Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 594/2015 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000594/2015
NIG: 3501630120080029899
Resolución:Sentencia 000188/2017
IUP: LA2015005394
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001953/2008
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Pura Maria Del Pilar Martin Hernandez
Demandado Victoria Luis Miguel Dominguez Ramos
Demandado Luz Fernanjavier Diaz Santana
Demandado Herederos De Gustavo
Demandado Adriana Maria Del Pilar Martin Hernandez
Demandado Casilda
Demandado Mariano
Apelado COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 Maria Magdalena Torrent Gil
Apelante BANCO SANTANDER, S.A. Ignacio Ilisastigui Comillas Javier Sintes Sanchez
Apelante Rodriguez Santana De Importancion S.L. Jose Luis Armas Garcia Alejandro Valido Farray
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1953/2008) seguidos
a instancia de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 Nº NUM000 - NUM001 , parte apelada,
representada en esta alzada por la Procuradora doña Magdalena Torrent Gil y asistida por la Letrada doña
Pilar Santana, contra la entidad mercantil RODRÍGUEZ SANTANA DE IMPORTACIÓN, S.L., parte apelante,
representada en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistida por el Letrado don José
Luis Armas García, así como contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., parte apelante, representada por
el Procurador don Javier Sintes Sánchez y defendida por el Letrado don Ignacio Ilisástigui Comillas, así como
contra doña Pura , doña Victoria , doña Luz , HEREDEROS DE Gustavo (doña Adriana y doña Casilda
) y don Mariano , incomparecidos en esta alzada, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín
Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda interpuesta contra la Comunidad Propietarios Del EDIFICIO000 Núm.

NUM000 - NUM001 contra la entidad quot;RODRIGUEZ SANTANA DE IMPORTANCION S.Lquot;, Doña Luz , Doña Victoria , Doña Pura , herederos de Don Gustavo ( Doña Casilda y Doña Adriana ) Banco Santander, S.A. y don Mariano , debo realizar los siguientes pronunciamientos: Condeno a la entidad demandada RODRÍGUEZ SANTANA DE IMPORTACIÓN, S.L. a fin de que lleve a cabo las obras de reparación oportunas (patio, cubierta y sótano) que se indican en el informe pericial aportado con esta demanda como número doce de documentos, para subsanar todos los defectos constructivos descritos en el referido informe y subsanar las deficiencias para obtener la licencia de apertura del garaje, también recogidas en el informe, y en base a las partidas de obras recogidas en el mismo y al pago de la cantidad de (1.675,80 euros) a favor de la parte demandada, y el interés legal devengado de la referida dicha cantidad desde fecha de presentación de demanda.

Condeno a los demás codemandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, es decir, deberán soportar las obras de modificación, demolición eliminación o reducción de sus propiedades afectadas, que constan en el informe de corrección del Ayuntamiento, y el informe del perito de esta parte D. Maximo , así como la afectación del derecho como acreedor hipotecario del Banco Santander, S.A.

Condeno a RODRÍGUEZ SANTANA DE IMPORTACIÓN, S.L., Doña Luz , Doña Victoria , Banco Santander, S.A. y don Mariano al pago de las costas que hubieren causado a la parte demandante respecto de sus respectivas pretensiones.

Respecto de la demanda dirigida frente a Doña Pura , herederos de Don Gustavo (Doña Casilda y Doña Adriana ) cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 13 de mayo de 2015 , se recurrió en apelación por la entidad promotora demandada así como por la entidad bancaria igualmente demandada, interponiéndose los correspondiente recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos.

Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la Comunidad actora presentó escrito de oposición al recurso presentado por la referida promotora y la dicha promotora escrito oponiéndose al de la otra codemandada, alegando cuanto tuvieron por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 17 de abril de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que condena a la entidad promotora a la realización de obras de reparación de determinados defectos constructivos de que adolece la edificación de la comunidad actora y para su adecuación a la normativa para la concesión de licencia de apertura o actividad de garaje, juntamente con el pago de una indemnización por daños y que, además, condena a los restantes codemandados, afectados por las obras de reparación, a soportar la modificación, demolición eliminación o reducción de sus propiedades afectadas y, en relación a la entidad bancaria demandada, a soportar la afectación de su derecho como acreedor hipotecario.

