Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 413/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 413/2019

Nº Procd. Civil : 321/2017

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 188

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a once de mayo de dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 321/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 413/2019; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª. Ramona y D. Sebastián, representados por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN, y dirigidos por la Letrada Dª. NAZARET VALDERO FIDALGO, D. Carlos Francisco, representado por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado D. IGNACIO RIQUELME RECIO y de otra como apelados la sociedad SEVEN ART PRODUCCIONES CINEMATROGRÁFICA S.A.y la compañía REALE SEGUROS GENERALES, representadas por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO, y dirigidas por el Letrado D. LUIS JAVIER PRIETO MARTÍN, Dª. Adriana, representada por la Procuradora Dª . ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO J. ALONSO CHILLÓN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda en los términos del suplico, y por lo tanto se condena a los demandados en los siguientes términos:

-a D. Sebastián, D ª Ramona, y a D. Carlos Francisco a pagar de forma conjunta y solidaria a SEVEN ART PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS SA., la cantidad de 8.489,93 €.

-a D. Sebastián y D ª Ramona, a abonar a Reale 845,80 €.

Se condena a ambos a abonar solidariamente las costas de este procedimiento, incluidas las costas de D ª Adriana'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demanda Dª. Ramona y D. Sebastián el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de abril de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - RESOLUCIÓN OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 321/2017, en fecha 24-4-2019, que estimó la demanda formulada por Seven Art Producciones cinematográficas S.A. contra D. Sebastián, D. Carlos Francisco y Dª Ramona, en reclamación de la cantidad por responsabilidad extracontractual y condenó solidariamente a D. Sebastián, D. Carlos Francisco y Dª Ramona a pagar a Seven Art Producciones cinematográficas S.A., la cantidad de 8.489,93€ y a D. Sebastián y Dª Ramona a abonar a Reale la cantidad de 845,80€ y a ambos a abonar solidariamente las costas de Dª Adriana.

Contra dicha Sentencia se formula recurso de apelación por la representación de D. Sebastián y Dª Ramona y por la de D. Carlos Francisco.

En el primero de dichos recursos se alega: 1) la concurrencia de incongruencia omisiva y vulneración de los artículos 6_0010art>10 y 218 de la L.E.C. y 24 de Constitución Española. 2) La concurrencia de error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sentencia recurrida y 3) La imposición de las costas al entender que concurren serias dudas de hecho.

El segundo de ellos se basa en la concurrencia de error en la valoración de la prueba tanto en cuanto a la determinación de los daños, a la relación de causalidad y la responsabilidad.

Las apeladas se opusieron a los recursos.

SEGUNDO. - INCONGRUENCIA OMISIVA Y VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 10 Y 218 DE LA L.E.C. Y 24 DE CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

Se considera por los recurrentes que la Sentencia de instancia no se hace referencia a la excepción de falta de legitimación pasiva de los recurrentes. Dicha excepción se fundamentó en la falta de responsabilidad de los demandados, propietarios de la vivienda que adquirieron para rehabilitar y que para ello recabaron la opinión profesional de la Arquitecta Dª Adriana y encargaron las obras a un profesional de la construcción como D. Carlos Francisco.

La alegación debe ser desestimada en tanto en cuanto la excepción de que tratamos, dado su planteamiento, no es una excepción procesal al no referirse a la falta de legitimación 'ad procesum', sino una falta de legitimación 'ad causam' que según reiterada Jurisprudencia ( STS 21 de abril de 2004, entre otras muchas) consiste en la relación material de la parte con el objeto del pleito y que exige entrar al fondo del asunto y debe ser resulta al resolver sobre este y sin que se exija un pronunciamiento expreso previo.

Como exponíamos en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2018, la excepción procesal de falta de legitimación pasiva hace referencia a la legitimación ' ad procesum'que equivale a la capacidad procesal o la aptitud para comparecer en juicio y que sobre la que no se plantea cuestión alguna.

TERCERO. -CARGA DE LA PRUEBA. PRUEBA PRACTICADA Y SU VALORACIÓN.

En este caso, tanto el primero de los recursos de apelación como el segundo de ellos y la oposición del mismo, se basan en la alegación de la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Así es, porque la cuestión básica a dilucidar es la relativa a si los daños que se produjeron en la vivienda propiedad de la actora se han producido como consecuencia de culpa o negligencia y si la misma es imputable a los demandados y para ello es preceptivo partir de una serie de principios que se establecen en la legislación y Jurisprudencia.

