Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 164/2016 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 164/2016-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1318/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 188/2017

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 4 de abril de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1318/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de GENERALI SEGUROS,SA , contra SABICO SEGURIDAD SA y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. José Manuel Fernández- Aramburu Torres, en nombre y representación de GENERALI SEGUROS,SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra SABICO SEGURIDAD SA y ZURICHSEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y en consecuencia:

1º.- Abuselvo a dichas demandadas de todos los pedimentos contra ellas instados en la demanda.

2º.- Condeno a la demandante al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la aseguradora demandante Generali España de Seguros y Reaseguros,S.A. la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión de condena de las demandadas Sabico Seguridad S.A., y la aseguradora de su responsabilidad civil Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, al pago de la cantidad de 46.897'31 € en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios soportados por su asegurada Copisa Constructora Pirenaica, S.A., con motivo del robo de cableado eléctrico, entre los días 24 y 25 de marzo de 2011, y entre los días 29 y 30 de marzo de 2011, en las obras de construcción del Centro de Proceso de Datos, promovido por La Caixa, en el Parc Tecnològic del Vallès, en Cerdanyola del Vallès, en ejercicio, por la subrogación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , de la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , en base al pretendido incumplimiento por la demandada Sabico Seguridad S.A. del contrato de arrendamiento de servicios de vigilancia, de 17 de noviembre de 2010, concertado entre ambas partes, alegando la actora apelante el error en la valoración de la prueba en relación a la determinación de la responsabilidad contractual de la demandada.

Centrado así el motivo de la apelación en la cuestión de la diligencia de la demandada Sabico Seguridad S.A. en la prestación de los servicios de vigilancia contratados con UTE- Centro de Datos Cerdanyola 1, de la que formaba parte su asegurada Copisa Constructora Pirenaica, S.A., es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 , y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil , no siendo de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990 ), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por la pretendida infracción de deberes profesionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), siendo la obligación de los profesionales, en principio, una obligación de medios y no de resultado, por lo que para que se entienda cumplida la obligación solamente se precisa que se acredite que el profesional ha aportado los medios para conseguir el resultado apetecido, y que estos se han efectuado con arreglo a la lex artis, aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000;RJA 283/2000 ).

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento de los deberes profesionales se produce, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, sin que se obligue por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 18 de septiembre , y 1 de diciembre de 1986 , 1 y 17 de mayo , y 6 de octubre de 1990 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ( RJA 1175 , 4713 y 7190/1986 , 3734 y 7478/1990 , y 1193 y 2447/1991 ).

En este caso, en el que es objeto del pleito la responsabilidad contractual de la demandada Sabico Seguridad S.A. por su actuación en el servicio de vigilancia concertado con la UTE-Centro de Datos Cerdanyola 1, de la que formaba parte la asegurada de la demandante Copisa Constructora Pirenaica, S.A., en virtud de lo pactado en el contrato de arrendamiento de servicios de vigilancia de 17 de noviembre de 2010 (doc 2 de la demanda), resulta de lo actuado que en la cláusula vigésima del contrato se convino la prestación de servicios de vigilancia y protección para la prevención de actos delictivos, pero no la evitación inexcusable de la consumación de agresiones de cualquier tipo perpetradas contra los intereses del cliente, de modo que ante un diligente cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, y concurriendo una aplicación adecuada de las normas y facultades exigidas por la legislación vigente, la demandada en ningún caso sería responsable ni directo ni subsidiario por los posibles daños o pérdidas producidas a personas o bienes como consecuencia de la comisión de tales actos.