Frente a dicha resolución se alza la entidad promotora de la edificación sosteniendo 1º) que debió desestimarse la demanda deducida en el presente procedimiento en relación a la supresión de elementos constructivos individuales al no haberse ejercitado de forma previa o simultánea la acción de declaración de nulidad o cancelación de los correspondientes asientos registrales conforme a las previsiones del art. 38 LH [alegación segunda]; 2º) que en relación a las fisuras que presentan los paramentos del patio las mismas devienen del nulo mantenimiento del edificio y que se trataría de vicios corrientes, no ruinógenos, provocando la sentencia un enriquecimiento injusto [alegación cuarta]; 3º) que en relación a la cubierta resulta innecesario realizar nuevas obras de reparación en cuanto desde que se llevaron por la actora las obras de reparación, cuyo importe de 1.675,80 #8364; ha sido objeto de condena, no se han vuelto a producir nuevas filtraciones [alegación quinta] y 4º) que en relación al sótano, no puede exigirse a la recurrente la ejecución de obras que provocarán la supresión física de fincas individuales al derivarse dicha supresión de nuevos requisitos exigidos por el Ayuntamiento para la obtención de la licencia de apertura al haber cambiado la normativa una vez fue entregada la edificación con licencia de primera ocupación [alegación sexta].

Por su parte la entidad bancaria que intervino en el procedimiento en cuanto ostenta un derecho de hipoteca sobre el trastero n.º 3 (propiedad de doña Luz ) y que se eliminará de facto tras la ejecución de las obras objeto de condena, recurre la sentencia pretendiendo que se declare que no se encuentra obligado a realizar reparación alguna y que se declare la no imposición de costas a su cargo.



SEGUNDO.- Comenzando por este último recurso señalar en primer lugar que extraña a la Sala la pretensión sostenida en el recurso en orden a que se declare que la entidad bancaria no se encuentra obligada a realizar reparación alguna cuando es obvio, y al respecto basta la simple lectura del fallo de la sentencia, que dicha entidad no viene condenada a ejecutar obra de reparación al estarlo solamente la entidad promotora codemandada y sí, solamente, además de venir obligada al pago de las costas, condenada a soportar la afectación de su derecho como acreedor hipotecario pues tras las obras el trasero n.º NUM004 sobre el que recae la hipoteca dejará de tener realidad física y, con ello, la hipoteca carecerá de soporte alguno.

Además, en relación a las costas procesales no llega a vislumbrar la Sala la conexión (la falta de ella; incongruencia) que pretende sostener la parte apelante entre el fundamento de derecho séptimo y el apartado cuarto del fallo. En dicho séptimo fundamento nada se razona en relación a la condena en costas; lo que la sentencia apelada reserva para su noveno y último fundamento. Lo que en el fundamento séptimo se dice y ello apropósito de pretensión tercera del suplico de la demanda inicial, es que ha de tenerse en cuenta que quot;la realización de las reparaciones [que como se razona previamente en dicha sentencia y así es objeto del fallo, se imponen solamente a la entidad promotora codemandada, no a los restantes demandados] lleva implícita la de asumir gastos e impuestos y licencias que se produzcan, pero no como condena en costas, sino como parte de la obligación de repararquot;; en suma se rechaza que tales gastos (que se producirían además necesariamente en fase de ejecución) pudieran ser incluidos como gastos derivados del proceso y, por ello, que no pueden ser incluidos como parte de las tasaciones de costas del proceso declarativo.

Por lo demás, el hecho de que en la demanda de ampliación no se solicitara la imposición de costas no impide la condena a su pago, siendo doctrina reiterada del tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 20 abril , 9 mayo y 15 diciembre 1988 , 2 de julio de 1991 , 23 de enero de 1992 , 22 de marzo de 1997 y 29 de abril de 2008 , que la aplicación de las normas sobre costas ha de hacerse con abstracción de si se solicita o no por la contraparte, por lo que su imposición, por prescripción legal, no comporta concesión de lo no pedido, ya que lo dispone un precepto de 'ius cogens ' o de derecho necesario, doctrina la señalada que impide tachar a la Sentencia recurrida de incongruente.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta misma Audiencia quot;es reiterada la doctrina que recuerda que los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de la imposición de costas son de inexcusable y obligada aplicación por el Juzgador, sin que su aplicación venga regida por el principio dispositivo, por lo que no es necesaria la petición de la parte para que en la sentencia se hagan los pertinentes pronunciamientos sobre cuál de los litigantes ha de soportar el pago de las costas causadas, S.T.S. 2-7-1994 , igualmente S.T.S.

