B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ). C ) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro. Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC )'. ( S.T.S de 28 de mayo de 2019 ROJ 1723/2019 ).

En este caso consideramos que debe operar el régimen general, estimando que la disolución se produce en la fecha de la sentencia de divorcio, artº 1392.1 del CC, en relación con el 1397 del CC. Sobre todo si tenemos en cuenta que desde el cese de la convivencia, que se produjo aproximadamente 11 meses antes del dictado de la sentencia de divorcio, de 31 de julio de 2017, el actor ha realizado actos de disposición de fondos que pudieran afectar a la formación del inventario. Es lo que sucede con la cuenta corriente de CajaSur terminada en NUM000, que el 25 de agosto de 2016 tenía un saldo de 40.687,24€, y el 22 de junio de 2017 se extrajeron 25.600€ y se ingresaron en la cuenta de BMN S.A terminada en NUM003, que se aperturó el 19 de junio de 2017.

Partiremos de esta consideración para examinar las pruebas practicadas, en relación con las partidas que se incluyen en el inventario, compuesto únicamente de activo a falta de acreditarse que existan deudas en la sociedad de gananciales.

En primer término nos referiremos a las cuentas bancarias, en concreto al saldo de 25.600€ de la CC Banco Mare Nostrum NUM003, ahora Caixabank NUM004.

(..)'Constituye un reiterado criterio de este tribunal, el concerniente a que el mero hecho del ingreso de dinero privativo en una cuenta de titularidad común de los cónyuges, vigente el régimen económico matrimonial, no atribuye a dicho dinero la condición jurídica de ganancial. Y, de esta manera, hemos fijado, en la interpretación de los precitados artículos, la doctrina siguiente: i) Los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente a la originaria procedencia de los fondos o numerario de que se nutre la cuenta para determinar la titularidad dominical de los fondos. ii) La persona que invoque el ánimo liberal del ingreso debe justificarlo ( sentencias 454/2021, de 28 de junio ; 534/2018, de 28 de septiembre , 83/2013, de 15 de febrero , y 1090/1995, de 19 de diciembre , con cita de otras). Tampoco en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre ; 591/2020, de 11 de noviembre y 454/2021, de 28 de junio , con cita de otras anteriores). iii) Para que pudiera reputarse como ganancial sería preciso la expresión de una voluntad clara en tal sentido, de modo que, en otro caso, en la liquidación, hay que estar al origen de los fondos ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre , 78/2020, de 4 de febrero , 216/2020, de 1 de junio ; 591/2020, de 11 de noviembre y 371/2021, de 31 de mayo ). Como señalamos en la sentencia, 657/2019, de 4 de febrero : 7 'Una cosa es que se admita una amplia autonomía negocial entre los cónyuges ( arts. 1323 y 1355 CC ) y otra que pueda presumirse el ánimo liberal del cónyuge que emplea dinero privativo para hacer frente a necesidades y cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad'. iv) Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre , y 78/2020, de 4 de febrero , con cita de las sentencias 4/2003, de 14 de enero , y 839/1997, de 29 de septiembre , y más recientemente 371/2021, de 31 de mayo). v ) En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre ; 78/2020, de 4 de febrero y 216/2020, de 1 de junio , hemos afirmado igualmente, insistiendo en tales ideas, que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta'.( S.T.S de 27 de septiembre de 2021 ROJ 3596/2021 ).

Pues bien, siguiendo la doctrina que antecede, diremos que la cuenta corriente de Caja Sur, acabada en NUM000 se aperturó el 11 de noviembre de 1999 con dinero privativo del Sr Carlos Manuel, procedente de sus propios ingresos, derivados de la liquidación de la sociedad de gananciales anterior, y de la venta de la vivienda de su propiedad de Torredelcampo que realizó el 27 de agosto de 1999. A esa fechas no se había celebrado el matrimonio, y se ingresaron 60.000€, que después se traspasaron a depósitos fijos a diversas cuentas bancarias hasta el 12 de abril de 2013.El 28 de junio de 2012 se aperturó una nueva cuenta en la misma entidad, acabada en NUM009, en la que se depositaron los 60.000€ procedentes de la venta de la finca de Torredelcampo , y no tuvo movimientos hasta que se canceló el 11 de abril de 2013.

