Sentencia Civil Nº 188/2012, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 20/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 07 04

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-11/010934

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2011/0010934

Procedimiento /Prozedura:Inc.concursal 96 / Konkurts. intzid. 96 20/2012 - E

Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores / Konkurtso-intzid.: hartzekodunen zerrenda/inbentarioa aurkaratzea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 889/2011

Demandante /Demandatzailea: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Abogado /Abokatua:

Procurador /Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Demandado /Demandatua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE MARMOLES CANTABRIA SL

Abogado /Abokatua:

Procurador /Prokuradorea:

S E N T E N C I A Nº 188/2012

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Fecha: doce de marzo de dos mil doce

PARTE DEMANDANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador: JESUS ARBE MATEO

PARTE DEMANDADAADMINISTRACION CONCURSAL DE MARMOLES CANTABRIA SL

OBJETO DEL JUICIO: Impugnacion lista acreedores.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/12/2011 tuvo entrada demanda formulada por el Procurador Sr. Arbe Mateos, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la inclusión y calificación del credito correspondiente al contrato de permuta financiera como credito subordinado, solicitando que se reconociera tal credito como contra la masa en la medida en que al vencimiento del contrato resulte una prestación a cargo de la concursada.

SEGUNDO.- Dado traslado del incidente a la Administración Concursal y demás partes personadas, se presentó escrito por aquella oponiéndose a la demanda.

La Ad. Concursal consideraba que el credito debia de ser calificado como subordinado y que como la actora facilitaba una saldo acreedor a fecha de la declaración de concurso de 27.682,44 euros correspondiente a la posible perdida total que puede experimentar el contrato como consecuencia de las oscilaciones de los mercados financieros, se entendia que el credito ya se habia dev engado cuando se declaro el concurso las cantidades anteriores debían de ser calificadas como crédito subordinado.

TERCERO.- Dado que no propuso prueba, los autos quedaron vistos para sentencia.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la actora incidente de impugnación de la lista de acreedores, indicando que insinuó en su día un credito derivado de una operación de permuta financiera de tipos de interes, credito que una vez vencido el contrato en la fecha procedente despues de la declaración de concurso, debia de tener la consideración de credito contra la masa, por lo que no estaba de acuerdo con la calificación como credito subordinado..

La Ad. Concursal se opone al reconocimiento de un credito contra la masa, entiende que el credito es concursal, que debe de ser conceptuado al ser derivado de liquidaciones derivadas de las fluctuaciones de distintos tipos de interés y que, como interés, por aplicación del art. 59 de la L.C ., deja de devengarse a la fecha de declaración de concurso, haciendo las liquidaciones correspondientes a tales fechas.

Lo primero que hay que indicar a la vista del incidente, del cauce utilizado y de su objeto, es que es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida -entre otras- por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18.10.2007 que '...En éste contexto, debemos rechazar también la pretensión relativa al reconocimiento de los créditos contra la masa, ya que lo que se impugna en la demanda es la lista de acreedores que, conforme la previsión del art. 89.1, sólo incluye los concursales, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 154 de la citada Ley Concursal ...'.

De tal doctrina puede y debe concluirse que los créditos contra la masa no se integran en la masa pasiva del concurso ni deben incluirse en el listado de acreedores que conforma el informe de la Administración concursal, sino únicamente en la relación separada a que se refiere el art. 94.4 de la L.Co, cuando concurran las circunstancias en el mismo señaladas.

Explicado lo anterior, de lo que no cabe duda es que a través de la impugnación de la lista de acreedores no puede pretenderse el reconocimiento de créditos contra la masa, habida cuenta de que los mismos no forman parte de la masa pasiva del concurso ( art. 84.1 de la L.C .), no son créditos concursales y no se recogen en tal lista; otra cuestión es que se recojan en la lista de acreedores, como créditos concursales, alguno cuyo titular considere que no son tales, sino contra la masa, en cuyo caso si entendemos procedente la petición de reconocimiento de tal crédito como efecto necesario de la estimación de la impugnación de la lista dirigida a modificar la calificación del crédito reconocido.

