Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 29/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00188/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2014 0000837
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000380 /2014
Recurrente: Patricio
Procurador: MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ
Abogado: MAXIMILIA NO CASTILLO GONZALEZ
Recurrido: VERAME PERONA S.L.
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: ALICIA GOMEZ HIDALGO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 380/2014 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 1
de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante , Patricio , representado por el/la Procurador/a
Sr/a Cruz Fernández y asistido del letrado/a Sr/a Castillo González y como parte demandada y ahora apelada,
Verame Perona SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a

Gómez Hidalgo. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de octubre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :' Que, con DESESTIMACIÓN de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cruz Fernández, en nombre y representación de don Patricio , debo ABSOLVER y ABSUELVO a Verame Perona, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra.

Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación el demandante interesando su revocación y la estimación parcial de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita su confirmación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 29/2018, y se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Patricio contra Verame Perona, S.L. por la que se impugnan los acuerdos de la junta general de 29 de mayo de 2014 relativos a la aprobación de las cuentas, censura de la gestión social y aplicación del resultado correspondiente al ejercicio 2013, por infracción del derecho de información, y el acuerdo de retribución del órgano de administración de la sociedad, durante el ejercicio social 2013, por lesión de interés social 2.Frente a dicha sentencia se alza el socio actor, que reduce su impugnación al primero de los acuerdos, reiterando la vulneración del derecho a la información, pero reducido a tres de las siete peticiones realizadas en su día en el momento de celebración de la junta 3.La sociedad demandada se opone e interesa la confirmación de la sentencia, al ser la actuación del socio minoritario un ejercicio abusivo del derecho de información 4.Para enmarcar debidamente la litis, es relevante reseñar los siguientes datos no controvertidos: (i) entre el actor y su hermana- Emma , socia mayoritaria y administradora única de VERAME PERONA, S.L existe un patente conflicto familiar y societario, que parece traer causa de la distribución de la herencia por sus padres, cuya judicialización ha dado lugar a numerosos litigios; (ii) el 99.286965% del capital social de VERAME PERONA (sociedad cuyo objeto social en esencia es la promoción, compraventa y arrendamiento de fincas) pertenece a Emma , siendo su hermana Maribel titular del 0,711% y el actor del 0,002% y, (iii) las cuentas anuales sometidas a la junta el 29 de mayo de 2014 con anterioridad a la Junta se entregaron al socio actor el 15 de ese mes, y es en la junta cuando el socio actor reclama una serie de información (desglosada en seis apartados, identificados con las letras A a F) trascrita en la sentencia En el recurso se limita a reiterar que no se observa el derecho de información respecto de los apartados A, B y E requeridos, cuyo análisis delimita la respuesta de esta Sala ( arts. 218 y 465LEC ) Segundo. - El derecho de información del socio 1. Debemos dejar sentado en primer lugar que el marco normativo aplicable viene determinado por el art 204 en relación con los arts. 196 y 272.2 y 3 LSC. Si estos últimos no han sido objeto de modificación por la Ley 31/2014 (que sí modifica el art 197 LSC dedicado a las sociedades anónimas, que ahora prevé que ' La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 [durante la junta] solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general '), la nueva redacción dada al art 204.3 LSC según la cual no procederá la impugnación de acuerdos basada, entre otros motivos, en '(l)a incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación' (letra b) , no es de aplicación al ser una norma posterior, sin habilitación legal alguna que permita su aplicación retroactiva a unos acuerdos adoptados en mayo de 2014 e impugnados en julio de 2014 En consecuencia, la mención que se contiene a este precepto en la sentencia apelada no es procedente, salvo que se entienda que se hace como criterio o canon interpretativo de la norma previa vigente en el momento de los hechos enjuiciados. En todo caso, ya avanzamos, ello no deviene determinante, pues consideramos que en el fondo acierta la sentencia, dado que con arreglo a la legislación aplicable no se aprecia tampoco vulneración de derecho de información 2. Sin perjuicio de remitirnos a la STS de 19 de septiembre de 2013 reproducida extensamente en la sentencia apelada, en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2015 nos pronunciamos sobre este derecho que se dice infringido en los términos siguientes: 'El derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada parte de una previsión general en el art 196 LSC según el cual '1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social' ,con una concreción en el art 272.2 y 3 LSC en el caso de que lo sometido a debate y aprobación sean las cuentas anuales, ya que ' A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas, ' debiendo la convocatoria hacer mención de este derecho y ' Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales', sin que ello impida ni limite el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