24-11-2005 , que apunta que la imposición de las costas es materia de derecho imperativo, ya que las normas que la regulan son mandatos al órgano judicial; siendo también copiosas las resoluciones que pregonan que incluso los pactos sobre costas a los que hubieren podido llegar las partes no tienen carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, pues vulneran lo dispuesto en el art. 1168 CC , que reserva la decisión sobre las judiciales a los Tribunales «con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil», S.T.S. 17-3- 1993, de parecido tenor S.T.S.12-5-1998 , 22-1-1997 y 22-3-1997 , que glosan otras anteriores, entre ellas, las de 7-5-1990 , 2-7-1991 , 23-1-1992 y 1-3-1994 y aclaran que, a partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 6 agosto 1984, los órganos jurisdiccionales no se hallan vinculados por los posibles pactos sobre costas y que la aplicación del principio objetivo del vencimiento establecido en la norma ha de hacerse con abstracción de si se solicita o no por la contraparte, por lo que su imposición, por prescripción legal, no comporta concesión de lo no pedido, ni permite tachar la sentencia de incongruente, ya que lo dispone un precepto de quot;ius cogens quot; o de derecho necesario, por lo que su alegación por las partes no es necesaria ni imprescindible, consideraciones que comportan la desestimación del referido motivo de la apelaciónquot;. ( AP Las Palmas, sec. 4ª, S 29-5-2007, nº 226/2007 ).quot;

TERCERO.- Además de los defectos constructivos objeto de demanda que afectan a la zona de patio interior de la edificación en sus revestimientos exteriores (grietas, fisuras y microfisuras) así como en la cubierta del edificio (grietas y fisuras sobre piezas de pavimento y zabaletas), la Comunidad actora pretendió la condena de la entidad promotora- vendedora, y ello fue estimado en la sentencia, a subsanar las deficiencias para obtener la licencia de apertura del garaje recogidas en el informe pericial acompañado a la demanda y que, a la postre producirá quot;de factoquot; la extinción del dominio sobre los trasteros nº 3 (propiedad de la demandada doña Luz e hipotecado por la entidad bancaria codemandada) y n.º 12 (anteriormente señalado con el n.º 10 y propiedad inicial de la sociedad de gananciales formada por doña Pura y su esposo esposo don Gustavo , y que tras la liquidación de la sociedad postganacial producida tras el fallecimiento del citado y adjudicación a la esposa, por donación de esta pasó a ser propiedad de sus hijas Adriana y Casilda ) así como de la plaza de garaje n.º NUM002 (propiedad de doña Victoria ) y la reducción de la plaza nº NUM003 y trastero n.º NUM003 (propiedad de don Mariano ).

Obviamente, al no apelar la sentencia dichos propietarios demandados, afectados de facto - insistimos - en sus derechos dominicales y que, por ello, se conforman con la sentencia en orden a su obligación de soportar las obras a que viene condenada la promotora y con ello llegar a perder su dominio (o reducirlo, en el caso del Sr. Mariano ), así como que dado el contenido del recurso de la entidad hipotecante del trastero n.º 3 igualmente se conforma con que su derecho quede afectado por dichas obras pues ningún motivo de recurso formuló al respecto, únicamente podemos en relación a dicha afectación de derechos y dado lo dispuesto en el art. 465.5 LEC pronunciarnos exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso promovido por dicha entidad promotora.



CUARTO.- En relación a la condena de la entidad promotora demandada apelante a la ejecución de las obras en el sótano descritas en el informe pericial cuya finalidad es subsanar las deficiencias para obtener la licencia de apertura del garaje, la apelante dedica las alegaciones segunda y sexta de su recurso.

A) En la alegación segunda expone la recurrente que no puede aplicarse al procedimiento la doctrina que interpreta el art. 38 LH expuesta en el Fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada y que además, no declarándose en el fallo tal cancelación no podrá llevarse a cabo en ejecución de sentencia y que al no poderse proceder a la cancelación registral de los asientos respectivos dichos elementos privativos van a continuar figurando como tales en el Registro de la Propiedad. Dicho fundamento expuso que: lt;lt; SÉPTIMO.- La entidad promotora también alega la infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria , que impide el ejercicio de las acciones promovidas por el actor, sin que previamente o a la vez se haya entablado demanda de nulidad o cancelación de las correspondientes inscripciones registrales, en tanto en cuanto la pretensión de la parte demandante de demoler el trastero nº NUM004 , plaza de garaje nº NUM002 , trastero nº NUM005 , la reducción de la plaza de garaje nº NUM003 y demolición parcial del trastero con igual número, supone una contradicción del dominio de sus legítimos propietarios, lo que además afectaría al título constitutivo de la propiedad horizontal, al suponer una variación en las cuotas de participación de las demás fincas independientes del edificio, para lo que se haría necesaria igualmente proceder a la modificación del indicado título.

