Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 143/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 143/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Hellín. Procedimiento Ordinario nº 186/17
APELANTE: ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.
Procuradora: Dª. María Victoria Falcón Dacal
Letrada: Dª. Ivette Marte de León
APELADOS: Melchor e Camino
Procurador: D. Juan Antonio Paredes Castillo
Letrado: D. Javier Palao Yago
S E N T E N C I A NUM. 188/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 186/17 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín y promovidos por D. Melchor y Dª.
Camino contra la mercantil 'ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.'; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre
de 2017 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 22 de mayo de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Paredes Castillo en nombre y representación de Melchor e Camino contra ING Bank NV, DEBO DECLARAR Y DECLARO nula por abusiva la estipulación contenida en la cláusula financiera quinta, por los conceptos señalados de gastos en lo relativo a la obligación de los prestatarios de pagar los gastos de notario, registro e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, y sobre gastos preprocesales y procesales, contenidos en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes con ING Bank NV el día 17 de agosto de 2016, ante el Notario D. Javier Manrique Plaza, con número de Protocolo 1970, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al referido demandado al pago de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (4.452,35 EUROS), más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono, y en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LECiv .- Se condena en costas a la parte demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros.- Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. María-Victoria Falcón Dacal, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ivette Marte de León, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D.

Melchor y Dª. Camino , representados por el Procurador D. Juan-Antonio Paredes Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Javier Palao Yago se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de 'ING Bank NV, Sucursal en España, S.A.' se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín en fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda presentada por la representación de Melchor e Camino contra ING Bank NV, declarando nula por abusiva la estipulación contenida en la cláusula financiera quinta, por los conceptos señalados de gastos en lo relativo a la obligación de los prestatarios de pagar los gastos de notario, registro e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, y sobre gastos pre procesales y procesales, contenidos en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes con ING Bank NV el día 17 de agosto de 2016, ante el Notario D. Javier Manrique Plaza, con número de Protocolo 1970, condenando al referido demandado al pago de 4.452,35 euros más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono, y en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC condenando en costas a la parte demandada solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- Los actores Melchor e Camino pretendían la nulidad y restitución del abono de los gastos relativos a: 1. Gastos relativos a la partida de Notario, por importe de 838,35 euros, 2. Registro de la Propiedad por importe de 328,55 euros, y 3) Impuestos y tributos, en concreto el Impuesto de Transmisión Jurídica y Acto Jurídicos Documentados, por valor de 3.285,35 euros declarando la sentencia nula por abusiva la estipulación contenida en la cláusula financiera quinta, por los conceptos señalados de gastos en lo relativo a la obligación de los prestatarios de pagar los gastos de notario, registro e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Estima la representación de ING Bank NV que la resolución recurrida incurre en: 1) Error en la interpretación de la legislación y Jurisprudencia existentes, al considerar que las mismas imputan a ING Bank NV la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo garantizado con hipoteca.

2) Error en la valoración de la prueba, al no entrar el juzgador a quo a valorar la información que le fue dada a la parte actora sobre las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario y los gastos que asumía en la formalización de las escrituras.

3) Error en la valoración de la prueba, al imputar a ING BANK NV la responsabilidad en la pérdida patrimonial supuestamente sufrida por la parte demandante.

4) Error en la valoración de la prueba, al condenar a ING BANK a abonar el interés legal de los gastos declarados nulos, desde la fecha de abono de los mismos.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de ING Bank NV, ha de indicarse: El juzgador de instancia estimó la demanda presentada por la representación de Melchor e Camino contra ING Bank NV, declarando nula por abusiva la estipulación contenida en la cláusula financiera quinta, por los conceptos señalados de gastos en lo relativo a la obligación de los prestatarios de pagar los gastos de notario (838,35.euros), Registro de la Propiedad por importe de 328,55 euros e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (3.285,35 euros) y sobre gastos pre-procesales y procesales, contenidos en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes con ING Bank NV el día 17 de agosto de 2016, ante el Notario D. Javier Manrique Plaza, con número de Protocolo 1970, condenando al referido demandado al pago de 4.452,35 euros más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono, y en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' , por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias.

1) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados El juzgador de instancia condena a la devolución de lo pagado (3.285,35 euros ) por este concepto.