El primer principio del que debe de partirse es el de que respecto del ámbito del recurso de apelación el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, señala que: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

En segundo lugar y en lo que atañe a la valoración de las pruebas cabe citar la reiterada jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de las pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera instancia.

Por último, es también doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S.1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

En relación a la carga de la prueba, es unánime la jurisprudencia en el sentido de que la carga de la prueba de la relación de causalidad, entre los daños y el comportamiento negligente achacado a la parte demandada, corresponde a la parte actora.

CUARTO. - EXISTENCIA DE LOS DAÑOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Partiendo de estos principios lo que corresponde es determinar si la parte actora ha logrado acreditar que los daños producidos en sus instalaciones han sido consecuencia de una defectuosa ejecución de las obras realizadas por el demandado constructor en la vivienda propiedad de los otros dos demandados y a quien debe achacarse la responsabilidad.

La primera cuestión, es, por tanto, la relativa a si los daños producidos en la vivienda propiedad de la actora se produjeron como consecuencia de las llevadas a cabo en la de demandados propietarios.

Pues bien, en relación con los daños que presenta la vivienda de la parte actora, la prueba es evidente. Contamos con fotografías del estado de la vivienda con anterioridad al comienzo de las obras por los demandados; el informe aportado con la demanda y realizado por Alfa Ingeniería Peritaciones, S.L. y los informes periciales aportados por los demandados propietarios de la vivienda en la que se realizaron las obras.

En relación con los informes periciales, en todos ellos se describen daños consistentes en grietas en distintas paredes de la vivienda del actor y daños por humedad que pueden comprobarse en las fotografías aportadas con los mismos. Así mismo contamos con los informes elaborados por la Policía Municipal: 1) El primero de fecha 10 de octubre de 2017 mientras se ejecutaba el derribo, 2) el elaborado como consecuencia de la visita realizada a la vivienda el día 9 de enero de 2017, el agente que se personó en la misma observó la existencia de grietas en la totalidad de las estancias de la vivienda del demandante y que en el piso de arriba se habían derribado todos los tabiques y se había echado una solera de cemento y arlita en la totalidad del suelo de la vivienda.

Además, se contó con la prueba testifical a cargo de D. Justino que es el vecino que vive en el cuarto piso y que si bien señaló que tiene pendiente un procedimiento en razón de las obras del piso NUM000 y que el demandado le caía mal por la conducta que había tenido en relación con este problema, consideramos que sus contestaciones a las preguntas que se le realizaron no evidencia que estén influenciadas por ello, lo que se evidencia en las contestaciones a preguntas que podrían denotar intención de perjudicar como las relativas a si se habían utilizado medios mecánicos en el derribo o lo relativo a haber dado agua al demandado.

En cuanto a los daños consistentes en las grietaslas mismas se ponen de manifiesto en todas las fotografías y en los informes periciales. Las discrepancias de los peritos se manifiestan en la relación de causalidad con las obras llevadas a cabo en la vivienda de los demandados, puesto que, si bien el aportado por la actora pone de manifiesto esa relación, el aportado por los demandados propietarios realizado por la Arquitecta Dª Tomasa hace referencia a la antigüedad del edificio y su falta de conservación en el que se pone de manifiesto la existencia de daños con anterioridad al inicio de las obras y reconoce que se han podido producir daños como consecuencia de las obras también. Por su parte, la Arquitecta Dª Virginia comparte esas apreciaciones y cifra en un 50% los daños por grietas que podrían imputarse a la obra, pues sólo hay que comparar las fotografías tomadas antes y después del inicio de la obra para llegar a dicha conclusión. Es cierto que por los demandados propietarios de la vivienda NUM000 se aportan unas fotografías que se afirma que son de la vivienda del demandante antes de la adquisición por el mismo, lo cierto es que las fotografías aportadas por el demandante como documentos 5 a 7 ponen de manifiesto que una vez adquirida la vivienda y rehabilitada la misma no presentaba las grietas que han aparecido con posterioridad al inicio de las obras y además, las dos peritos admitieron la posibilidad de la producción de daños como consecuencia de las obras, aunque considerando una concurrencia con las propias circunstancias del edificio.