El párrafo 2º del citado artículo 38 : 'Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente'. Pero no es correcta la tesis de la demandada al respecto pues, independientemente de las concretas acciones y pretensiones ejercitadas y de las consecuencias sentenciadas en el caso enjuiciado se ha sentado la doctrina de que 'superando una anterior interpretación rigorista del precepto contenido en el número 2 .º del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que exigía el ejercicio previo o al menos coetáneo, con la acción contradictoria del dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad del asiento registral, se pasa a la más actual, más acertada desde el plano hermenéutico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente nulidad o la cancelación del asiento contradictorio, y no puede ser causa haciendo uso de una interpretación acomodada al artículo 3.º1 del Código Civil de que por razón de un error u omisión en el suplico de la demanda se inadmita ésta, y por tanto se deniegue la petición respecto a la titularidad dominical' ( STS de 23/1/1989 ). En el mismo sentido y parecidos términos las STS de 3/11/1993 , 2/7/1994 , 1/12/1995 , 19/8/1998 , 26/2/1999 , entre otras.

Por tanto, la jurisprudencia 'ha mitigado la dureza de esta norma y permite que, aún no pidiéndose, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la sentencia' ( STS de 16/7/1997 y 26/2/1999 ), o, como dice otra de las citadas sentencias: incluso 'puede pedirse la rectificación del Registro en trámite de ejecución de Sentencia, cuando la nulidad o cancelación del asiento sea consecuencia necesaria del juicio' ( STS de 3/11/1993 ).

En este caso la rectificación o modificación del asiento no surge de la ineficacia del acto en cuya virtud se practicaron los asientos, esto es, no es nulo el acto en virtud del que se ha practicado y es el resultado del pleito del que se produce la consecuencia de la necesidad de modificar lo registrado, previa la oportunas modificaciones del titulo constitutivo de Propiedad que en nada impide la estimación de la demandada, pudiendo modificarse con posterioridad a la misma, y en nada afecta a la promotora; teniendo en cuenta, en todo caso, que los propietarios afectados han sido demandados, al igual que el acreedor hipotecario, con lo que aun entendiendo que se trate de una acción contradictoria del dominio o de derechos reales inscritos, se podía considerar implícita en la demanda dirigidos frente a ellos para que estén y pasen por las actuaciones necesarias para obtener la licencia de apertura gt;gt; El motivo ha de ser rechazado. Cierto es que la sentencia apelada no ha ordenado la cancelación de las fincas registrales que se verán afectadas (desaparición de facto) por las obras que ha de ejecutar la entidad promotora pero ello es lógica consecuencia de que no se ha ejercitado en el presente procedimiento acción quot;contradictoriaquot; alguna del dominio (o derecho real de hipoteca en relación a la entidad bancaria codemandada). La comunidad actora no ha negado o contradicho en su demanda el derecho inscrito (dominio e hipoteca) que ostentan los demandados, que han sido en tal concepto llamados al procedimiento simplemente (aunque necesariamente) porque, de estimarse - como así ha sucedido - la pretensión de ejecución de obras en relación al sótano, se verán de hecho (y, posteriormente fuera de este pleito, de derecho) afectados por tales obras.

Tales demandados seguirán ostentando su derecho dominical formalmente en el modo que disponen sus respectivos títulos. Como quiera que de hecho unos verán extinguido y otros reducido sus derechos al ejecutarse las obras y, con ello, desaparecer o reducirse el objeto sobre el que recaen, obvio es que habrá de procederse, fuera del pleito (al no ser objeto de pretensión alguna), a adecuar dicha realidad con el registro para lo cual, además, resulta imprescindible que se altere el título constitutivo (no en vano al extinguirse el dominio o reducirse se extinguirá o reducirá la cuota de participación lo que supondrá la reestructuración de cuotas con afectación del conjunto de los restantes propietarios del inmueble). Empero, como quiera que nada de ello se ha postulado en demanda ni en reconvención, nada ha de resolverse en el procedimiento, resultando por ello inaplicable la citada exigencia prevista en el art. 38 LH .