No obstante ello de la cuenta NUM000 de CajaSur , el 22 de junio de 2017 el actor extrajo 25.600€, que no se han computado en la sentencia, al considerar que sería una partida duplicada, pero que no lo es por los motivos que después se dirán. Esa cantidad la aceptó como ganancial el actor en su demanda. Téngase en cuenta que el importe de 60.000€ de carácter privativo, al derivarse de la venta de una finca privativa del actor y ganancias anteriores al matrimonio, se depositaron en otra cuenta diferente acabada en NUM009 de la misma entidad, el 28 de junio de 2012. Por tanto, la cantidad anteriormente indicada de 25.600€ que traspasó el demandante desde esta cuenta a la nº NUM003 de BMN S.A el 19 de junio de 2017, tiene naturaleza ganancial y ha de integrarse en el activo. Se revoca en este sentido la sentencia de instancia,pues constituye la aplicación del artº 1381 del CC :

' Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes'

CUARTO.-Se cuestionan también la titularidad de dos fincas urbanas, la situada en Jamilena y la de Torrenueva.

La primera es la registral nº NUM011. Esta finca la adquirió el Sr Carlos Manuel por escritura pública de 9 de junio de 2005 por un precio de 43.000€. Está situada en la CALLE000 de esa localidad. En esta escritura consta que el Sr Carlos Manuel la adquirió en régimen de separación de bienes con Brigida, pese a que en aquella fecha estaba vigente el matrimonio con la demandada.

De todos modos, cualquiera que fuese el interés del demandado al realizar esta afirmación , lo cierto es que era privativa del mismo, pues la compró con dinero de esa procedencia. En efecto el 27 de abril de 2005 el Sr Carlos Manuel había vendido otra finca en esa localidad la nº NUM006 por importe de 34.000€ y la nº NUM005, también de la misma naturaleza que tenía en Torredonjimeno, Jaén el 27 de agosto de 1999 por el precio de 11.000.000 de pesetas . El 27 de septiembre de 1999 el Sr Carlos Manuel había vendido la finca referida de su propiedad , haciendo un depósito a plazo fijo por importe de 66.111,37€. Por todo lo expuesto la finca nº NUM011 de Jamilena es de carácter privativo, conforme al artº 1346.3 del CC, debiendo quedarse al margen del inventario de bienes.

En cuanto a la finca registral nº NUM002 de Torrenueva, la adquiró el Sr Carlos Manuel el 15 de abril de 2013 por escritura pública, en la que comparecía el Sr Carlos Manuel como separado judicialmente, aunque esta declaración no respondía a la verdad porque aún existía el matrimonio con la demandada. El precio de la vivienda fue de 66.000€, que se afirmaba abonado en efectivo mediante cheque bancario.

La finca en cuestión no es ganancial, al menos en su totalidad, aunque se adquiriese constante el matrimonio, y ello porque la mayor parte del precio derivaba del depósito a plazo fijo que el Sr Carlos Manuel constituyó el 11 de noviembre de 1999, a raiz de la venta de una de las fincas privativas que tenía en Torredonjimeno, por el precio de 11.000.000 millones de pesetas. Este depósito se traspasó a distintas cuentas bancarias. Así desde el 28 de junio de 2012 al 11 de abril de 2013, se desplazó ese depósito desde la cuenta terminada en NUM000 de Caja Sur a la nº NUM008 de la misma entidad que fue cancelada el 12 de abril de 2013. En esta fecha se canceló el depósito y se ingresó en la cuenta NUM000, anteriormente citada, por importe de 60.026,35€. Esta cuenta , según se indicó en la oposición al recurso, se nutría de la pensión del INSS y del depósito y de los intereses, siendo privativa en un 90,94% y ganancial en un 9,05% ganancial, aunque en la demanda se había establecido que el porcentaje ganancial era de 34,42%.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que aunque el depósito inicial fuese privativo, procedente de la compraventa de las fincas del actor, lo cierto es que durante el tiempo en que estuvo depositado en diferentes cuentas bancarias, generó unos rendimientos que son de naturaleza ganancial, al igual que las pensiones que percibían uno y otro cónyuge y de los ahorros que pudieran haber tenido, no siempre imputables al Sr Carlos Manuel. Resulta por tanto de aplicación el artº 1354 del CC:

' Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas'.