Por otro lado, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental (doc 2 de la demanda; docs 1 y 3 de la contestación), los informes de RTS Tasadores de Seguros (docs 5 y 6 de la demanda), las actas de inspección ocular de los Mossos d'Ésquadra (f.1258 y ss), y la ausencia de prueba en contrario: que el edificio en el que se produjeron los robos era un edificio de un solo cuerpo, sin apenas ventanas, aislado en una zona sin urbanizar y con campos a su alrededor, en construcción, de planta baja, una planta en altura, y tres plantas sótano, de una superficie aproximada de 6.000 metros cuadrados por cada planta, que limita con dos parcelas sin edificar, una riera, y con la calle B del Parc Tecnològic del Vallès, en un solar rodeado por una valla perimetral, de muro de hormigón y barrotes metálicos, de dos metros de altura, completamente terminada; que el edificio no disponía de alarmas, ni de cámaras de vigilancia; que los servicios de vigilancia contratados con la demandada se prestaban entre las 19 horas y las 7 horas del día siguiente; que los servicios de vigilancia se prestaban por un vigilante, cuando se produjo el primer robo, y por dos vigilantes cuando se produjo el segundo robo; que los vigilantes no disponían de arma, ni de ningún instrumento o aparato de vigilancia, sino únicamente de una linterna y un teléfono móvil, según lo convenido en la cláusula séptima del contrato; y que el servicio de vigilancia estaba limitado al exterior del edificio, no disponiendo los vigilantes de llaves del edificio, que era abierto y cerrado por empleados de Copisa.

Por lo que, así delimitadas las obligaciones que integraban el servicio de vigilancia contratado, habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la certeza del robo de cableado eléctrico, entre los días 24 y 25 de marzo de 2011, y entre los días 29 y 30 de marzo de 2011, sin embargo, no puede considerarse claramente probado por la parte demandante, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su demanda, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual formulada contra la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la pretendida actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de los servicios de vigilancia contratados, en cualquiera de los momentos en que debió desarrollarse la actividad delictiva, y que pueden fijarse en el momento del acceso de los ladrones al interior del edificio; la mecánica del robo; y la extracción del material robado.

En concreto, analizando la actuación de la demandada en relación a cada uno de los tres momentos referidos, resulta de lo actuado:

1º.- En cuanto al acceso de los ladrones al interior del edificio: resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba testifical del Sr. Victor Manuel y el Sr. Claudio , y la ausencia de prueba en contrario, que los vigilantes no disponían de llaves del edificio, el cual era abierto al inicio de la jornada laboral, y cerrado a su término, por empleados de Copisa.

Igualmente resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, el atestado de los Mossos d'Esquadra (f.1265), y la ausencia de prueba en contrario, que las puertas de acceso al edificio no habían sido forzadas en ninguno de los dos robos.

Por otro lado, resulta del informe de RTS Tasadores de Seguros (docs 5 y 6 de la demanda) que en el edificio existen puertas de evacuación que se pueden abrir desde el interior, actuando en la barra anti-pánico, no habiendo constancia de otros posibles puntos de acceso como escalo de paredes, ventanas forzadas, o butrones en paredes o cubierta.

En cualquier caso, no ha sido probado que la introducción de los ladrones en el edificio se produjera durante la noche, por la falta de diligencia en el cumplimiento de la obligación de vigilancia del exterior del edificio asumido por la demandada, y precisamente en el tiempo en que estaban contratados los servicios de vigilancia, entre las 19 horas y las 7 horas del día siguiente.

Por el contrario, resulta del informe de Global Risk,S.L. (docs 5 y 6 de la demanda, Anexo 4) que en la obra trabajaban más de 1.000 personas; que el día del primer robo había 76 personas en la obra, y el día del segundo 127 personas; y que alguna persona pudo quedarse en el interior del edificio al término de la jornada laboral, no habiendo constancia de haber asumido la demandada la obligación de comprobar la permanencia de personas en el interior del edificio, no habiendo asumido la demandada la obligación de cerrar el edificio, no disponiendo la demandada de las llaves del edificio.