B) En la alegación sexta la recurrente sostiene la improcedencia de la condena a la ejecución de obras en el sótano afirmando que 1º) el edificio obtuvo en su día la licencia de primera ocupación y que 2º) no puede hacerse recaer sobre la promotora los nuevos requisitos exigidos por el Ayuntamiento para el otorgamiento de la licencia de apertura del garaje.

El motivo ha de ser igualmente rechazado. Poco importa a los efectos de este procedimiento que el edificio obtuviera la licencia de primera ocupación (folio 177) desde el momento en que para poder utilizar adecuadamente las plazas de garaje ubicadas en la planta sótano, que en tal concepto fueron declaradas y transmitidas (vid escritura de división horizontal; folios 144 y siguientes de las actuaciones), es necesario, además, que se conceda la pertinente licencia de apertura o funcionamiento sin la cual dicha utilización en legal forma no podría realizarse. Por ello a la Comunidad de Propietarios actora le resulta completamente indiferente cuales sean las causas por las que la administración deniega la solicitud de concesión de tal pertinente licencia cuando ello deriva de la propia actuación constructiva de la entidad promotora (no por obras o actuaciones efectuadas por la propia comunidad o por sus integrantes).

La demandada promotora al construir en el edificio plazas de garaje debía entregar plazas de garaje por tanto con posibilidad de uso como tales plazas y para ello es preceptivo obtener la pertinente licencia; si no la obtuvo en su momento deberá asumir todas las consecuencias de la denegación actual solicitada por la Comunidad y por ello ha de ejecutar cuanto sea preciso para solventar los defectos advertidos para lograr su concesión.



QUINTO.- Mejor suerte han de correr los restantes motivos relativos a la condena de reparación de los defectos en cubierta y paramentos del patio.

No se discute y ello resultó plenamente acreditado con la pericial elaborada por don Maximo (folios 63 y siguientes de las actuaciones) que la edificación promovida por la demandada tiene deficiencias tanto en el patio (al presentar en sus revestimientos exteriores grietas, fisuras y microfisuras, de agresividad leve al no romper la fábrica de bloques y sin apreciarse labios separados) como en la cubierta (grietas y fisuras en las piezas de pavimento y zabaletas que constituyen la protección de la impermeabilización). Según dicho informe tales patologías provocaron que en varias viviendas existieran filtraciones de agua hacia el interior de las estancias, por lo que la comunidad de vecinos se vio obligada a solucionar, sufragando los costes, una reparación en la cubierta.

De hecho el importe objeto de condena (1.675,80 #8364;) comprende los gastos de impermeabilización que afrontó dicha Comunidad actora en el año 2007 (el 27/08/2007).

Sin embargo es preciso reseñar que desde la reparación parcial que acometió la actora sobre la cubierta (no sobre los paramentos del patio), que fue antes de presentarse la demanda, no consta - ninguna prueba se ha practicado al efecto - que se haya producido daño alguno ni en los elementos comunes ni en los privativos del inmueble (la propia sentencia apelada reconoce la ausencia de daños). Tampoco existe prueba alguna de que las fisuras que presentan tanto los paramentos del patio como las piezas de la cubierta puedan suponer un riesgo potencial que se incremente con el paso del tiempo y pueda generar nuevos daños a los propietarios del inmueble. Se trata, por ello, de imperfecciones corrientes.

La falta de daño en tan largo periodo de tiempo (la reparación fue a mediados de 2007 y el 8 de abril de 2014 se celebró la audiencia previa en la que pudieron haberse presentado, de existir, las pruebas de los daños) confirma que la reparación fue eficaz a fin de solucionar el vicio (ruinógeno) constructivo que, obviamente, únicamente se mostró en la parte de cubierta que fue reparada, no en toda ella ni, tampoco, en los paramentos del patio, pues, de lo contrario necesariamente tendrían - lo que no se ha probado, insistimos - que haber surgido nuevos daños por humedades en dicho dilatado periodo. En suma, los defectos constructivos que presentaba a fecha de demanda la edificación no podrían tener el carácter de quot;ruinógenosquot; y por ello quedan extramuros de la obligación que como promotora, dentro del proceso de edificación, asume la la demandada con base al art. 1591 del Código Civil .

