Sentencia Civil Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 287/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040981

Recurso de Apelación 287/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 699/2013

APELANTE:D. /Dña. Josefa

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 699/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de Dña. Josefa apelante - demandante, representado por el Procurador D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN contra BANKIA S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. como tercer interviniente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/02/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Josefa (representada técnicamente por Don Ricardo Ludovico Moreno Martín Rico) frente a Bankia S.A. (a su ver representada técnicamente por Don Francisco José Abajo Abril), en este procedimiento en que ha sido tercera interviniente Caja Madrid Finance Preferred S.A. (con igual representación) absolviendo a Bankia de los pedimentos de Doña Josefa , con imposición a ésta de las costas de la única mercantil que ha sido demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid en sede de juicio ordinario 699/2013, y por la que se desestimaba la pretensión formulada por la representación procesal de Dª Josefa frente a la mercantil Bankia S.A., sobre reclamación de cantidad a consecuencia de la declaración de nulidad de suscripción de 600 participaciones preferentes de fecha 7 de julio de 2009, por error invalidante del consentimiento. Procedimiento en el que es parte como tercero interviniente Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Resolución frente a la que se alza la parte actora alegando:

1º Error de Derecho en cuanto a la pretendida desaparición del objeto de la acción extintiva operada a través del canje de participaciones preferentes por acciones.

2º Error de Derecho por falta de aplicación de la doctrina de propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

3º Error de Derecho por falta de aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .

4º Error en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento de la entidad bancaria de su obligación de información. Inversión respecto de la carga de la prueba. Falta de motivación.

La parte apelada se opuso al recurso por los motivos que son de ver en el escrito que consta unido a los autos.

SEGUNDO:Con carácter previo a resolver los distintos y diversos motivos del recurso de apelación ha de partirse de la naturaleza y alcance del mismo, recurso que como es sabido viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio y 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Por tanto debemos pronunciarnos, dado que la sentencia de instancia fue desestimatoria de la demanda rectora de los presentes autos, sobre todas aquellas cuestiones que fueron objeto de debate en la primera instancia y que fueron planteadas por las partes en sus escritos de demanda y contestación.

En la contestación a la demanda por parte de Bankia S.A. se interpusieron las excepciones procesales de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a Caja Madrid Finance Preferred S.A., y el defecto legal en el modo de proponer la demanda.

La primera de ellas fue resuelta por auto de fecha 11 de noviembre de 2013, pronunciamiento desestimatorio que al no haber sido impugnado ha devenido firme.

El defecto legal en el modo de proponer la demanda fue igualmente resuelto en la Audiencia Previa.

TERCERO:Sobre el canje de las Participaciones Preferentes.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora sobre la base de la desaparición del objeto de cualquier acción extintiva ya fuere de nulidad absoluta o de nulidad relativa o resolutoria operada a través del canje de participaciones preferentes por acciones.

Doctrina esta que no comparte la Sala y por ello desde ahora anticipamos que con estimación del recurso se procederá a la revocación de la sentencia de primera instancia.

Por lo demás, estas conclusiones no se ven contradichas por el hecho de que la actora realizara el canje de dichas participaciones tras la oferta efectuada por la demandada, ni le priva de ejercitar las pertinentes acciones ni (como sostuvo el letrado demandado) se produce el sobreseimiento del pleito por carencia sobrevenida de objeto.

A saber, BANKIA está sometida a acciones de gestión de híbridos impuestas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) que tiene la naturaleza de Ente de Derecho Público y, es por tanto, Administración Pública en esta materia, aunque no esté sometida a la LOFAGE ( art. 52 de la ley 9/2012 ). Se asemeja mucho a una entidad pública empresarial, al tener estructura societaria, pero ejercer en algunos casos potestades públicas.

El art. 43.2 de la referida Ley establece imperativamente que dichas acciones son vinculantes u obligatorias para las entidades financieras afectadas y también para los titulares de los instrumentos financieros o híbridos.

A partir de la publicación en el BOE de dicha acción (y sin perjuicio de las publicaciones en las páginas web que menciona la Ley) comienzan a surtir efectos dichas acciones, como cualquier otra resolución administrativa y sujetas a dos normas para poder ser combatidas, la Ley 30/1992 de procedimiento administrativo común (supletoriamente) y la Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso-administrativa, en este caso con las especialidades previstas (según se deduce de los arts. 65 , 72 y 73 de la referida ley ).