Vemos, pues, como en este caso que nos ocupa, se concreta el contenido de la información que se tiene derecho a solicitar (cuentas anuales formadas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio y memoria, y el estado de flujos de efectivo, informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas, en su caso, art 253 y 254 LSC y art 34CCo ) y la forma de su obtención (inmediata y gratuita),o sea, sin dilación y sin coste alguno desde que es solicitada, lo cual se explica por la importancia de los asuntos a tratar, la complejidad de los documentos sobre los que se delibera que precisan, de ordinario, para su comprensión de auxilios técnicos y que se trata de documentos que están ya a disposición de la sociedad desde el mismo momento de la convocatoria. En este sentido, STS de 4 de octubre de 2005 ' Hay, pues, varias vertientes temporales del derecho de información, ya que se impone como previo a la junta, con la posibilidad de solicitar aclaración, y en la misma Junta, sin que el que haya sido atendido en el momento previo a la junta conlleve que después en la junta no se pueda ejercitar, añadiéndose en la reforma de 2003, el deber de facilitación ex post. Dicho de otra manera, el socio puede solicitar aclaraciones no solo antes sino en la junta; y aunque la sociedad haya atendido las interesadas con carácter previo a la junta, ello no le exime de facilitar la información peticionada después en el momento de la junta, siempre que no se trate de preguntas reiterativas, superfluas y que sean atendibles, por su naturaleza, en ese momento, ya que no se puede pretender en ese instante respuestas que exijan un análisis detallado de los documentos contables.

Ello es así porque a la hora de valorar si los administradores han proporcionado la información requerida, se ha de atender a la mayor o menor complejidad de las cuestiones suscitadas al ejercitar el derecho, así como a la posibilidad material de llevarla a cabo, sin que el ejercicio del derecho de información se puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida social ( STS de fecha 31 de julio de 2002 ). No se puede realizar un uso abusivo del mismo, ya que el Código Civil impone que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe, no amparándose el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo ( art 7.1 y 7.2 CC ), pues como dice la STS de 30 de mayo de 2000 '(s)i el derecho a la información no se hace valer debidamente, mal puede haberse infringido las normas en las que se apoya el recurso', Tercero. La ausencia de infracción del derecho de información 1.Con arreglo a las consideraciones anteriores, procedemos a verificar los requerimientos de información que se dicen inatendidos 2. El requerimiento relativo a 'gastos de personal' (apartado A) 2.1. Teniendo en cuenta que en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias figura en concepto de gastos de personal la cantidad de 222.906,55 euros, se interesó que se informase sobre ' Número de trabajadores de la compañía, con expresión de los nombres, apellidos, retribuciones a cada uno de los trabajadores y duración de sus jornadas, consignando si entre las personas retribuidas se encuentra la Sra. Administradora de la entidad, debiendo consignar en tal caso el importe de la retribución asignada a la misma.' La respuesta de que el número de trabajadores aparece reflejado en las cuentas anuales (así figura en la Memoria) , de los cuales dos trabajan a tiempo total y uno a tiempo parcial, remitiéndose en cuanto a la retribución de la administradora al tratar del siguiente punto del orden del día, es considerada suficiente por el juzgador a quo para el ejercicio consciente del derecho de voto, al no entender (así se deduce, a pesar de que no es afortunada la redacción) que la identidad de los trabajadores fuese necesaria para el derecho de voto.

2.2. En el recurso se identifica, según dato obtenido en el interrogatorio de parte y testifical a uno de estos trabajadores como D. Eladio , que fuera esposo de la administradora de la mercantil demandada. A continuación, se cuestiona su capacidad como director financiero, y se añade que, con arreglo al Reglamento de la LOPD, no había obstáculo alguno para la identificación nominativa de los trabajadores 2.3 El recurso no puede ser atendido en este particular porque no se da razón alguna que permita tachar como erróneo el razonamiento judicial según el cual la ausencia de identificación de los trabajadores no era necesaria para el ejercicio del derecho de voto, que es lo esencial para comprobar si se ha vulnerado el derecho de información. Conclusión que compartimos, pues ante la falta de mayores datos o argumentos, no se alcanza a ver qué trascendencia tiene para formarse una opinión consciente de lo sometido a debate, conocer quiénes eran los trabajadores de la sociedad (al margen de la regulación sobre la protección de datos), cuando no se discute la realidad de los gastos por esta partida.

Se centra, por el contrario, el recurrente en la condición de uno de ellos (D. Eladio ), poniendo el énfasis en los vínculos con la administradora, y en cuestionar su cualificación profesional. Además de corroborar la innecesaridad del dato, ello resulta (a) improcedente, cuando en ningún momento se suscitó en la instancia que esos gastos por personal no respondieran a servicios prestados, por lo que es una cuestión nueva prohibida ex art 456LEC , y (b) superflua e inconsistente la aseveración de nepotismo, ya que el que esa persona fuera en su día un destacado jugador de fútbol no es circunstancia que permita automáticamente inferir, como hace el recurso, la falta de capacidad para desempeñar muchos años más tarde la función de director financiero 3. Requerimiento sobre la identidad de los clientes (apartado B) 3.1 Requerida la sociedad para que concretara el número de clientes de la sociedad y datos de los mismos así como el número de inmuebles destinados al arrendamiento, la respuesta dada de que son veintisiete los clientes de la compañía, cuyos datos no se pueden facilitar por estar protegidos por la LOPD, y que el número de inmuebles destinados al arrendamiento, son diecinueve, se entiende por el juzgado bastante para el ejercicio del derecho de voto, al no ser preciso para ello la identidad de los clientes de la sociedad 3.2 En el recurso, el apelante ataca la línea defensiva expuesta por la demandada en su escrito de contestación de que la identificación de los clientes era materia sensible porque el actor figuraba como socio único y administrador de una sociedad (SUKAPAPSI, S.L.) dedicada a la misma actividad que la demandada 3.3 Como en el caso anterior, el recurso debe ser rechazado porque en el fondo no se dedica a impugnar la sentencia (como procede, art 456 y 465 LEC ), sino que combate lo expuesto en la contestación por la contraparte. No se aporta argumento alguno que permita tachar como erróneo el razonamiento judicial, que implícitamente se viene a asumir, pues no se dice que la identificación de los clientes era necesaria para el ejercicio del derecho de voto, sino que, al no ser datos sensibles ' todo lo contrario a facilitar tales datos es imposibilitar la transparencia'.

Además de lo anterior, compartimos que la identificación nominativa de los clientes, que sí consideramos un dato relevante para la sociedad, no es imprescindible para ejercer de forma consciente el derecho de voto cuando tampoco es controvertida en la instancia la realidad de los ingresos por clientes.

Ello hace superfluo comprobar si el actor, por sí o por la sociedad por él dominada, se dedica a la misma actividad de la demandada, y, en consecuencia, si ese dato no debía ser en ningún caso facilitado por cuanto su publicidad perjudica el interés social 4. Requerimiento relativo al detalle de la partida 'Otros Gastos de Explotación' (apartado E).

4.1. Interesado en detalle el concepto 'otros gastos de explotación' por importe de 115.019,96 € de la cuenta de pérdidas y ganancias, la respuesta en el acto de la junta fue que ya se le había remitido toda la información contable y fiscal a la que tiene derecho por su participación en el capital La argumentación del juzgado sobre este particular es la siguiente 'Vistos los términos del acta en cuanto al requerimiento de información respecto a los gastos de explotación ha de entenderse, por no ser objeto de alegaciones contrario, que se dio información contable y fiscal a don Patricio antes de la junta. Y la parte actora no clarifica si esa información fue incorrecta o insuficiente, al concreto extremo que circunscribe al requerimiento, como tampoco el carácter esencial de la información que le había faltado para ejercer su derecho a voto, que finalmente ejerció. Por ello le quedó vedada la posibilidad de impugnar el acuerdo conforme a lo dispuesto en el artículo 204.3, en su apartado b): '3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación'.

4.2 La tesis del recurso es que lo único que se remitió antes de la junta fueron las cuentas anuales y la memoria, y que ello no colma su derecho a saber en qué consisten esos 'otros gastos de explotación', siendo esencial para el ejercicio razonable por parte del socio del derecho de voto. Voto que frente a lo dicho en la sentencia se ejercitó en sentido negativo porque no tenía otra posibilidad a la vista de que se hurtó la información, con vulneración de la doctrina jurisprudencial, reproducida ya en la sentencia 4.3 Ciertamente la argumentación de la sentencia adolece de precisión, y yerra en el derecho aplicable.

Ya se anticipó en el fundamento de derecho anterior, que aplica una norma posterior no vigente a los hechos enjuiciados, y que además no regula el supuesto de hecho, pues consagra la llamada regla de relevancia al excluir de la impugnación de acuerdos aquellos que se basen en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta. Pero aquí la información ejercitada fue durante la junta No obstante, ello entendemos que la respuesta judicial debe ser confirmada. No tanto porque no tenga derecho el socio a la información, como parece apuntar la apelada (pues no hay dato alguno que permita decir aquí que su publicidad perjudica el interés social, art 196LSC) sino porque, atendida la naturaleza de la información solicitada, el momento y forma - en el acto de la junta- no era el adecuado. Suministradas previamente a la junta las cuentas anuales y memoria, el socio nada reclama y ninguna explicación pide.

Espera a la junta para solicitar un detalle de una partida contable, cuya respuesta precisará el examen de la contabilidad, por lo que, en consecuencia, la remisión a la información ya entregada antes de la junta no implica vulneración del derecho de información. Eso es lo que parece que viene a decir el órgano judicial, si bien con un encaje legal inadecuado 4.4 Que la petición de información debe encauzarse correctamente, y evitar que la ausencia de respuestas orales en la junta permita fundamentar la impugnación de acuerdos sociales nos lo pone de relieve la reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014.

Si bien no es de aplicación ratione tempore, sí nos sirve de pauta interpretativa el nuevo art 197 LSC, que en el caso de las Sociedades Anónimas prevé que la vulneración del derecho de la información solicitado verbalmente en la junta no será causa de impugnación de la junta general y solo facultará al socio para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar. Y lo hace de manera absoluta, sin necesidad de discernir la trascendencia de esa información no suministrada.

Es cierto que no se modifica el art 196LSC que regula este derecho en el caso de las sociedades limitadas, por lo que se genera la duda si en este tipo social la infracción del derecho ejercitado en la junta permite la impugnación de los acuerdos sociales relacionados con esa información. Ante esta laguna, en la doctrina se apunta que no tiene sentido esta divergencia, que no concuerda con la finalidad del legislador de limitar la impugnabilidad por estos motivos.

Cuarto- Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Patricio contra la sentencia de 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado mercantil nº 1 de Murcia , debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012