El Pleno de la Sala Civil del T.S en fecha 15 de Marzo de 2018 ha dictado la Sentencia núm. 148/2018 resolviendo recurso de casación núm.: 1518/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres resolviendo lo siguiente : '5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento). b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas ( arts. 71 y ss.

del Reglamento). El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan». Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad. 6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. Del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento. 7.- Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.' En base a lo expuesto ha de revocarse este extremo dejando sin efecto la devolución acordada por este concepto, al ser a cargo del prestatario el importe íntegro satisfecho (3.285,35 euros) por el impuesto sobre actos jurídicos documentados 2) Gastos de Notaría La STS de 23 de diciembre de 2015 en cuanto a los gastos por aranceles de notario estableció 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Para determinar quién debe satisfacer dichos gastos de Notario y Registro no hemos de examinar si el prestatario podría o no obtener un préstamo de tal importe y con ese plazo de devolución sin constituir una garantía hipotecaria a favor del banco e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad. Lo que tenemos que examinar desde el punto de vista jurídico y para desterrar la existencia de abusividad en la cláusula es a quien interesa, a quien beneficia, esa garantía hipotecaria y su publicidad registral. Y resulta evidente que el beneficiado es el banco, que garantiza la devolución del préstamo con un activo que puede realizar en caso de incumplimiento de su obligación por el prestatario. Cabría decir que esa garantía hipotecaria es la condición que impone el banco al cliente para concederle el préstamo, no la que le interesa y exige el cliente al banco para que le concedan el préstamo. Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre este particular en la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 diciendo que 'tanto el arancel de los Notarios como el de los Registradores de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En efecto, la Norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente', de modo que siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe la garantía hipotecaria, resulta evidente que es la que debe correr con tal gasto.

En el mismo sentido que aquí defendemos se pronuncia, además del Pleno del Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales.

Como más recientes podemos citar las de Sentencias de Barcelona (Sección 15ª), de 5 de Diciembre o 24 de Noviembre de 2017 ; Valencia (Sección 9ª), 21 de Noviembre 2017 ; Cáceres, 20 de Noviembre de 2017 ; Asturias (Sección 6ª), de 17 de Noviembre de 2017 ; Asturias (Sección 5ª), de 16 de Noviembre de 2017 ; Vizcaya (Secc. 4ª) de 16 de noviembre de 2017 ; Jaén (Sección 1ª), 15 de Noviembre de 2017 ; Baleares (Sección 5ª), de 9 de Noviembre de 2017 ; Cantabria (Sección 4ª), de 8 de Noviembre de 2017 ; Valencia (Sección 7ª), de 6 de Noviembre de 2017 , etc...'.

En base a lo expuesto ha de ser a cargo del prestamista el importe íntegro satisfecho por formalización de la escritura notarial de préstamo (838,35 euros).

2) Gastos de Registro de la Propiedad El Real Decreto 1427/1989, en su anexo II, Regla Octava dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

El Banco es sin duda el interesado en que se inscriba el gravamen sobre el inmueble, por lo que la entidad deberá abonar los derechos del Registro en su integridad (328,55 euros).

Sobre los gastos de gestoría, se trata de gastos derivados de una gestión que interesa y beneficia a ambas partes y no a una sola, (la inscripción registral a la prestataria y la liquidación y pago del impuesto al prestatario) por lo que al no estar diferenciado el coste de cada uno de los servicios facturados lo razonable es que tales gastos deban ser soportados por ambas partes por igual', No es óbice para ello el hecho de que fuera una de las partes la que eligiera o propusiera una determinada gestoría si la otra no se opuso a ello ni tampoco reclamó para sí la gestión personal del trámite que la incumbía y del que era beneficiaria 3) Gastos pre-procesales y procesales El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2.015 : 'En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts.

394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal del reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'.

En definitiva el banco demandado debe devolver a los actores la cantidad de 1166,90 euros más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono y, en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC que se obtienen al sumar 838,35 euros satisfecho por formalización de la escritura notarial de préstamo y 328,55 euros de gastos de Registro de la Propiedad.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de ING Bank NV debiéndose revocar parcialmente la misma estimándose la demanda únicamente por la cantidad de 1166,90 euros (que se obtienen al sumar 838,35 euros satisfecho por formalización de la escritura notarial de préstamo y 328,55 euros de gastos de Registro de la Propiedad) más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono y ,en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Finalmente por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva , carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido.

'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos'.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y solo parcialmente la demanda no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes ni en las costas de la primera instancia ni en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'ING BANK NV, Sucursal en España, S.A.' contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín en fecha 15 de noviembre de 2017 , debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma estimándose la demanda únicamente por la cantidad de 1.166,90 euros más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono y, en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC . No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes ni en las costas de la primera instancia ni en las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.