El art. 49 de la Ley veda cualquier posibilidad de que los titulares de dichos híbridos (entre ellos obligaciones subordinadas) pueden pedir reclamaciones por las pérdidas impuestas en los canjes u otras acciones de gestión: fuera de los casos de impugnación que prevé el art. 71 (impugnación de acuerdos sociales en el ejercicio de facultades mercantiles, que no es el caso) y fuera de los casos e impugnación que regula el art. 73 (es decir la vía contencioso administrativa) los titulares de los híbridos no pueden interponer demanda ni reclamar ninguna cantidad o compensación económica con base en un incumplimiento de las condiciones de la emisión, siempre que los instrumentos afectados están sujetos a la acción de gestión y se cumpla lo que han acordado; tampoco pueden demandar o reclamar compensación o indemnización con base en perjuicios o pérdidas derivados de la ejecución de dichas acciones.

Es decir, el sometimiento a una acción de gestión (por ejemplo, canje) es obligatorio y tiene su fundamento en la propia ley, con lo que las pérdidas impuestas, a fin de que no lo pague el contribuyente, son legítimas, sin que ello suponga un incumplimiento contractual de la emisión ni un supuesto de responsabilidad patrimonial del FROB o de las entidades afectadas, como cumplimiento de la acción de gestión.

Por lo pronto debe deducirse lo siguiente: la Ley no impide que la persona afectada pueda efectuar reclamaciones, incluso judiciales cuando el FROB o las entidades afectadas por la acción de gestión incumplen las condiciones establecidas en dicha acción. En segundo lugar, que la Ley no impide que estas personas puedan reclamar judicialmente la nulidad de los negocios jurídicos sobre tales instrumentos, por vulneración de las normas aplicables a clientes minoristas o consumidores y usuarios relativas a cláusulas abusivas o defectos de información o comercialización, así como las consecuencias económicas derivadas. La primera conclusión no es objeto de debate, sí la segunda.

Respecto de esta última, adviértase que la Ley 9/2012 sólo se refiere a la imposibilidad de reclamar nada respecto de las pérdidas impuestas por el canje. No se puede reclamar ni está prevista compensación o indemnización alguna, ni se puede considerar un incumplimiento contractual, porque la ley dice que no lo es, imponiendo imperativamente dicha acción. El objeto de estas restricciones se refiere a las acciones de cumplimiento forzoso o por equivalente de los contratos así como a las acciones de responsabilidad o extracontractual o patrimonial de la Administración o de las entidades de crédito afectadas. Pero nada dice sobre las acciones de nulidad y de aquéllas relacionadas con o deriven de éstas, ni existe precepto alguno que subsane los defectos de información o comercialización.

Así podemos concluir que: 1.- el canje impuesto por el FROB no subsana, como se ha dicho, la defectuosa información al consumidor que provoque la anulabilidad del contrato, con lo que no puede hablarse de confirmación ( art. 1311 del Código Civil ); 2.- La aceptación del canje, tampoco, porque la voluntad del consumidor no es sanar un negocio anulable, sino no perder el dinero invertido, conservando al menos acciones, o someterse a un plan de fidelización que impida más perdidas; y además, porque como se sostiene que no se trata de negocios anulables y confirmables, porque los defectos de información observados debe provocar la nulidad por falta de consentimiento, conforme los arts. 1261 y 1310 del Código Civil . Las acciones del art. 40 de la referida Ley no son objeto de proceso, según el tenor literal de la última pretensión.

Asimismo el canje, operado durante este procedimiento no implica una satisfacción procesal o pérdida sobrevenida del objeto procesal, ni hace que éste carezca de objeto; primero, porque la Ley no impide ejercitar una acción de nulidad contractual, y segundo, porque el canje es un acto jurídico que no se corresponde exactamente con el objeto del proceso (la nulidad eventual de un negocio jurídico), sino que afectaría a los posibles efectos de la nulidad (previstos en el art. 1307 del Código Civil ).

Por último, al tratarse de negocios jurídicos nulos por ausencia de consentimiento, debe entenderse que el canje aceptado voluntariamente, no supone convalidación ni confirmación de contratos nulos, ya que no cabe en estos casos esta última, ni supone, como significa la convalidación, la alteración de la calificación jurídica de un contrato a otra ajustada a Derecho para conjurar su ineficacia. Se considera que la nulidad de un negocio jurídico se propaga a los negocios jurídicos subsiguientes que traigan causa de aquél o supongan su culminación.