En todo caso, lo que se debe de apuntarse es que la L.C. no recoge ningún tramite especifico en orden al reconocimiento de créditos contra la masa, los cuales, como se desprende de una interpretación conjunta de los arts. 94 , 96.4 y 154 no son propiamente reconocidos sino, en su caso, relacionados y pagados, siendo las acciones relativas a los mismos las contempladas en el art. 154 de la L.C ., relativas a la calificación y pago de tales creditos.

Por lo tanto, dado que los creditos contra la masa no se incluyen en la lista de acreedores, ni son objeto de reconocimiento, debe de rechazarse cualquier petición en orden a tal sentido, sin perjuicio de que vencidos e impagados pueda reclamarse su pago por la via procedente ( art. 84.4. L.C ., anterior art. 154.2). Por ello, la impugnación queda limitada a si procede eliminar el credito subordinados reconocido de la lista de acreedores.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, en lo que atañe a la naturaleza de esta figura contractual, las permutas financieras, o swap, en su definición más general, son contratos por los que dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Los flujos en cuestión pueden, en principio, estar en función de casi cualquier cosa, ya sea de las tasas de interés a corto plazo como el valor de un índice bursátil o cualquier otra variable, como por ejemplo, la tasa de inflación.

Así en un Swap de intereses, los flujos monetarios que se intercambian corresponden a los intereses periódicos referidos a un mismo importe principal pero con distintas bases de referencia y sin que dicho importe principal llegue a intercambiarse, mientras que en los Swap de divisas se intercambian importes principales y corrientes de intereses, siendo habitual en ambos casos que no lleguen a producirse los flujos materiales de cobros y pagos, sino que la diferencia entre ambas corrientes sea saldada a cada vencimiento periodo acordado.

Ahora bien, el 'swap' puede utilizarse como accesorio de un contrato ya concertado con el banco como puede ser un prestamo o una apertura de credito de tal forma que la empresa se intentaría proteger frente a una posible subida del tipo de interes (en el caso de haberlo pactado variable), a reservas de perder el beneficio derivado de una posible bajada, en cuyo caso, el crédito que se pudiera derivar de la liquidación podría considerarse un crédito por intereses.

Distinto es el caso de que el contrato de permuta financiera no se vincule a otra operación como accesorio, sino que tenga sustantividad propia, de tal manera que la cantidad que se tome como base no responda a una previa prestación del banco o deuda de la empresa sino que sea ficticia y tenga la única finalidad de servir de referencia para calcular el beneficio/perdida o el debe/haber derivado de la aplicación de los indices de referencia que se hayan pactado, ya sean tipos de interes o fluctuaciones de un tipo monetario, por ejemplo.

En este caso, la cantidad que resulte de la liquidación a favor de una de las partes habrá de ser considerada como deuda por principal en cuanto constituiría la obligación principal derivada del contrato, no accesoria.

Conviene también puntualizar la diferencia existente entre 'contratos de swap ' y 'operaciones de swap '. En el supuesto más frecuente en el mercado (que es el que por cierto aquí también se produce) las partes suscriben un contrato marco en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap . El contrato marco establece el régimen general al que quedarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. De esta forma, cada confirmación ya no supone la celebración de un nuevo contrato, sino que todas las operaciones se desarrollan en un mismo y único contrato de tracto sucesivo. Cuando finaliza el 'contrato marco', todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que en términos bancarios acostumbra a denominarse de 'close-out netting'. Esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones de swap ya concluidas, así como las pendientes de conclusión.

Una profusa jurisprudencia contradictoria se ha generado en relación con la calificación de los creditos derivados de las liquidaciones de permutas financieras o Swaps.

La problemática no es ciertamente sencilla, ni por razón de la normativa aplicable, ni como consecuencia de los diversos criterios que han venido a seguir los Juzgados de lo Mercantil, con anterioridad y posterioridad a la reforma operada en el Real Decreto Ley 5/2005 (RCL 2005, 503), por la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago.