Cierto es que la edificación tiene mucha antigüedad y que las viviendas adquiridas por los distintos copropietarios actuales han sido objeto de rehabilitación, pero también lo es que no consta que en las obras anteriormente realizadas por ellos se hayan ocasionado daños en el resto de las viviendas y que esas características de la vivienda y la edificación exige la adopción de medidas para adaptar la diligencia exigida a esas circunstancias, dado que la diligencia debe adaptarse a las circunstancias de las personas, tiempo, modo y lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.104 del Código Civil. Así se puso de manifiesto también por parte de la Arquitecta redactora del proyecto que afirmó que dijo al propietario que el derribo exigía la adopción de medidas especiales para minimizar los daños y advirtió de la posibilidad de que estos se produjeran asumiéndolo el mismo.

En cuanto a las humedades, se plantean más dudas, porque en la demanda se afirma que los daños por filtraciones se produjeron a primeros del mes de septiembre y la Sentencia basa toda la fundamentación sobre la imputación de las humedades a los demandados en la prueba testifical en la que el testigo señaló que el propietario del NUM000 le pidió poder enganchar una manguera en el grifo de su terraza, lo que implicaría que, aunque la instalación del agua en la vivienda segundo izquierda no se autorizara hasta mediados de octubre, estos habrían dispuesto de agua con anterioridad.

En este punto sí que debemos estimar la concurrencia de error en la valoración de la prueba testifical, porque lo que señaló el testigo es que la solicitud de conexión de la manguera se produjo cuando la policía municipal acudió a la obra porque los vecinos de enfrente avisaron al ver la cantidad de polvo que salía por las ventanas, es decir, cuando se había iniciado el derribo y esto se produjo en el mes de octubre y no en septiembre. La prueba documental así lo pone de manifiesto pues contamos con la documentación correspondiente a las fechas de autorización para los contenedores y la relativa a la actuación de la Policía Municipal que se produjo el 10 de octubre.

Estas dudas perjudican a la parte actora que es la que ha de probar los hechos base de su demanda y dan lugar a la desestimación de la demanda formulada por Reale.

QUINTO. - RESPONSABILIDAD.

En cuanto a la responsabilidad las cuestiones que se plantean son dos: 1) Si existe responsabilidad de la arquitecta redactora del proyecto de adecuación de la vivienda y 2) Si los demandados tienen responsabilidad en relación con los daños y perjuicios.

En relación con la Arquitectaencontramos un problema de naturaleza procesal en cuanto a la legitimación de los demandados para solicitar la condena de la misma. A tal efecto resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en la STS de 27 de marzo de 2013 en la que se recoge: ...' En suma, el recurrente, que mantuvo la posición de demandado en la instancia, pretende la condena de sus codemandados. Esta Sala debe declarar, de acuerdo con la parte recurrida, que un demandado no puede pretender la condena de un codemandado absuelto, pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él. Solo la parte actora podría solicitar la condena de los codemandados absueltos, y no ha recurrido. Esta Sala ha declarado que: ... 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del coligante que resultó absuelto ( Ss. de 28-10-1991 , 17-7-1992 , 31-12-1994 y 31-10-1995 y 8 de julio de 1999 ), ( SSTS 9-3-2000, rec. 1742/1995 ; 30-3- 2001, rec. 616/1996 ; sentencias 219/2007, de 1 de marzo ; 644/2007, de 12 de junio , 552/2009, de 15 de julio y sentencia 4-10-2011, rec. 351/2007 ).

De este modo, lo único que podemos resolver es la existencia de responsabilidad de los demandados, propietarios de la vivienda en la que se hicieron las obras y promotores de las mismas y contratista contratado para la realización de dicha obra.

