Sentencia Civil Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 510/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 510/2014

Procedimiento ordinario núm. 1176/2013

Juzgado Primera Instancia 8 Lleida

SENTENCIA nº 188/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintisiete de abril de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1176/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Lleida, rollo de Sala número 510/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2014 . Es apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el letrado Joan Enric Albareda Arque. Fructuoso fue declarado en rebeldia en primera instancia. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2014 , es la siguiente: ' FALLO

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rosa María Simó, en nombre y representación de 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' contra D. Fructuoso y, en consecuencia, CONDENO al demandado a pagar a la actora la cantidad de nueve mil ochocientos sesenta euros con veintitrés céntimos (9.860,23 €) sin intereses de demora al haber sido declarada nula la citada cláusula. Las costas se imponen a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 27 de abril de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora contra la sentencia de primera instancia y lo hace solo en el extremo relativo a los intereses de demora, ya que la sentencia recurrida acuerda la declaración de nulidad de oficio de la cláusula en que aquellos se contienen por considerar que son abusivos. El apelante sostiene que la sentencia no aplica la doctrina y jurisprudencia sobre la materia ya que en el caso de autos se trata de un interés de demora del 20% que esta en relación con el remuneratorio que es del 12,2%. Recuerda como esta sala en alguna ocasión se ha pronunciado al respecto de que la comparación no hay que hacerla con el interés legal sino con el remuneratorio y que por lo tanto en este caso no se sobrepasa ni con mucho el triple del interés remuneratorio. Finalmente añade que le interés fijado es el que libremente pactaron os partes y que por lo tanto no puede declararse nulo.

La parte demandada ha permanecido en rebeldía en ambas instancias.

SEGUNDO.- Ciertamente que en materia de intereses abusivos existe una legislación especifica que se ha dictado para proteger a quien tiene hipotecada su vivienda habitual, y es allí en donde el legislador hace uso de la fijación de un limite al interés moratorio por encima del cual aquel debe de considerarse abusivo, señalando que ese limite esta en el triple del interés legal vigente en el momento de la suscripción del préstamo.

No es menos cierto que ahora no estamos en presencia de un préstamo hipotecaria dado para la compra de vivienda habitual sino ante un préstamo de carácter personal el destino del cual parece ser el consumo. Pues bien, ello no quiere decir que se excluya de plano la legislación protectora de consumidores y usuarios para quien solicite un préstamo que no tenga el carácter de hipotecario para vivienda habitual. En estos casos habrá que acudir para determinar el carácter abusivo o no del interés moratorio a diversas variables como por ejemplo cual sería el tope de prohibición legal de usura, o si puede considerarse la existencia de condiciones abusivas, en atención a la legislación en materia de consumidores y usuarios y las diversas sentencias del TJUE que interpreta las directivas comunitarias en la materia.

TERCERO.-Llegados a este punto, hay que recordar que esta sala en mas de una ocasión ha puntualizado en el sentido de que la cuestión, como es sobradamente sabido, fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2012 . Ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo del artículo 267 del Tratado de la Unión Europea en un supuesto en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto el artículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 .

Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el TJUE con anterioridad. Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 ya establecía: 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'. Y concluía proclamando que 'la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales'.

También la sentencia, también del TJUE, 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores señala que ' El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial '. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios.

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank ) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamed Aziz v. Caixa d' Estalvis), dictada en un proceso de ejecución hipotecaria, que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 al que hemos hecho referencia debe interpretarse en el sentido de que: el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas y que para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. En el caso de intereses moratorios (que en el caso discutido eran del 18,75%) el parágrafo 74 de la sentencia citada nos dice que el Juez nacional debe comprobar en particular por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal.

La doctrina descrita ha sido recibida en España con la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que ha modificado diversos preceptos de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se añade un párrafo segundo al núm. 1 del artículo 552 que establece que cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Este precepto señala que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

El carácter abusivo de una cláusula se contempla en la causa 7ª del apartado 1 del artículo 557 y en el artículo 695 núm. 1 , 4º de la Ley Procesal Civil para los títulos no judiciales y para los bienes pignorados e hipotecados como causas de oposición del deudor.

Ciertamente que como al principio señalábamos, en mas de una ocasión hemos usado como referencia válida, tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo que establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, pero ello no significa que fuera de la vivienda habitual no pueda declararse tamben nula una cláusula de intereses moratorios por abusiva. Pero ello no obsta, como señalábamos al final del anterior fundamento de derecho, que también quepa la posibilidad de declarar la abusividad de un interés moratorio que se integra en un contrato de préstamo personal y en que la ley no da una pauta para poder fijar donde está el limite de la abusividad. En estos casos se acude al conjunto de variables que intervienen y entre las que está, como una mas, cual sea el interés retributivo pactado, pero no es menos cierto que también hay que atender a cual era el legal del dinero o a cual seria el correspondiente interés de no haberse pactado nada al respecto, o incluso a cual es el interés de mora procesal. Ciertamente que un interés de demora del 20% es excesivo a todas luces se le compare con cualquiera de ellos (legal, de mora procesal o del artículo 1108 del CC ). No obsta a ello que el interés remuneratorio pactado fuera del 12,2% fijo, interés por cierto muy por encima del habitual de mercado, ya que el del 20% es claramente abusivo cuando llega casi a cuadruplicar los antes señalados.

Por consiguiente, conforme a lo expuesto, hay que concluir, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que el interés del 20% constituye una cláusula abusiva y debe declararse nula. En la fecha de firma de la escritura de préstamo el interés legal que se habría aplicado en caso de falta de pacto, habría sido del 5,5%, que era el interés legal en el año 2008 (una cuarta parte del pactado).

Tampoco puede admitirse la argumentación relativa a que estamos en presencia de una cláusula negociada entre las partes ya que mas bien estamos en presencia de un contrato de adhesión, el llamado 'Contrato de apertura de cuenta a la vista libretón'.

CUARTO.-En cuanto a las costas y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC se imponen a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador Simó contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2014 del juzgado de primera instancia numero 8 de Lleida que CONFIRMAMOSy con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.