2º.- En cuanto a la mecánica de los robos: resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba testifical, y las periciales, que las puertas interiores del edificio no estaban cerradas, y que sólo se forzaron una cadena, un candado, y una puerta corredera, en la planta sótano 3, que era donde se encontraban los cuadros eléctricos, grupos electrógenos, instalaciones eléctricas, y bobinas de cable eléctrico, no habiéndose producido ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que la rotura del candado y la cadena, el forzado de la puerta corredera, o el corte de los cables, en la planta sótano 3, fuera audible, en el exterior del edificio, por los vigilantes de la demandada.

Tampoco se ha producido ninguna prueba que permita alcanzar claramente la conclusión probatoria acerca del modo en que el cable eléctrico fuera transportado en el interior del edificio, no habiendo constancia, en cualquier caso, de que el uso del montacargas, o de cualquier otro medio de transporte, en el interior del edificio, fuera audible, en el exterior del edificio, por los vigilantes de la demandada, quienes no tenían permitido el acceso al interior del edificio.

3.- En cuanto a la extracción del material: no se ha producido prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que el material robado fuera extraído del edificio en el tiempo en que estaban contratados los servicios de vigilancia, entre las 19 horas y las 7 horas del día siguiente, habiendo conformidad entre las partes en cuanto a que los vigilantes no tuvieron participación en el robo.

En cuanto al modo, tampoco se ha producido prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que el cable fuera lanzado por encima de la valla perimetral, de dos metros de altura, y recogido por un camión en el exterior, durante la noche, sin que los vigilantes se apercibieran de la maniobra.

En este sentido, no consta que, a partir de las observaciones que aparecen en el informe de Global Risk,S.L., o en el atestado de los Mossos d'Esquadra, acerca de la presencia de huellas de camión, pisadas, marcas circulares, un paquete de Marlboro, o un encendedor, en el vértice opuesto a donde se encontraba la garita de vigilancia, en la zona más cercana a la riera, se practicara ninguna investigación para determinar su relación con los robos, no habiendo constancia de ninguna otra actuación policial o pericial que permitan alcanzar la conclusión probatoria de que cientos de kilos de cable fueran lanzados por encima de la valla perimetral, sin que la maniobra fuera advertida por los vigilantes, no habiendo constancia tampoco de ninguna actuación judicial en el ámbito procesal penal, habiendo concluido las Diligencias Previas nº 215/11 y 300/11, abiertas por estos mismos hechos, en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès, por Autos de Sobreseimiento Provisional, de 26 de marzo y 6 de mayo de 2011.

Por el contrario, resulta del informe de Global Risk,S.L. que probablemente el cable quedó en el edificio, y al día siguiente, durante el trabajo normal, fue sacado en algún contenedor, a plena luz del día.

En consecuencia, no pudiendo considerarse claramente probado por la parte demandante, la pretendida actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de los servicios de vigilancia contratados, procede la desestimación de la pretensión de condena de la demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo principal de la apelación.

SEGUNDO.-Apela, subsidiariamente, la demandante el pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, que se impusieron a la parte actora por la completa desestimación de la demanda, solicitando la apelante su no imposición, por la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo, por el contrario, soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva, se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, la sentencia de primera instancia es completamente desestimatoria de las pretensiones de la parte demandante; no se aprecian dudas de hecho o de derecho acerca de la ausencia de responsabilidad de la demandada, atendido el resultado de los informes de Global Risk, S.L., emitidos antes de la presentación de la demanda, aportados por la propia demandante con su demanda; y tampoco se aprecian méritos para la no imposición de costas al litigante vencido en el pleito

En consecuencia, procede la desestimación del motivo subsidiario del recurso de apelación de la parte actora, manteniendo la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

TERCERO.-De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la demandante, procede la imposición a la actora apelante de las costas de la segunda instancia.

CUARTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede la pérdida por la actora apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante Generali España de Seguros y Reaseguros, S.A., se CONFIRMA la Sentencia de 3 de julio de 2015 dictada en los autos nº 1318/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona , con imposición a la actora apelante de las costas del recurso de apelación; y con pérdida del depósito para recurrir por la actora apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.