En este caso consideramos, a diferencia de lo que concluye la sentencia de instancia, que la documental aportada no ha variado esencialmente los datos y proporciones que se interesaron en el escrito de demanda, que son el 34,42% de la finca registral nº NUM002 de Torrenueva. Esta proporción es la que debe figurar en el activo del inventario, pues el 65,58% restante es privativo del Sr Carlos Manuel. En este sentido se estima también el recurso.

Es de mencionar así mismo que la Sra Candida no ha conseguido probar que ella haya hecho una aportación de 3.000.000 de pesetas como regalo de bodas, ni el dinero procedente de la herencia de sus padres. La única declaración de una testigo propuesta a su instancia, no es suficiente para desvirtuar la presunción de ganancialidad del artº 1361 del CC, resultando poco frecuente que no haya una prueba documental sobre cantidades tan importantes.

QUINTO.-Nos referiremos por último al ajuar familiar y mobiliario de las dos viviendas ocupadas por cada cónyuge.

Este particular no ha sido objeto de prueba y tampoco de controversia.

(..)'En modo alguno han resultado acreditados cuales son los distintos enseres, objetos y efectos que integran el ajuar familiar, no habiéndose aportado por las partes, ni relación alguna de los mismos, ni posteriormente se ha acreditado o probado la existencia misma de los referidos enseres; máxime cuando además desde el inicio del procedimiento la representación de D. Julián ha negado la existencia de mobiliario y ajuar familiar, el cual fue objeto de reparto entre los esposos y de que ya, con fecha 30 de enero de 2009, se adoptaron las medidas provisionales coetáneas. De esta forma, su inclusión en el inventario -dándolos por existentes- carece de toda justificación pues sería algo ficticio o irreal y no daría lugar más que a problemas a la hora de su ulterior valoración y adjudicación'. No apreciamos error alguno de valoración probatoria en un razonamiento de tal clase, que se sostiene sobre la base de que los supuestos bienes no han sido individualmente inventariados, por lo que se desconoce cuáles son y no se ha probado su existencia cuando se afirma, por la contraparte, que ya habían sido repartidos. Con tal base fáctica, no es ilógica, irracional o arbitraria, sino plenamente coherente, la conclusión de la sentencia recurrida de que no cabe efectuar una atribución ficticia de unos bienes indeterminados incompatible con la necesaria valoración de su importe, que supondría una adjudicación en vacío a uno de los litigantes y conllevaría la imposibilidad de hacer efectivo un pronunciamiento de tal clase.'( S.T.S de 15 de junio de 2020 ROJ 2184/2020 ).

La juzgadora de instancia ha seguido este criterio y ha concluido que si existiera el ajuar familiar, no probado, deberá procederse a su reparto entre ambos cónyuges, incluyéndolo en el activo del inventario.

Se confirma este pronunciamiento y en definitiva se estima parcialmente el recurso, revocando la sentencia de instancia.

SEXTO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso interpuesto contra la sentencia de 8 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Motril en el Procedimiento de Liquidación de Gananciales nº 175/2018, revocamos la resolución, debiendo incluir en el Activo del inventario: El saldo de la cuenta nº NUM000 de CajaSur, por importe de 25.600€ que extrajo el actor de la misma el 22 de junio de 2017, y la traspasó a otra nº NUM003 de BMN S.A que había aperturado el 19 de junio de 2017, incluyéndose en el activo del inventario. También se incluye la finca de Torrenueva nº NUM002, en un 34,42%, así como el ajuar familiar y muebles de las viviendas si existieran. Se confirma en lo restante sin expresa mención a las costas de esta alzada. Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0031/22,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA