Sentencia Civil Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 256/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº : 256/15.

JUZGADO: GRANADA 12.

AUTOS: J. ORDINARIO Nº 6/12.

PONENTE SR: JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

SENTENCIA NÚM. 188/15

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOSÉS LAZÚEN ALCÓN Y

D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

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En la ciudad de Granada a diecisiete de julio de dos mil quince. La Sección Cuarta de ésta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de J. Ordinario nº 6/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, en virtud de demandada de MK ONE TO ONE MARKETING S.L. , representado en esta instancia por el Procurador Sr. Leyva Muñoz y bajo la dirección de la Letrada Dª María E. Hernández Bazán, contra D. Jose Ángel , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez y bajo la dirección del Letrado D. Juan Barcelona Sánchez; contra BÉTICA DE INGENIERIA Y CONTROL S.L. representada por la Procuradora Sra. Oliveras Crespo y bajo la dirección del letrado D. Roberto Rodríguez Moreu; contra D. Baltasar , representado en ésta alzada por la Procuradora Sra. Adame Carbonel y bajo la dirección del Letrado D. Ignacio Vellón Fernández; contra VORSEVI S.A, representado por el Procurador Sr. Mir Gómez y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Aulés Monturiol; contra FUNDACIÓN EMPRESA UNIVERSIDAD DE GRANADA, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Domínguez y bajo la dirección del Letrado D. Juan Antonio Romacho Ruz; contra D. Germán , no personado en ésta alzada y contra CERRO GORDO S.L., (CORPORACIÓN INMOBILIARIA COMAREX) no personado en ésta alzada.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida Sentencia, fechada en diez de septiembre de dos mil catorce , contiene el siguiente fallo: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don Antonio Manuel Leyva Muñoz, procurador de los tribunales, en nombre y representación de la mercantil 12.1 Mk One To One Marketing S.L: contra la Promotora Cerro Gordo S.L. (Corporación Inmobiliaria Comarex), Bética de Ingeniería y Control S.L., Don Baltasar , Don Jose Ángel y Don Germán , Vorsevi S.A. y Fundación Empresa Universidad de Granada, debiendo declarar y declarando la responsabilidad solidaria de todos los demandados por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados por la actora, manifestados en la vivienda nº NUM000 de Calaica de la URBANIZACIÓN000 , condenando solidariamente a los demandados a efectuar las obras de reparación de los daños ocasionados como consecuencia de los vicios y defectos constructivos reclamados por la actora en la vivienda nº NUM000 de Calaica descritos en la demanda, si bien supeditando tal actuación a la previa estabilización general de la ladera, con expresa condena en costas a las partes demandadas' .

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a analizar las distintas cuestiones planteadas en los recursos formulados por las partes hemos de señalar que las acciones ejercitadas en la demanda fueron, acumuladamente, la acción de carácter contractual por incumplimiento contra la promotora Cerro Gordo S.L., junto a las acciones dirigidas contra los intervinientes en el proceso constructivo del Art. 1591 o las dimanantes de la LOE a fin de que se les condenara conjunta y solidariamente a los demandados a efectuar las obras de reparación de los daños manifestados en la vivienda nº NUM000 de Calaica de la URBANIZACIÓN000 .

De acuerdo con la disposición transitoria 1ª de la 38/1999 de 5 de noviembre no resulta aplicable la normativa de la LOE por cuanto la licencia de edificación fue concedido el 22-7-1999, cuando aún no había entrado en vigor la citada Ley, por lo que las acciones ejercitadas contra los agentes del proceso de edificación han de ser las contenidas en el Art. 1591 del Cc . A tal efecto no pueden tenerse en cuenta ni la modificación parcial del proyecto ni el posterior proyecto de estabilización de la ladera, toda vez que la citada disposición transitoria hace referencia a las obras de nueva construcción y a las obras en los edificios existentes para 'cuyos proyectos' se solicita la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor (mayo de 2000).

En atención a las acciones que se ejercitan en la demanda es clara la competencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento de las mismas, al tratarse de la exigencia de responsabilidad contractual y por defectosen la edificación, tal y como así lo ha resuelto ésta Audiencia Provincial en auto de 27-4-2012.

Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario hemos de decir que ésta institución no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( STS de 13 de octubre de 1994 , citada por la de 20 de junio de 1995 ); ésta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( STS de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por el STS de 31 de marzo de 2005 ).

SEGUNDO.- Acerca de la denominada litispendencia impropia o prejudicial civil se ha pronunciado ésta Sala en auto de 22- 3-2013 en procedimiento instado por otro de los propietarios de viviendas en la URBANIZACIÓN000 contra las mismas partes que se demandan en éste y respecto de iguales procedimientos que se encontraban en tramitación. En dicha resolución decíamos que 'la litispendencia opera no sólo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva o causal- , sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S. 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S. 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000, 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS. 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 'siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión 'prejudicial'.

Como señala la STS de 24-5-2012 se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objetivo de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ', y añadimos: 'tampoco podemos entender que concurren los presupuestos de la denominada litispendencia impropia o prejudicialidad civil. aunque pueda hablarse de una 'probable conexidad' entre ambos supuestos derivada de la proximidad de la zona en que se ubican las respectivas urbanizaciones y la vivienda de los actores, incluso de las posibles causas de la ruina que presentan, no existe una relación de necesariedad o de absoluta interdependencia, como exige el art. 43 de la LEC al señalar que 'cuando para resolver sobre el objeto de litigio' sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso...'. En este caso, aunque el informe pericial aportado establezca como posible causa de los desperfectos el deslizamiento de la ladera, también señala otras posibles, como inadecuada técnica de cimentación y defectuosa compactación del terreno, que por sí solas, serían suficientes, para determinar la responsabilidad de aquellos'.

TERCERO.- A continuación hemos de abordar la pretensión de nulidad de los interviniente provocados, Vorsevi S.A. y la fundación Empresa-Universidad de Granada, así como la imposibilidad de condenarles o absolverles, al no haberse dirigido demanda contra las mismas.

El Art. 14,2 de la LEC faculta al demandado llamar a un tercero al proceso 'cuando la Ley permita'. En éste sentido, la disposición adicional 7ª de la LOE señala que el demandado podrá solicitar que la demanda se notifique a otros agentes intervinientes en la edificación cuando contra él se ejerciten acciones de responsabilidad 'basados en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en la presente Ley'. Sin embargo, en el régimen del Art. 1591del Cc no estaba prevista la llamada de terceros al proceso, sino que la citada disposición adicional 7ª sea aplicable con carácter retroactivo pues se refiere a las responsabilidades 'previstas en la presente ley '.

Así lo viene declarando la jurisprudencia, como la STS de 22-7-2009 : El artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el juicio, aunque sujeta ésta facultad a una reserva de ley, es decir, si la Ley Procesal Civil no facilita una norma aplicable ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , que es el correspondiente en el supuesto del debate.

Igualmente, nos encontramos en el caso específico contemplado por la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , donde, en el marco de responsabilidad por daños en el proceso de la edificación ( artículo 17 de esta Ley ), establece lo siguiente:

'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

No obstante, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en éste caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, y aquí la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de éste Cuerpo Legal '. En sentido similar STS de 28-6-2012: 'la DT 1ª LOE establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la DT 2 ª LOE, la LOE es de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor.

La obra a la que se refiere la controversia no se encuentra en alguna de éstas dos situaciones por lo que no le afecta la LOEni, en consecuencia la previsión establecida en su DA 7ª.

El hecho de que la DA 7ª, tenga contenido procesal no implica que pueda prescindirse de lo que establece la DT 1ª. Así se deduce del artículo 2 LEC , sobre aplicación en el tiempo de las normas procesales, según el cual ha de estarse, en primer término, a lo establecido en las disposiciones legales de Derecho transitorio, y sólo en su defecto, opera de forma plena el principio general de aplicación al proceso de las normas procesales vigentes que, nunca serán retroactivas'.