Por tanto, ni el canje forzoso ni el voluntario impide el ejercicio de estas acciones.

Por cuanto hemos dicho no se comparten los razonamientos de la sentencia impugnada que, en otro orden de cosas, han sido introducidos de oficio por el juzgador 'a quo' sin alegación de parte.

CUARTO:Régimen jurídico de las participaciones preferentes. Función financiera.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (La LEY 1260/1985), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (LA LEY 7083/2011) (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (LA LEY 20150/2009), en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.

La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables.

Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que en un ejercicio de indefinición la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye por tanto su tratamiento como pasivo de la misma que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

c-En consecuencia la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido.

En otros términos el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, si cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas, de ahí que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

QUINTO:Vicios del consentimiento -error, dolo-.

DOLO.- En cuanto al dolo es de indicar con la STS de 5 de Marzo de 2010 (RJ 2010, 2390), como el mismo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que se calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 2 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 609) que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Y la de 26 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1748) dice '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS, entre otras, 29 de marzo (RJ 1994, 2304 ) y 5 de octubre de 1994 (RJ 1994 , 7455); 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 8RJ 2007 , 5132); 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

Siendo igualmente de señalar con las STS de 16 febrero 2010 (RJ 2010, 1783), como el dolo de acuerdo con la definición del art. 1.269 CC se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera, que en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él, sigue señalando, para que en un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe.

ERROR.- Con carácter previo al análisis de las concretas circunstancias del caso, se hace precisa una breve referencia a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio del consentimiento, consiste en una equivocada o inexacta representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico y, en definitiva, que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2006 lo define como 'el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida'.

El error como vicio del consentimiento constituye una medida 'excepcional', ya que 'lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato'.

Según el artículo 1.266 del Código Civil , para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En definitiva, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( SSTS 3-3-1994 , 12-7-2002 , 24-1-2003 , 12-11-2004 , 17-2-2005 y 17-7-2006 ).

SEXTO:Pues bien, en el caso enjuiciado no se niega que con ocasión de la operación de compra de participaciones preferentes se entregó cierta documentación a la actora y se le realizó el oportuno test de conveniencia (folio 46 de las actuaciones) que aunque no se encuentra firmado por la cliente ha sido aportado por ella y, por consiguiente, se debió realizar, en el que consta que el resultado del mismo es conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro', pero a tales documentos no se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos por la demandada.

El testigo que ha depuesto en las actuaciones D. Antonio Romeral no recuerda si el test lo hizo él insistiendo en que la información que se daba a los clientes era lo que se decía en el folleto.

Si observamos el referido test de conveniencia en las respuestas, que son señaladas con una x ésta ni tan siquiera es puesta por el cliente y desde luego no se trata de un cuestionario con preguntas y respuestas fáciles. No parece que lo sea la tercera ('¿conoce y entiende Ud. Las variables que intervienen en la evolución de este producto como son: la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?'); tampoco sería fácil determinar la opción o respuesta más certera a la primera pregunta (¿podría indicarnos qué grado de conocimiento posee en base a su nivel de estudios y experiencia? a) Escasos; b) Entiendo la terminología; c) Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros; y d) Soy un experto en finanzas). Se marcó la opción c). El problema reside en que si para el entrevistador las preguntas y respuestas eran fáciles, y éstas se consensuaron, el grado de explicación y de toma de datos para elegir la opción que más se acercase a la realidad, tuvo que ser escaso. Por tanto, y por más que el gestor personal de la demandante afirmase que dio la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes, a la vista de todo lo anterior esta Sala no puede darlo por acreditado, declarando igualmente nulo el test de conveniencia suscrito a los efectos pretendidos.

SÉPTIMO:Se insiste en el escrito de recurso que se dio puntual y suficiente información del producto a la actora como se evidencia de la documental aportada, tanto en la demanda como en la contestación; pero esta Sala no comparte tal conclusión. Y más, ante el resultado de la testifical del empleado de la demandada, el mismo ha evidenciado que las participaciones preferentes de 2009 eran un canje de antiguas participaciones de 2004 sin que el testigo pueda recordar si fue él personalmente el que atendió al cliente limitándose a decir que éste recibió por escrito el folleto y todos los papeles, pero si examinamos el referido documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie 2, en él no se alerta de todos los peligros o riesgos que entrañan y como eran los puestos anteriormente de manifiesto de la posibilidad de pérdida de todo o parte del capital invertido.