Antes de producirse la indicada reforma se podía comprobar la existencia de diferentes criterios respecto de la calificación que merecían los créditos derivados de las liquidaciones verificadas en los contratos de permuta financiera en función de ser anteriores o posteriores a la declaración del concurso, así como de las indemnizaciones por resolución anticipada. Así, en la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008 se concluía que 'siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del 'close-out netting' tendrá la consideración de crédito ordinario '. Las Sentencias del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga de 4 de junio de 2008 , la del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra de 19 de junio de 2009 ó la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de abril de 2009 consideraban que al tratarse de un contrato con obligaciones reciprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes, las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso serían créditos contra la masa en aplicación del art. 84.2.6º de la Ley Concursal . A su vez la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009 consideraba el crédito como subordinado al entender que lo que se reclama no son sino intereses ya que el swap es un contrato vinculado a una operación de pasivo que el concursado tiene con la misma entidad Bancaria por lo que aboga por la resolución automática del contrato al tiempo de la declaración de concurso en aplicación del artículo 59 de la Ley Concursal , tesis que ha mantenido, asimismo el Juzgado de lo Mercantil número 3 de los de Valencia de 15 de noviembre de 2010. Finalmente, la Sentencia de 1 de diciembre de 2009 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona calificaba el crédito como contingente.

Tras la entrada en vigor de la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago se produjo la modificación del 2º párrafo del punto 2 del artículo 16 del Real decreto Ley 5/2005 (norma que tiene la consideración de Ley especial respecto de la Ley Concursal, con las consecuencias que de ello se derivan) en virtud del cual en tanto se mantenga vigente el acuerdo o compensación contractual, en sede concursal, se aplicará lo dispuesto en el artículo 61.2 ; y si el acuerdo fuere resuelto con posterioridad a la declaración del concurso se estará a lo prevenido en el artículo 62.4 , lo que implica la satisfacción con cargo a la masa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de octubre de 2010 señala que la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales es favorable a la calificación de las liquidaciones individuales de la permuta financiera producidas constante el concurso, como crédito contra la masa, y tras definir los contornos del contrato litigioso y establecer la distinción entre 'contratos de swap' y 'operaciones de swap' a los efectos del artículo 61 de la LC , insiste en que 'si asistimos a una liquidación u 'operación de swap' durante el concurso, estaríamos ante el cumplimiento de una obligación recíproca del concursado - en su caso -, lo que podría situar a ese crédito del tercero en la calificación de 'crédito contra la masa' como se colige del citado art. 84.2-5 º y 6º de la LC , en tanto no se resuelva el contrato' . La Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencias de 27 de mayo y 13 de octubre de 2010 (AC 2010, 1778) sostiene la tesis de que los saldos resultantes de las liquidaciones posteriores a la declaración del concurso tienen la condición de crédito contra la masa. Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 18 y 19 de febrero de 2010 - con cita de la de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en Sentencia de 18 de junio de 2009 - inciden en el dato relevante de que ni el objeto ni la causa del contrato que se viene analizando consiste en el establecimiento de una obligación de intereses aunque sus condiciones se refieran a la subida o bajada de unos determinados tipos que se pactan previamente en relación a períodos igualmente pactados. Indica igualmente que la liquidación periódica a favor o en contra del cliente se realiza sobre un nominal convenido y no sobre la deuda que pueda existir entre las partes a consecuencia de relaciones crediticias, por lo que difícilmente la cantidad resultante de dicha liquidación puede tener la consideración de intereses o réditos, ni de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en el pago, por lo que concluye que, técnicamente, los saldos de las operaciones posteriores a la declaración del concurso negativos para el concursado deberían considerarse créditos con cargo a la masa por aplicación del artículo 61.2 de la Ley Concursal .