Ciertamente, junto a la acción por vicios derivada del citado precepto - dada la fecha de concesión de licencia no es de aplicación la LOE - la demanda se articuló con base a los arts. 1101 y 1124 del Código Civil con base a la relación derivada de los contratos de compraventa formalizados por los individuales copropietarios que conforman la comunidad actora con la demandada en su carácter de vendedora.

Dicha acumulación de acciones resulta plenamente compatible como ha tenido ocasión de resolver nuestro Alto Tribunal en jurisprudencia uniforme de la que es buena muestra la sentencia de 10 octubre de 2012 (núm. 580/2012 ) cuando afirma que ' El fundamento de la estimación descansa en la aplicación, en la cuestión planteada, de la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden al principio de compatibilidad de acciones, de modo que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo, conforme al artículo 1591 del Código Civil , resulta compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando entre demandante y demandado, medie contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que puedan ser incluidos en el concepto de ruina como si suponen deficiencias que conlleven un cumplimiento defectuoso, (...)quot;.

Sin embargo las mencionadas fisuras (que no son susceptibles de causar daño alguno) no impiden, ni tampoco dificultan, el disfrute del inmueble, su normal utilización y habitabilidad, por lo que tales daños no suponen una violación del contrato de compraventa que autorice el ejercicio de las acciones de cumplimiento derivadas del art. 1101 y 1124 del Código Civil y aunque bien pudieran haber constituido en su día un supuesto de vicio oculto que podría haber autorizado el ejercicio de acciones por evicción, éstas ni han sido ejercitadas ni podrían serlo al haber transcurrido en exceso el plazo de caducidad previsto en el art. 1490 CC .

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso dejando sin efecto la condena de la promotora demandada a la reparación de los defectos que sobre patio y cubierta presenta el inmueble de la actora.



SEXTO.- Dada la estimación parcial de la demanda igualmente procede dejar sin efecto los pronunciamientos condenatorios en relación a la imposición de costas en la primera instancia conforme a lo previsto en el art. 394 LEC .

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., procede imponer a dicha apelante las costas causadas en esta alzada derivadas de su propio recurso, si las hubiera, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y estimándose el recurso de apelación interpuesto por la promotora quot;Rodríguez Santana de importación, S.L.quot; no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13 de mayo de 2015 en los autos de Juicio Ordinario nº 1953/2008, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante - si las hubiere -en relación a su recurso y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Segundo.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil RODRÍGUEZ SANTANA DE IMPORTACIÓN, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13 de mayo de 2015 en los autos de Juicio Ordinario nº 1953/2008, revocando parcialmente dicha resolución sustituyendo su fallo, para mayor claridad, por el siguiente: lt;lt; Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad Propietarios del EDIFICIO000 Núm. NUM000 - NUM001 contra la entidad quot;RODRÍGUEZ SANTANA DE IMPORTANCION S.Lquot;, Doña Luz , Doña Victoria , Doña Pura , herederos de Don Gustavo (Doña Casilda y Doña Adriana ), Banco Santander, S.A. y don Mariano : Primero.-Se condena a la entidad demandada RODRÍGUEZ SANTANA DE IMPORTACIÓN, S.L. a llevar a cabo las obras de reparación oportunas exclusivamente sobre el sótano del inmueble de la Comunidad actora que se indican en el informe pericial aportado con la demanda como número doce de documentos en su apartado 3, a fin de subsanar las deficiencias existentes en dicho sótano y descritas en el referido informe para obtener la licencia de apertura del garaje y en base a las partidas de obras recogidas en el mismo.

Segundo.- Igualmente se condena a la referida demandada al pago a la actora de la cantidad de (1.675,80 euros) y el interés legal devengado de la referida dicha cantidad desde fecha de presentación de demanda, incrementada en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Tercero.- Se condena a a los demás codemandados a estar y pasar por el primero de estos pronunciamiento, es decir, deberán soportar las obras de modificación, demolición eliminación o reducción de sus propiedades afectadas, que constan en el informe de corrección del Ayuntamiento, y el informe del perito de esta parte D. Maximo , así como la afectación del derecho como acreedor hipotecario del Banco Santander, S.A.

Cuarto.- No ha lugar a hacer especial declaración respecto a las costas causadas en la primera instancia gt;gt; No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del referido recurso.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 # 8364; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.