En modo alguno puede entender subsanada tal infracción por el hecho de que no se hubiere recurrido el auto en que se admitió la intervención provocada, pues las normas procesales son de orden público, más aún las relativas a la debida conformación de la relación jurídico-procesal, y pueden ser hechas valer en cualquier estado del procedimiento.

En todo caso, también ha de acogerse el motivo del recurso que aduce la imposibilidad de condena de los intervinientes provocados al no haberse dirigido demanda contra los mismos.

Ya ésta Sala en su Sent. de 17-6-2011 anticipaba el criterio de nuestro más alto Tribunal en éstos casos, exigiendo la ampliación de la demanda o la interposición de demanda reconvencional por el demandado: 'Es lo cierto que frente a los intervinientes forzosos no se ha formulado pretensión alguna de condena. De un lado, la actora no ha llegado a ampliar la demanda respecto de aquellos, manteniendo únicamente la pretensión de condena de la promotora. Esta, pese a haber instado la intervención procesal, se limitó en la contestación de la demanda a pedir su absolución, sin que formulara demanda reconvencional alguna, como faculta novedosamente el art. 407 de la LEC , solicitando la condena solidariao individualizada de los intervinientes en el proceso constructivo junto a ella. Como señala la jurisprudencia, aunque sea para la denominada 'llamada en garantía', uno de los supuestos de intervención provocada, 'la sentencia no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quedevinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso' ( STS de 26-6-93 y 11-10-93 ).Trasladando ésta doctrina al supuesto de la disposición adicional 7ª de la LOE , los intervinientes no podrán ser condenados si no se ejercita una pretensión de condena respecto de ellos (principio de congruencia), vía ampliación de la demanda o interposición de demanda reconvencional por el demandado principal, pero en caso contrario no pasan a ser meros 'convidados de piedra', pues quedan vinculados con las declaraciones que se hagan en eventuales y ulteriores procesos'.

Este criterio ha sido refrendado posteriormente por el Tribunal Supremo en Sent. del Pleno de 26-9-2012 y 27-12-13: 'La incorporación al proceso de quién no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demanda corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC ,en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto sólo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quién está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'. El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar al demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permite su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarsela sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quién fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

En el supuesto de autos no se ha formulado demanda ni ampliación de la misma contra los terceros intervinientes. Más aún, la demandante se opuso desde el principio a la intervención provocada, incluso recurriendo en reposición al auto en que así lo acordaba. Así quedó, además, de manifiesto en la audiencia previa, sin que hasta que, sorpresivamente, en el trámite de conclusiones se pidiera la condena de aquellos. Pues, la ampliación de la demanda ha de formularse con los requisitos que establece el Art. 399 de la LEC y, en particular, los hechos en que se fundamente la pretensión de condena, la causa de pedir y el tipo de responsabilidad que se solicita, ya individualizada ya solidaria con los demás demandados.

CUARTO.- Por parte de las demandadas Bética de Ingeniería y Control SL. y D. Evaristo se alega su falta de legitimación para soportar la acción ejercitada del Art. 1591 del Cc , por cuanto fueron los autores del proyecto y la dirección de obra de la URBANIZACIÓN000 . El Art. 1591 del Cc contempla la garantía por vicios ruinógenos de 'un edificio', pero no comprende la responsabilidad por las obras de urbanización general. Del mismo modo el Art. 8 de la LOE señala que son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el 'proceso de la edificación' de tal manera que en los Art. 9 al 15 no aparecen los autores de la urbanización general como agentes de la construcción. Sólo se comprenden en la edificación 'los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Así lo tiene establecido la jurisprudencia en la STS de 10-2-2010 : 'El Código Civil utiliza el vocablo 'edificio' sin definir lo que se entiende por éste; el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española dice que edificio 'es obra o fábrica construida para habitación o usos análogos, como casa, templo, teatro, etc'. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia se pronuncian por una concepción amplia de éste término; así, los juristas lo consideran como 'toda obra de Albañilería, forjada con materiales de varias clases, adherida de una manera permanente al suelo, ya esté en la superficie, ya en el subsuelo y destinada a un fin de la vida humana', o 'si bien el Código civil habla restringidamente de edificios, habrá que entender referidos sus preceptos a toda obra murales, como diques, puentes, etc.., porque hay la misma razón para decidir'. Esta concepción amplia se matiza en el sentido de que se trate de construcciones permanentes o duraderas, con exclusión de las construcciones provisionales. De lo expuesto, se desprende que el artículo 1591 no es de aplicación a las obras de urbanización. Por demás, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -no utilizable para la resolución el supuesto enjuiciado- caracteriza los edificios sujetos a su ámbito por razón de su permanencia y de su uso principal; dice el artículo 2.1 de éste texto legal : 'Esta Ley es de aplicación al proceso de edificación entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente... Y en el apartado 3 del mencionado artículo dispone: 'Se considerarán obras comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio'. De lo indicado, se desprende que tampoco la Ley de Ordenación de la Edificación contempla la responsabilidad por daños materiales de los vicios y defectos de las obras de urbanización de un polígono, 'salvo los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio'.

Otra cosa distinta hubiera sido que la acción ejercitada fuera, no la del Art. 1591 del Cc , sino la de culpa extracontractual del Art. 1902 del Cc (acción bien distinta a la anterior) por entender que las obras de la urbanización general hubiera sido la causa o hubiere coadyuvado de forma determinante a la aparición del daño, en cuyo caso los presupuestos de tal tipo de responsabilidad por culpa y el régimen jurídico de la acción (nacimiento, extinción, prescripción) hubiera sido completamente diferente.

QUINTO.- Consentida la sentencia, por la promotora Cerro Gordo S.L., y excluida la responsabilidad delos autores de la urbanización general y de los intervinientes provocados, solo nos queda determinar la que haya de corresponder a los arquitectos superiores autores del proyecto y de la dirección de obra de la vivienda nº NUM000 de la zona denominada ' DIRECCION000 '.

Antes de establecer su posible responsabilidad hemos de analizar las causas que dieron lugar a los daños. Las grietas y fisuras aparecidas en los elementos constructivos de la vivienda se vienen produciendo al menos desde el año 2006, aunque fue el 31 de diciembre de 2010 cuando tuvo lugar un deslizamiento importante de la parcela. Prueba de ésto es la referencia que se hace a los daños que presentaba la vivienda en los distintos contratos de arrendamiento aportados. Debemos señalar, a la vista de los numerosos informes periciales que obran en autos que no existe una causa particular y localizada del origen de los daños, sino que concurre una causa general que afecta al deslizamiento de la mayor parte de la ladera, junto con otras que han contribuido al agravamiento y acentuación de la primera, de tal manera que el deslizamiento profundo han acompañado otros deslizamientos superficiales.

El ingeniero Sr. Marco Antonio señala en su informe que al deslizamiento avanzado de la vertiente han contribuidola preparación del terreno para edificar que no ha involucrado tratamientos previos de reconocimiento, estabilización y drenaje al igual que las precipitaciones registradas y las fugas de agua de las conducciones de la urbanización, partiendo del hecho de la condición 'extremadamente inestable' de la ladera, concluyendo que 'los daños existentes en la vivienda son causados por el deslizamiento de la vivienda a causa de la inestabilidad del terreno donde se ubica'. En sentido similar se pronuncia el dictamen de la perito Dª Adriana .

El informe pericial del ingeniero Sr. Florian hace referencia también a causas particulares del solar en que se sitúa la vivienda objeto de la litis, como la rotura del muro de contención interior de la vivienda y de la propia urbanización adscrita a la misma con la función de contener los rellenos colocados en el trasdóspara generar las plataformas de piscina y jardines, así como la falta de la debida compactación de los rellenos. En el informe del Arquitecto Sr. Pelayo se hace mención a la existencia de un 'proceso de inestabilidad múltiple conjugado con un proyecto de urbanización deficiente y la problemática derivada de la modificación de un plan parcial aprobado por las administraciones para un mayor aprovechamiento urbanístico'. Por último, el perito judicial Sr. Juan Pablo establece como causa principal el movimiento general de la ladera que agrava y ocasiona la rotura de las conducciones generales.