En relación a los primeros podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 21 de octubre de 2019 en la que se expone que 'Por nuestra jurisprudencia no se acepta la tesis de que no quepa extender la responsabilidad al propietario de la obra y al promotor, pese a que éste haya contratado para la realización de la obra a una empresa constructora y ésta sea dirigida por un técnico profesional independiente, pues el promotor, propietario además de la obra como es el caso, cuando afronta la realización de la misma, debe responder solidariamente frente a terceros perjudicados por su actividad, y ello sin perjuicio del eventual derecho a la repetición que pudiera corresponderle. Así pues, la promotora y propietaria de la obra, en este caso la apelante, responde frente a terceros en todo caso y de forma objetiva de la corrección e inocuidad de las obras que promueve e impulsa, sin que pueda exonerarse de responsabilidad en la vía externa alegando la culpa de los agentes de la edificación. Tanto más es así en este caso en que la responsabilidad que se exige de la promotora y propietaria de la obra no lo es por defectos constructivos en el edificio promovido, sino por los daños ocasionados a terceros, por lo que es aplicable en este caso la responsabilidad objetiva del propietario que, sin perjuicio de la posibilidad de la posterior repetición contra los responsables, se deriva de la jurisprudencia recaída sobre los artículos 1.907 a 1.910 CC.

También podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 29 de marzo de 2019 que se refiere a daños por obras de excavación en las propiedades colindantes y en la que se expresa que 'Como es sabido, el art. 1903 del Código Civil extiende la obligación de reparar el daño causado a otro por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia, a 'los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones '.

La jurisprudencia ha venido entendiendo tradicionalmente que el precepto no es de aplicación al dueño o propietario de la obra -como tampoco al promotor de la misma- que se limita a contratar los servicios de una empresa constructora y de los profesionales y técnicos correspondientes para que, previa confección de los pertinentes estudios y redacción de los oportunos proyectos de obra, procedan aquella a ejecutar y éstos a dirigir su desarrollo, de forma que la diligencia del dueño se agotaría en la selección de tales profesionales, cuya experiencia y cualificación, inherente a su respectiva titulación, excluiría en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando que debidamente acreditado que tales empresas y profesionales actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la propiedad o de la entidad promotora, cuya actuación se limite a las labores de financiación, impulso, oferta y venta propias de la promoción, sin asumir, participar o intervenir en ningún momento en la dirección de los trabajos, directa o indirectamente'.

'Así, las SSTS de 7 de octubre de 1983, 18 de marzo de 2000, 11 de mayo de 1999, 3 de abril de 1984 y 18 de marzo de 1996, se han inclinado por la absolución del promotor-propietario de la obra ejecutada y la declaración de la responsabilidad exclusiva de la dirección y del contratista, al quedar acreditado que la propiedad contrató a técnicos competentes, arquitectos y aparejadores, para la realización del proyecto de edificación y dirección de la obra, y a la constructora codemandada, para su ejecución, sin que se reservara facultad alguna de dirección o supervisión.

'Y la STS de 20 de noviembre 2007 abunda en que los promotores o propietarios del edificio desde el que se acometieron las obras no pueden ser equiparados al constructor, ya que 'tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990, 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Y exculpa a los promotores porque no han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad'.

Añade la meritada sentencia que, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquilina, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión.

Ahora bien, la jurisprudencia deja al margen de estos supuestos y afirma la plena aplicación del art. 1903 CC no solo cuando la propiedad participa de alguna manera en la dirección o ejecución de las obras o imparte instrucciones o, de cualquier otra manera, limita la autonomía de acción de las empresas y profesionales contratados, sino también en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes en el caso concreto -naturaleza e impacto de las obras, características geológicas y pendiente del terreno, localización del nivel freático, profundidad de la excavación, necesidad de empleo de explosivos y maquinaria pesada, existencia y antigüedad de edificaciones colindantes, exigencias de la cimentación, impacto de factores climatológicos...- introducen riesgos específicos, que se añaden a los que de por sí entraña la excavación y movimientos de tierras, y que imponen a todos los agentes del proceso constructivo, incluida la propiedad, una mayor diligencia y la adopción de medidas tendentes a evitar o, en todo caso, minorar, la probabilidad de materialización del daño que aparece como previsible y grave.

Añadíamos: 'De forma más incisiva se expresa la STS de 11 de junio de 2008 (ponente Sr. Xiol Rios): 'En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil, no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983, da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cuál sería la paralización de las obras o el cambio de los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación'.