Ha de partirse de que la actora de acuerdo a la normativa MiFid era cliente minorista y por ello se le habría de otorgar el nivel de protección máximo. Era una cliente con un perfil que evidenciaba desconocimiento de los mercados financieros y que hasta la compra de las preferentes no había adquirido ningún otro producto complejo.

En la adquisición de las mismas, en la que invirtió gran parte de sus ahorros tampoco puede decirse que llevara la iniciativa, pues aunque el testigo en el acto del juicio no ha podido asegurar si fue él quien llamó al cliente, esto sin duda debe ser así puesto que siendo un canje de las anteriores sin duda la iniciativa tuvo que ser llevada a cabo por el banco.

La simple documental en modo alguno evidencia que al suscribir las operaciones de compra el cliente tuviera pleno y cabal conocimiento de las características y de los riesgos del producto que adquiría y por ello llegamos a la conclusión de que realmente quien comercializó el producto calló o no explicó suficientemente la posibilidad de los riesgos que comportaba. Tampoco se dio al cliente información poscontractual, pues tampoco se le informó después del 26 de mayo de 2009 y por tanto con anterioridad a la fecha de valor 7 de julio de 2009 que CajaMadrid había comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha 17 de junio de 2009 que la Agencia de Calificación Moody's había bajado el rating de las participaciones preferentes al grado de bono basura.

Insistimos que la documentación que se entregó a la actora no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que la actora era plenamente consciente y conocedora del alcance y riesgos de la operación de compra suscrita, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo pero sí los conceptos manejados y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podría depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara, la recepción y en su caso firma de la actora de la misma no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, referencias estas últimas también omitidas en el resumen de la emisión antes referido y que se aportó como documento 6 de la contestación a la demanda.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que insista la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en el consentimiento.

Pero es que la nulidad de las órdenes de compra, independientemente de resultar nulas por vicio en el consentimiento, también lo serían por la actitud dolosa con la que actuó la demandada; y no ya por las lagunas de información en cuestiones relevantes o esenciales como las expuestas, sino sobre todo, por no haberse acreditado que se hubiese comunicado a los actores la reciente equiparación de las preferentes adquiridas a los bonos basura realizada por alguna agencia de calificación de reconocido prestigio; y todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 1.269 y 1.270 del CC .

Se aduce por la entidad bancaria que no puede hablarse de error en la contratación de las preferentes, en cuanto que la actora recibió de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, justificantes del abono de los cupones e información fiscal relativa a las mismas, invocando por ello la infracción de la doctrina de los actos propios. Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, puesto que aun de ser ciertas, no excluyen el error de los actores a la hora de suscribir las órdenes de compra de las preferentes, por no derivarse de todo ello el que hubieren tenido una puntual y exacta información sobre el producto adquirido; a lo más, conocimiento de la evolución de los resultados, pero no de los riesgos asumidos ni de las circunstancias que podrían trocarlos en negativos.

OCTAVO:Dado el sentir de la presente resolución, estimatoria de la demanda rectora de las presentes actuaciones, se está en imponer las costas de la primera instancia a la demandada Bankia S.A., de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 LEC , sin hacer especial declaración de condena de las de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

NOVENO:De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse al Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Josefa frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2014 dictada en sede de juicio ordinario 699/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, debemos Revocar y Revocamos la referida resolución y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por la parte actora y recurrente, debemos Declarar y Declaramos la nulidad del contrato de suscripción de 600 participaciones preferentes, por importe de sesenta mil euros (60.000 €), número de orden 852007110017 de fecha 26 de mayo de 2009 y con fecha valor 7 de julio de 2009, suscrito entre la extinta Caja Madrid y la parte actora, por error invalidante del consentimiento, y debemos Condenar y Condenamos a la parte demandada, Bankia S.A., a la devolución a la demandante de sesenta mil euros (60.000 €), menos los intereses o cupones recibidos por ésta durante la vigencia del contrato, e intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

No se hace especial declaración de condena de las costas de la presente alzada.

Procede la devolución del depósito constituido por la recurrente, que deberá solicitarse al Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.