SEXTO.- Los arquitectos superiores demandados, Srs. Jose Ángel y Germán , pretenden justificar su actuación como autores del proyecto y de la dirección de obra de la vivienda nº NUM000 de DIRECCION000 en base a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor en la ocurrencia de los daños al deberse a hechos de factura imprevisible e inevitable.

La jurisprudencia tiene establecido acerca del denominado 'casus' que...'para poder apreciarse requiere inexcusablemente que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( sentencias de 29 de abril de 1988 , 1 de diciembre de 1994 , 4 de abril de 2000 ), así como que cuando el acaecimiento daños fue debido al incumplimiento de un deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, pues entonces falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requeridos con arreglo a las circunstancias del caso ( sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 16 de febrero y 8 de mayo de 1998 , 5 de febrero de 1991 ) con lo que no cabe calificar como correcta y ajustada a los cánones (contractuales o generales) la conducta del agente. Pues es claro que la culpa como omisión de la diligencia o de la pericia que son exigibles en la actuación del agente ( artículo 1104 del Código Civil ) es incompatible con el caso fortuito y que para la exoneración por el causus se requiere que el deudor o el agente se estén comportando correctamente en la conducta de prestación o, en general, en el desarrollo de la actividad de que se trate.

Por lo que se refiere concretamente a los arquitectos, a estos les es exigido un grado superior de diligencia, dada la especialidad de sus conocimientos y atendida la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, viniendo incluido entre sus deberes el estudio de las peculiares condiciones del terreno sobre el que se va a edificar y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos ( STS de 21-12-81 , 5-10-83 y 8-6-84 ). Como director de la obra le corresponde la obligación capital de examinar cuidadosamente el fundo a fin de disponer los trabajos de canalizaciones requeridos por la lex artix, lo que conlleva la responsabilidad consiguiente determinada por los vicios del suelo y los defectos de cimentación. Mal podrá acudirse al caso fortuito cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento por el arquitecto superior de su deber relevante de comprobar, antes de ser iniciada la obra, las peculiaridades del solar, tomando las medidas conducentes conforme a las reglas de la prudente construcción ( STS de 11-11-82 ).

En el supuesto enjuiciado no podemos afirmar que la actuación de los arquitectos superiores se adecuó a la lex artix y, por consiguiente, ha de ser declarada la responsabilidad de los mismos en los vicios ruinógenos de la vivienda propiedad de la actora.

Ya en el informe geotécnico de Vorsevi S.A se reconocía la dificultad de establecer unas condiciones de cimentación generales, por lo que deberían definirse modelos probables para zonas concretas, sometidas a la introducción de cambios en relación a la localización de algunas parcelas, debiendo de recurrirse en algunos a soluciones de cimentación profunda. Señalaba que era imprescindible mantener las condiciones actuales de humedad, no alterando la red de drenaje y evitando la afluencia incontrolada de agua al subsuelo en zonas urbanizadas o edificadas, reiterando un 'exquisito' control y tratamiento en lo relativo a canalizaciones y recogida de aguas pluviales, las destinadas al riego y piscinas y saneamiento de edificios. Se establecía en dicho informe un coeficiente de seguridad del 1.05 que, como señala el perito judicial, para cualquier experto representa un 'estado crítico de estabilidad', máxime cuando no se tenían en cuenta las posibles condiciones de existencia de agua durante la urbanización y la presencia de sismo, de tal manera que los técnicos especialistas, entre los que se encuentran los arquitectos superiores debían haber llamado la atención a la propiedad sobre la inestabilidad de la ladera e incluso para la edificación hasta que se investigara con mayor precisión los deslizamientos y sus profundidades. Téngase en cuenta que la edificación de la vivienda y las obras de urbanización se ejecutaron al mismo tiempo, por lo que lo prudente hubiera sido comprobar primero la incidencia de las obras de urbanización y después continuar la obra o exigir un proyecto de estabilización de la ladera.

Con posterioridad, en enero de 2000, se observaron movimientos en S-6 y S-20 de los que informó Vorsevi recomendando intensificar el control en éstas áreas. Como afirma el perito judicial en su informe, éstos datos indicaban 'movimientos profundos', y, a pesar de ello, continuó la edificación hasta su conclusión.

En segundo lugar, hemos de decir que no se hizo un estudio geotécnico particular de la parcela donde se ubicaba la vivienda nº NUM000 , lo que revestía especial transcendencia pues la misma se ubicaba en la parte más baja de la urbanización, en zona más sensible a la humedad y a la inestabilidad.

De otro lado, por lo que respecta a la concreta edificación en la zona de Calaiza tampoco se actuó conforme a la lex artix. En el informe de la Fundación Empresa-Universidad se manifiesta que las 15 viviendas se realizaron sin haber construido previamente el muro anclado por debajo de las mismas. Se adoptaron soluciones prácticas distintas de las recomendadas, con advertencia a los técnicos de los perjuicios que pudieran derivarse por resultar menos seguras. Como señala el perito judicial, las cimentaciones de edificaciones pudieron calcularse bien con las recomendaciones de Vorsevi si fuere en terreno horizontal, pero por el hecho de estar en una ladera fuertemente inclinada podrán resultar inestables.

En definitiva, los arquitectos demandados tuvieron a su disposición los informes emitidos y, si consideraban que eran insuficientes, podían haber solicitado su complementación, pero lo que no pueden es escudarse en ellos en cuanto a la edificabilidad del terreno, pues, al hacerlo así, asumían sus consecuencias y responsabilidades. Así lo viene declarado la jurisprudencia, como la STS de 10-4-2015 : 'es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesionalque implica su intervención en la obra, incluyendo, claro está, entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas.. ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS 14 de mayo de 2008 y las que en ella se citan, que si bien referidas al artículo1591 del Cc , son de perfectamente aplicación a éste caso), entre la que figura como obligación fundamental el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico'.

SÉTIMO.- Las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la promotora Cerro Gordo SL y a los arquitectos D. Jose Ángel y D. Germán , al ser estimada íntegramente la demanda frente a ellos. Las costas causadas a Bética Ingeniería y Control S.L. y a D. Baltasar han de ser impuestas a la parte actora, al resultar absueltos de la demanda formulada. En ambos casos, de conformidad con el art. 394, 1º de la LELC.

Las costas causadas a los intervinientes provocados han de ser soportadas por Cerro Gordo SL, quien indebidamente los llamó al proceso y mantuvo hasta el final su intervención, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14, 2 , 5º de la LEC además de por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el art. 1902 del Cc ( STS de 25-11-13 ).

En cuanto a las causadas en la apelación, han de imponerse a D. Jose Ángel y a D. Germán , de conformidad con el art. 398, 1º de la LEC , por haberse desestimado íntegramente su recurso. En cuanto a los demás apelantes no se efectúa imposición alguna, con arreglo al art. 398,2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Salaha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de ésta Ciudad, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero, declaramos la nulidad de los llamamientos efectuados a Vorsevi SA y a la Fundación- Empresa Universidad de Granada como intervinientes provocados, así como la imposibilidad de ser condenados o absueltos en éste procedimiento. Segundo, mantenemos la condena de la Promotora Cerro Gordo SL, de D. Jose Ángel y D. Germán en los mismos términos que la Sentencia de instancia. Tercero, absolvemos de todos los pedimentos formulados en su contra a Bética de Ingeniería y Control SL y a D. Baltasar . Todo ello regulando las costas conforme al fundamento jurídico 7º de la presente resolución y dando a los depósitos para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.