En este caso se pone de manifiesto que la persona que se encontraba en todo momento en la obra era el propietario de la misma: con él se entendieron las diligencias de la Policía Municipal, él es el que solicitó el agua al vecino del 4º y él es el que ha hablado con los vecinos en relación con los problemas que se iban produciendo como consecuencia de su actuación. Su presencia en la obra implica, necesariamente, su conocimiento de cómo se estaba llevando a cabo la obra. También es él el que contrató el proyecto y, por tanto, podía comprobar si el derribo se estaba ejecutando en la forma recogido en el mismo y era él el que debía haber comunicado a la arquitecta el inicio de las obras de derribo que según esta no le fue comunicada y el obligado a trasladar al constructor el proyecto redactado por la Arquitecta para que ese derribo se ajustara a lo recogido en el proyecto que ha sido calificado pericialmente como correcto y ajustado a las circunstancias de la edificación y que, según el constructor no le fue entregado antes de que comenzara el derribo.

Así mismo, nos encontramos con la documental consistente en el Acta de la Junta de Propietarios de la reunión que tuvo lugar el día 3 de abril de 2017 en la que estuvo presente el demandado D. Sebastián y en la que se admitió la responsabilidad de los daños que se estaban produciendo y se comprometió a su reparación y esa misma asunción se contiene en la contestación al requerimiento del Letrado de la actora a la de los demandados, en el que no se pone en duda la responsabilidad, asumiendo la de los daños que pudieran ser debidos a la obra ejecutada y comprobados pericialmente.

Todas estas circunstancias son suficientes para estimar la existencia de responsabilidad de los demandados propietarios de la obra, no sólo por ser los que contrataron a la arquitecta y al constructor, sino por su implicación en la obra, las relaciones mantenidas con los mismos y la asunción de la misma frente a los vecinos ante sus quejas por los daños que iban apreciándose.

En cuanto a la responsabilidad del constructor, la misma debe declararse porque es el que materialmente realiza el derribo y si como él señaló no se le dio traslado del proyecto y desconocía su contenido y las medidas a adoptar, asumió la responsabilidad de llevarlo a cabo y la obligación de hacerlo de conformidad a la 'lex artis' y la diligencia debida en atención a las circunstancias concurrentes y que eran evidentes como el estado de la vivienda y de la edificación que ponían de manifiesto la antigüedad de la misma y la necesidad de extremar la diligencia con la finalidad de evitar daños en las viviendas del resto de los vecinos y que es evidente que no se adoptaron. Las fotografías del balcón del demandante que evidencian la caída de cascotes o la necesidad de intervención de la Policía Municipal por el polvo que se estaba levantando en el derribo y que resultaba inhabitual porque si no, no se habrían asustado los vecinos de enfrente que fueron los que acudieron a la policía, ponen de manifiesto la falta de adopción de medidas con las finalidades de evitar molestias con medidas tan fáciles como la de ir mojando los escombros para evitar el polvo y son un claros indicios de la falta de diligencia en la realización de dicho derribo.

SEXTO. - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva y teniendo en cuenta los datos y circunstancias expuestas anteriormente concluimos considerando que ha existido error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Jueza de instancia y entendemos que la demanda de Reale en relación con las humedades debió desestimarse y las costas relativas a esta pretensión no imponerse al estimar que concurren dudas de hecho que justifican tal decisión puesto que la desestimación la basamos en la determinación de la fecha de los hechos que se fija en la demanda cuando en definitiva las obras se iniciaron posteriormente y pudiera ser que se hubieran producido cuando se utilizó el agua para evitar el polvo.

Las costas relativas a la demanda interpuesta por el actor contra los demandados debemos confirmar la Sentencia en relación con la imposición de las costas puesto que no aparecen dudas de hecho, más allá de las normales en cualquier procedimiento.

En cuanto a las costas del recurso deberíamos diferenciar las relativas a la pretensión ejercitada por Reale frente a los dos primeros demandados por las humedades que al estimarse no habría imposición y la ejercitada por el actor frente a los tres demandados que al desestimarse el recurso se deben imponer a los recurrentes, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián y Dª Ramona y de D. Carlos Francisco, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario nº 321/2017, debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso en relación a la demanda formulada por el demandante frente a los demandados en relación por los daños causados en la vivienda del actor y desestimar la demanda interpuesta por Reale en reclamación de daños y perjuicios consecuencia de las humedades y en cuanto a la imposición de costas no se imponen las de la primera instancia en cuanto a la demanda desestimada, ni las de esta instancia y se imponen a los apelantes las relativas a la demandada del actor frente a ellos.

La estimación parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente ( D. D 15ª de la L. O. P. J), según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la terminación de la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.