Como resumen se pueden citar las siguientes posturas:

a) Si el contrato está vigente a la fecha de declaración del concurso: crédito contra la masa: las liquidaciones devengadas con posterioridad a la declaración del concurso y el importe de la cancelación anticipada instada por la AC son deudas de la masa ( SAP Jaén 18.02.2010 , SAP Pontevedra 25.02.2010 , SAP Zaragoza (Sección 5) 26.10.2010 ).

b) Resolución posterior al concurso, instada por el acreedor, si no está basada en incumplimiento posterior seria un crédito concursal ordinario (SJM-3 Barcelona 03.04.2009); si es por causa de la declaración de concurso seria un crédito contra la masa ( SJM-6 Madrid 30.03.2010).

c) En todo caso crédito concursal ordinario ( SAP Zaragoza (Sección 5) 19.01.2011 ).

d) Swap vigente: crédito concursal ordinario ( SAP Barcelona (Sección 15) 09.02.2011 ).

e) Swap vigente: como crédito concursal ordinario por su estimación de valor actual a la fecha de la declaración (SJM-1 Barcelona 08.04.2009).

f) Equiparación de las liquidaciones periódicas del swap a intereses (SJM-4 Barcelona 28.09.2009)(SJM-3 Valencia 15.11.2010).

Expuesto lo anterior, la nueva redacción del art. 16 del mencionado Real Decreto Ley 5/2005introducida por el articulo segundo de la Ley 7/2011, de 11 de abril , por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, viene a clarificar de modo evidente la cuestión.

La nueva redacción es la siguiente:

'1.La declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente del acuerdo de compensación contractual o de las operaciones financieras realizadas en el marco del mismo o en relación con él no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa. En caso de ejercicio de la acción resolutoria la indemnización prevista en el art. 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se calculará conforme a las reglas previstas en dicho acuerdo.

2.En los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de la operación u operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él.

En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del art. 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Conforme a lo establecido en el art. 62.4 de la citada Ley , si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa.

3. Las operaciones financieras o el acuerdo de compensación que las regula no podrán ser objeto de las acciones de reintegración que regula el art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , salvo mediante acción ejercitada por la administración concursal en la que se demuestre perjuicio en dicha contratación.'

De esta nueva regulación se desprende con claridad que los créditos derivados de liquidaciones provocadas por resoluciones posteriores a la declaración de concurso motivadas por el concurso o el incumplimiento del concursado anterior a dicha declaración, el credito sera concursal; si el incumplimiento que se alega es posterior a la declaración, el credito derivado de la liquidación por resolución será contra la masa.

Expuesto lo anterior, el contrato que nos ocupa esta vigente, no ha sido resuelto ni denunciado por ninguna de las partes, el vencimiento del contrato se produce con posterioridad a la declaración de concurso, el 9-7-12, como indica la parte actora; el credito insinuado por la actora no es sino una estimación de la liquidación a practicar a la fecha de vencimiento, pero no es un credito devengado ni liquidado, habida cuenta de que el devengo del credito se produce en la fecha en que se realice la liquidación correspondiente según el contrato, no estamos, por tanto, ante un credito concursal, sino ante el supuesto del art. 61.2, tal como indica el art. 16.2 del mencionado Real Decreto Ley 5/05 '.....En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del art. 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ....'; es decir, no se han devengado creditos concursales a la fecha de declaración de concurso, por lo procede eliminar el credito subordinado reconocido y, en el caso de que se devengen prestación derivadas del contrato despues de dicha declaraŽción, las mismas se habran de satisfacer con cargo a la masa.

Por ello, consideramos que la demanda se debe de estimar parcialmente.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en costas, de conformidad con el art. 394 de la L.E.C .

Fallo

Se estima parcialmentela demanda formulada por el Procurador Sr. Arbe Mateos, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la inclusión y calificación del credito correspondiente al contrato de permuta financiera como credito subordinado, el cual se dispone que se elimine de la lista de acreedores.

No se hace pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio de que las partes puedan formular protesta con el fin de reproducir la cuestión en la apelación mas proxima ( art. 197.4. LC .)

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 12 de marzo de 2012.